Sentencia Social Nº 592/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 588/2013 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 31 de Julio de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados Dña. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA, D. ANTONIO DORESTE ARMAS y D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000588/2013, interpuesto por D./Dña. CP DIRECCION000 y COMPAÑIA DE SEGUROS OCASO, frente a Sentencia 000115/2013 del Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0000255/2012-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. ANTONIO DORESTE ARMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D./Dña. CP DIRECCION000 y COMPAÑIA DE SEGUROS OCASO, en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a D./Dña. CP DIRECCION000 y COMPAÑIA DE SEGUROS OCASO y celebrado juicio y dictada Sentencia Elegir párrafo , el día 07 de marzo 2013, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Don Luis Pedro , nacido el NUM000 de 1970, ha prestado servicios para COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 desde el 26 de mayo de 2003 como servicio de mantenimiento, con salario mensual prorrateado bruto de 1.657,96 euros. El actor percibía los siguientes conceptos: salario base, 633,30; gratificaciones extraordinarias, 105,54; complemento a liquido, 919,13; plus de transporte, 102,60 euros. (Folio 97)

El actor realizaba tareas de limpieza, mantenimiento y jardinería en las instalaciones de la Comunidad de Propietarios. La Comunidad de Propietarios no recurre a servicios prestados por empresas para el cuidado y corte de las palmeras de la Comunidad.

El trabajador remitió a la empresa fax fecha 20 de julio de 2009 en el cual solicita la entrega por parte de la empresa, los medios de trabajo y equipos de protección necesarios para realizar sus tareas.

En la evaluación de riesgos elaborado por GRUPO MGO, S.A en febrero de 2010, respecto de las operaciones de jardinería se indica: Causa del riesgo: Riesgo de caída a distinto nivel. Situación que se podría presentar en caso de una mala utilización de las escaleras de mano al subir a los árboles al hacer operaciones de poda,... etc.. Este riesgo se ve agravado debido a la inclinación del terreno en casi todo el complejo. Medidas de Control: Escaleras de mano en buenas condiciones de conservación, las operaciones de poda de las palmeras lo realizan con tijeras extensibles, Medida Correctora: Se debería recordar a los trabajadores que vayan a usar escaleras de mano las siguientes recomendaciones, en cuanto a los hábitos correctos de utilización así como de las medidas de seguridad que se deben tener en cuenta:

+ Las escaleras de mano se utilizarán de la forma y con las limitaciones establecidas por el fabricante,

+ Antes de utilizar una escalera de mano, asegurar su estabilidad, La base de la escalera deberá quedar sólidamente asentada. En el caso de escaleras simples la parte superior se sujetará, si es necesario, mediante una abrazadera u otros dispositivos equivalentes,

+ Las escaleras de mano simples se colocarán, en la medida de lo posible, formando un ángulo aproximado de 75 grados con la horizontal, Cuando se utilicen para acceder a lugares elevados, sus largueros deberán prolongarse al menos 1 metro por encima de ésta,

+ El acceso, descenso y tos trabajos desde escaleras se efectuarán frente a las mismas. Se prohíbe el transporte y manipulación de cargas por o desde escaleras de mano cuando por su peso o dimensiones puedan comprometer la seguridad del trabajador.

+ Las escaleras de mano no se utilizarán por dos o más personas simultáneamente,

+ Las escaleras de mano tendrán la resistencia y los elementos de apoyo y sujeción necesario para que su utilización en las condiciones requeridas no suponga riesgo de caída, por rotura o desplazamiento de las mismas. En particular, las escaleras de tijera dispondrán de elementos de seguridad (tirantes) que impidan su apertura al ser utilizadas.

+ No deben emplearse escaleras de mano, de más de 5 metros de longitud sin tener garantía de su resistencia,

+ No utilizar escaleras de mano de construcción improvisada.

+ Evitar accesos improvisados, como pilas de cajones, mesas, sillas...

+ Cuando se coloquen escaleras delante de las puertas, éstas se deben bloquear o bien controlar su acceso.

SEGUNDO.- El día 11 de noviembre de 2010 sobre las 14 horas el actor se encontraba prestando servicios cortando las hojas de las palmeras. Sobre las 14 horas realizaba estas tareas en una palmera de unos siete metros situada en la zona de vestíbulo exterior de uno de los accesos a la finca, sobre una Jardinera elevada alrededor de 40 centímetros sobre el suelo. El actor carecía de arnés de seguridad y no disponía de guantes, empleaba un utensilio de corte provisto de mango, que consistía en un instrumento de corte al cual había añadido una pieza alargadera, y una escalera metálica de mano, extensible en tres tramos. La escalera se apoyaba en su extremo superior sobre el tronco de la palmera, y en su extremo inferior sobre el suelo de pichón, de la jardinera. La distancia existente entre el borde de la jardinera y la base de la palmera era limitada. La escalera no disponía de abrazadera o sistema de apoyo o sujeción alguno a la palmera ni de zapatas ajustables a las condiciones del terreno. Mientras el trabajador realizaba la tarea a una altura aproximada de tres metros y medio sobre el suelo realizando los cortes necesarios en la base de la copa de la palmera con el fin de retirar las hojas ya deterioradas, en uno de esos movimientos, al caer una de las hojas sobre el trabajador, éste perdió el equilibrio y cayó al suelo.

El actor sufrió múltiples golpes en el cuerpo y la cabeza, perdió el conocimiento durante unos instantes y al despertar notó nauseas y desarrolló un episodio de vómitos, policontusiones, resultó con rotura de menisco (folio 66).

Estuvo ingresado en el Hospital del 11 de noviembre de 2010 al 13 de noviembre de 2010, folio 66.

TERCERO.- La empresa compró un arnés anticaída el 22 de enero de 2011.

CUARTO.- El actor permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo del 11 de noviembre de 2010 al 21 de diciembre de 2010.

Permanece en situación de incapacidad temporal del 22 de diciembre de 2010 al 14 de febrero de 2011 por enfermedad común, hipertensión arterial no especificada (folios 46 y 72).

Permanece en situación de incapacidad temporal por recaída del 15 de febrero de 2011 al 4 de mayo de 2011 derivada de accidente de trabajo y con el diagnóstico de rotura menisco interno rodilla derecha, doc 71.

Esta de baja por incapacidad temporal por contingencias comunes del 25 de mayo de 2011 al 31 de enero de 2012 por cervicalgia (doc 3 actora y 44).

El actor ha percibido las cantidades siguientes:

IT

Noviembre

787,55

Diciembre

1102,57

Enero 2011

1202,05

Febrero

1177,05

Marzo

1284,95

Abril

1243,50

Mayo

165,80

QUINTO.- En expediente de recargo se propone un incremento de las prestaciones en un 40 %. (Doc 78)

SEXTO.- El 24 de junio de 2011 por la Inspección de Trabajo se levanta acta de infracción (folio 82).

SÉPTIMO.- La empresa tenía suscrita con Ocaso póliza de seguros de responsabilidad civil con límite máximo por siniestro de 320.374,49 euros, y por víctima de 160.187,25 euros (folio 113).

OCTAVO.- El actor presentó demanda al objeto de que se declarara derivado de accidente de trabajo el periodo de incapacidad temporal del 22 de diciembre de 2010 al 14 de febrero de 2011 que fue desestimada por sentencia de 8 de mayo de 2012.

NOVENO.- La parte actora presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 23 de septiembre de 2011 y el día señalado, el 10 de octubre de 2011, se intentó sin efecto. (Folio 11).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Luis Pedro contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y CIA DE SEGUROS OCASO, debo condenar solidariamente a abonar al actor la suma de 22.675,48 euros e intereses legales.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D./Dña. CP DIRECCION000 y COMPAÑIA DE SEGUROS OCASO, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 19 de junio de 2014

Fundamentos

PRIMERO.- Pende ante esta Sala recurso de suplicación interpuesto por la común representación procesal de la empresa (una Comunidad de Propietarios, para la que el actor realizaba trabajos de jardinería) y la Compañía Aseguradora, contra la Sentencia por la que les condenó a una indemnización civil adicional por daños causados en virtud de accidente de trabajo, si bien desde ahora se debe indicar que éste apenas tuvo consecuencias dañosas (dos períodos de IT, de un total inferior a cuatro meses de duración).

El recurso, tan escueto como acertado, se estructura en tres motivos de censura jurídica, cimentados sobre el art. 193.c de la L.J .S., recurso que es objeto de impugnación por la representación letrada del trabajador accidentado.

SEGUNDO.- Convendrá resumir la doctrina general que esta Sala viene sosteniendo en esta materia de indemnizaciones adicionales derivadas de accidentes de trabajo, en la que los afectados, ya resarcidos por las prestaciones económicas (Incapacidad Temporal con el habitual complemento económico a cargo de la empresa o, en su caso, permanente, incrementadas en ambos casos por el recargo del art. 123 LGSS entre un 30 y un 50 %) y de actividad (asistencia sanitaria integral), reclaman una cantidad adicional por daños y perjuicios que estiman adicionales, pretensión que, con restricciones cuantitativas, ha sido objeto de reconocimiento judicial.

En esta línea, la Sentencia de esta Sala de 11-3-09 indicó que 'el último motivo del recurso se endereza, como ya se dijo, a reducir la alta indemnización fijada, compensándola con otros conceptos resarcitorios propios del 'ager' laboral y ya recibidos por el actor.

La parte actora, en su escrito de impugnación del recurso, califica de 'grotesca' la situación por la que, según alguna doctrina judicial ya superada, el trabajador no podía ser indemnizado civilmente, al compensarse íntegramente los daños por el sistema prestacional de la Seguridad Social; para la Sala, tal calificativo resulta notoriamente exagerado, pues no puede olvidarse que el sistema indemnizatorio patrio, (proveniente del concepto latino clásico de la 'restitutio in integrum' y alejado del sistema norteamericano de las 'punitive damages') tiene como límite el resarcimiento del daño, y nunca el lucro por el daño, en el que se suman las consecuencias punitivas (penales o administrativas y, en parte, de las del recargo del art. 123 LGSS ) a las resarcitorias.

Desde esta perspectiva, no puede olvidarse, en absoluto, que el amplio sistema prestacional de la Seguridad Social cubre la mayor parte del daño causado: la prestación sanitaria en su integridad, (asistencia médica, quirúrgica, hospitalaria, farmacéutica, rehabilitadora, etc.), la disminución de ingresos (a través del subsidio de I.T. y su complemento patronal hasta cubrir la totalidad de los salarios dejados de percibir), la proyección laboral de las secuelas invalidantes -aquí en parte- para trabajar (la pensión vitalicia por Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, que se da al actor, hasta su jubilación, el 55%, de la base reguladora, que es casi su salario, permitiéndole trabajar en otra profesión) y, encima, como todas estas dos últimas prestaciones derivan de accidente de trabajo con infracción (sólo parcial) de medidas de seguridad social se incrementan en un 40% con lo que el trabajador ha percibido durante el tiempo que ha permanecido en baja médica el 140% de su salario, y ahora, hasta que se jubile, el 95%, compatible con el trabajo en otra profesión.

Así, lo 'grotesco' sería olvidar todo este amplísimo sistema protector indemnizando al trabajador como si no existieran estas prestaciones, con lo que el enriquecimiento sería obvio, sin que tampoco pueda olvidarse que el coste de estas prestaciones las asume, en su mayor parte, la empresa, tanto directamente (el complemento del 25% de la I.T. más el recargo, del 40%, en esta I.T. y en la pensión de Invalidez) como indirectamente (con las cotizaciones a la Seguridad Social que suponen aproximadamente un tercio de las cuantías salariales, en las que la aportación del empresario es la mayor parte, frente a una pequeña aportación del trabajador) y todo ello dejando de lado lo que no es indemnización, es decir, las responsabilidades punitivas puras (la penal, que casi se materializa en una condena criminal, y la alta sanción administrativa).

Por ello es por lo que la doctrina jurisprudencial moderna, sin negar la indemnización civil, la reduce, (y en poco, por cierto) al deducir, en parte, esas prestaciones del sistema de Seguridad Social, complementadas e incrementadas por el empresario.

Tal es el sentido de la última jurisprudencia, invocada por el recurrente junto con los arts. 1.101 y 1.902 del Código Civil (éste erróneamente, a criterio de esta Sala, pues la responsabilidad patronal aquí es claramente contractual, al mediar incumplimiento patronal de las obligaciones legales dimanantes del contrato de trabajo), y, con más la cita de los arts. 127.3 LGSS y 24 de la Constitución (precepto genérico que por ello, es irrelevante) y la doctrina jurisprudencial, a la que antes aludía la Sala, constituida por la STS 17-07-07 .

Tal doctrina ya ha sido aplicada por esta Sala, en el sentido indicado por la recurrente.

Tal jurisprudencia aborda la cuestión litigiosa (centrada en la incidencia de las prestaciones de Seguridad Social en la indemnización del trabajador accidentado) adoptando la natural posición intermedia entre, de un lado, la negativa a toda indemnización (pues ya hay resarcimiento, en su mayor parte, por las prestaciones de ese sistema, complementadas y mejoradas por el empresario, al que se le imponen las obligaciones complementarias ya vistas) y el otro extremo antes criticado por esta Sala, consistente en olvidar tales prestaciones; y, para concretar tal posición intermedia la jurisprudencia citada, (basándose en que no todo el daño ha sido compensado por el sistema prestacional de Seguridad Social pese a sus complementos y mejoras patronales) crea el concepto de la 'valoración vertebrada' del daño, en los siguientes términos:

'Esto supone que no puede realizar una valoración conjunta de los daños causados, reservando para sí la índole de los perjuicios que ha valorado y su cuantía parcial, sino que deber hacer una valoración conjunta de los daños causados, reservando que no puede realizar una valoración conjunta de los daños causados, reservando para sí la índole de los perjuicios que ha valorado y su cuantía parcial, sino que debe hacer una valoración vertebrada del total de los daños y perjuicios a indemnizar, atribuyendo a cada uno un valor determinada. Esa tasación estructurada es fundamental para otorgar una tutela judicial efectiva, pues, aparte que supone expresar las razones por las que se da determinada indemnización total explicando los distintos conceptos y sumando todos los valorados, no deja indefensas a las partes para que puedan impugnar los criterios seguidos en esa fijación, por cuándo conocerán los conceptos computados y en cuanto se han tasado. Una valoración vertebrada requerirá diferenciar la tasación del daño biológico y fisiológico (el daño inferido a la integridad física), de la correspondiente a las consecuencias personales que el mismo conlleva (daño moral) y de la que pertenece al daño patrimonial separando por un lado el daño emergente (los gastos soportados por causa del hecho dañoso) y por otro los derivados del lucro cesante (la pérdida de ingresos y de expectativas). Sólo así se verá cumplida respuesta a los preceptos legales antes citados, como se deriva de la sentencia del Tribunal Constitucional num. 78/1986, de 13 de junio , donde se apunta que el principio de tutela judicial efectiva requiere que en la sentencia se fijen de forma pormenorizada los daños causados, los fundamentos legales que permiten establecerlos, así como que se razonen los criterios empleados para calcular el 'quantum' indemnizatorio del hecho juzgado, requisitos que no se habían observado en el caso en ella contemplado, lo que dio lugar a que se otorgara el amparo solicitado. (...) '

La resolución de la cuestión planteada requiere hacer un previo análisis global de la misma. En este sentido conviene reseñar que la mayoría de la doctrina, cuando existe derecho a percibir varias indemnizaciones, es partidaria de la llamada 'compensatio lucri cum damno', compensación derivada del principio jurídico, amparado en el artículo 1-4 del Código Civil , de que nadie puede enriquecerse torticeramente a costa de otro. Por ello, cuando existe el derecho a varias indemnizaciones se estima que las diversas indemnizaciones son compatibles, pero complementarias, lo que supone que, como el daño es único y las diferentes indemnizaciones se complementan entre sí, habrá que deducir del monto total de la indemnización reparadora lo que se haya cobrado ya de otras fuentes por el mismo concepto. La regla general sería, pues, el cómputo de todos los cobros derivados del mismo hecho dañoso, mientras que la acumulación de indemnizaciones sólo se aceptaría cuando las mismas son ajenas al hecho que ha provocado el daño, pues la regla de la compensación es una manifestación del principio que veda el enriquecimiento injusto. Así lo entendió ya el TS (1ª) en su sentencia en 15 de diciembre de 1981 , donde se afirmaba ... 'el perjudicado no podrá recibir más que el equivalente del daño efectivo y que, en su caso, de haber obtenido alguna ventaja, ésta habrá de tenerse en cuenta al cuantificar aquel resarcimiento (compensatio lucri cum damno), siempre, por supuesto, que exista relación entre el daño y la ventaja, según la opinión de autorizada doctrina, lo cual, en definitiva, no es más que la aplicación del tradicional y siempre vigente principio del enriquecimiento injusto'. Para concluir, resaltar que la idea es que cabe que el perjudicado ejercite todas las acciones que le reconozca la Ley para obtener el resarcimiento total de los daños sufridos, pero que esta acumulación de acciones no puede llevar a acumular las distintas indemnizaciones hasta el punto de que la suma de ellas supere el importe del daño total sufrido, ya que, como ha señalado algún autor, de forma muy resumida, la finalidad de las diversas indemnizaciones es 'reparar' y no 'enriquecer'.

El principio comentado de la 'compensatio lucri cum damno' ha sido aceptado por esta Sala que lo ha aplicado, entre otras, en sus sentencias de 30-9-1997 y 24 de abril de 2006 . En ellas, resumidamente, se afirma que, como el daño a reparar es único, las diferentes reclamaciones para resarcirse del mismo que pueda ejercitar el perjudicado, aunque compatibles, no son independientes, sino complementarias y computables todas para establecer la cuantía total de la indemnización (...)

Los artículos 1101 y 1106 del Código Civil nos muestran que quien causa un daño a la integridad de una persona debe repararlo íntegramente, lo que supone que la norma garantiza al perjudicado la total indemnidad por el hecho lesivo. El daño tiene distintos aspectos: las lesiones físicas, las psíquicas, las secuelas que dejan unas y otras, los daños morales en toda su extensión, el daño económico emergente (como los mayores gastos a soportar por el lesionado y su familia en transportes, hospedajes, etc.) y el lucro cesante, cuya manifestación es la pérdida de ingresos de todo tipo, incluso la pérdida de las expectativas de mejora profesional. Si todos esos conceptos deben ser indemnizados y a todos ellos abarca la indemnización total concedida, es claro que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real. Por ello, no cabrá compensar la cuantía indemnizatoria que se haya reconocido por lucro cesante o daño emergente en otra instancia, con lo reconocido por otros conceptos, como el daño moral, al fijar el monto total de la indemnización, pues solo cabe compensar lo reconocido por lucro cesante en otro proceso con lo que por ese concepto se otorga en el proceso en el que se hace la liquidación. Y así con los demás conceptos, por cuánto se deriva del artículo del artículo 1.172 del Código Civil que el pago imputado a la pérdida de la capacidad de ganancia no puede compensarse con la deuda derivada de otros conceptos, máxime cuando la cuantía e imputación de aquél pago las marca la Ley, pues no son deudas de la misma especie.

Sentado lo anterior, lo correcto será que la compensación, practicada para evitar enriquecimiento injusto del perjudicado, se efectúe por el juzgador, tras establecer los diversos conceptos indemnizables y su cuantía, de forma que el descuento por lo ya abonado opere, solamente, sobre los conceptos a los que se imputaron los pagos previos. La compensación parece que será más compleja cuando la cuantía de la indemnización se haya fijado atendiendo con carácter orientador al sistema para la valoración de los daños y los perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación, que se contiene en el Anexo al Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, pero la dificultad dicha es más aparente que real. En efecto, el citado Baremo establece diferentes indemnizaciones por los distintos conceptos que se contemplan en sus seis Tablas, con la particularidad de que las cantidades resultantes por cada concepto son acumulables. Consecuentemente, la compensación operará entre conceptos homogéneos, lo que tratándose de prestaciones de la Seguridad Social que resarcen por la pérdida de ingresos que genera la disminución de la capacidad de ganancia, temporal o permanente, supone que las referidas prestaciones sólo pueden compensarse con las indemnizaciones reconocidas por el llamado lucro cesante, así como, que las que se reconocen por la incapacidad temporal no se pueden compensar con las que se dan por la incapacidad permanente y viceversa. Con respecto a la compensación de las prestaciones por incapacidad temporal, conviene recordar, conforme a lo antes dicho y a la doctrina constitucional citada, que esta jurisdicción no está vinculada por las normas de la Tabla V del Baremo y que la reparación de los perjuicios económicos debe perseguir la plena indemnidad del trabajador, lo que supone, salvo prueba que acredite otra cosa, que el perjudicado en concepto de lucro cesante debe percibir, al menos, el cien por cien del salario cobrado al tiempo del accidente y que las prestaciones sociales percibidas no puedan compensarse con la indemnización señalada con arreglo a la citada Tabla V mientras las mismas, junto con su posible mejora convencional, no superen ese cien por cien, sin que, por otro lado, quepa su compensación con lo reconocido por otros conceptos, como daño emergente o moral, cual se dispone en el artículo 1.106 del Código Civil y se reitera en el artículo 1-2 de la LRCSCVM .

Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que las prestaciones de la s.s. se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral, así como que la responsabilidad principal del pago de esa prestación, al igual que la de la incapacidad temporal, es de la Mutua aseguradora con la que el empresario contrató el seguro de accidentes de trabajo o, caso de incumplir el deber de aseguramiento, del empresario. Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por día del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante. Ello sentado, procede señalar que, la Tabla IV del Baremo, cual señala la regla explicativa segunda apartado b) del mismo, describe los factores de corrección que sirven para concretar la indemnización básica, fijada mediante el juego de las Tablas III y VI, esto es tras asignar un número de puntos determinado a cada lesión y multiplicar el total de los puntos por el valor que corresponda, operación con la que se extrae la indemnización básica que luego se incrementa o disminuye en atención a las circunstancias que señala la Tabla IV y en los porcentajes y con los límites que en ella se establecen para cada factor corrector. Sentado lo anterior, conviene realizar un análisis de los factores correctores por perjuicios económicos y por lesiones permanentes que constituyan una incapacidad para la ocupación o actividad habitual, pues, del Baremo estudiado se deriva que esos factores correctores son los que compensan por el llamado lucro cesante, ya que los pagos compensatorios que se reconocen con base en otras Tablas resarcen otros perjuicios. El factor corrector por 'perjuicios económicos' de la Tabla IV, dado que el aumento que supone se reconoce en función de los ingresos netos anuales de la víctima por trabajo personal, es claro que compensa por el llamado lucro cesante, lo que abre la posibilidad de compensar lo reconocido por ese concepto con lo abonado por prestaciones de Seguridad Social que reparan la pérdida de la capacidad laboral en algún grado, pues, el hecho de que no haga falta justificar los ingresos cuando se trata del incremento del 10 por 100, no nos puede hacer olvidar que con ese factor corrector se trata de indemnizar la pérdida de ingresos salariales, reales o posibles. Por otro lado, es de destacar que el factor corrector por incapacidad permanente de la Tabla IV persigue reparar los daños y perjuicios que se derivan de la incapacidad permanente del perjudicado 'para la ocupación o actividad habitual de la víctima ', concepto que luego se divide en tres grados (los de incapacidad parcial, total y absoluta), .... '

TERCERO.- El primero de los motivos, presentado como se ha dicho al amparo del art. 193 C de la LRJS , denuncia infracción del art. 1.101 del Código Civil , conforme al cual 'quedan sujetos a la indemnización de daños y perjuicios causados los que en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad.' en relación con el art. 4.2 d) ET y art. 14.1 , 2º párrafo de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre . Dichos preceptos establecen la obligación del empresario, que nace de la relación laboral, de dar protección al trabajador frente a los riesgos laborales, es decir, accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, ex art. 115 y 116 de la Ley General de la Seguridad Social .

A) La Sentencia de instancia ha declarado probado, en el ordinal cuarto, lo siguiente:

'El actor permaneció en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo de 11 de noviembre de 2010 al 21 de diciembre de 2010.

Permanece en situación de incapacidad temporal del 22 de diciembre de 2010 al 14 de febrero de 2011 por enfermedad común hipertensión arterial no especificada (folios 46y 72)

Permanece en situación de incapacidad temporal por recaída del 15 de febrero de 2011 al 4 de mayo de 2011, derivada del accidente de trabajo y con diagnóstico de rotura menisco interno rodilla derecha, doc. 71

Esta de baja por incapacidad temporal por contingencias comunes del 25 de mayo de 2011 al 31 de enero de 2012 por cervicalgia (doc. 3 actora y 44).'

Es decir, hubo dos períodos de baja derivados de accidente de trabajo y dos períodos de baja por enfermedad común, en cuanto a estos últimos, uno del 22 de diciembre de 2010 al 14 de febrero de 2011, y el otro de 25 de mayo de 2011 al 31 de enero de 2012, incluidos indebidamente, por el actor en el escrito de aclaración de la demanda, que obra en autos, al folio 23, con el objetivo de ser valorados a efectos de la indemnización.'

La sentencia recurrida, en su Fundamento Jurídico Segundo, señala que en relación a la incapacidad temporal del trabajador, debe excluirse el periodo de 22 de diciembre de 14 de febrero de 2010(se refiere al período de 22 de diciembre de 2010 14 de febrero de 2011), pero deben computarse, en cambio, el resto de los períodos reclamados, en que permaneció en situación de incapacidad temporal, siendo una contradicción evidente con lo declarado probado en el Hecho Cuarto, en concreto, cuando dice que el actor 'está de baja por incapacidad temporal por contigencias comunes del 25 de mayo de 2011 al 31 de enero de 2012, por cervicalgia'

Como bien señala la recurrenre, esta 'confusión' viene dada por el hecho de que el actor, ahora recurrido, señaló de forma literal, en el hecho tercero la demanda (en autos, folio 2), que, 'como consecuencia del accidente, el 11 de noviembre de 2010, estuvo de baja hasta el 31 enero de 2012, con graves lesiones por desgarro en codo derecho y lesión cervical', lo cual es incierto, como ha quedado declarado probado en el citado Hecho Cuarto de la Sentencia de instancia.

Y como bien alega la recurrente, se trata de una contradicción o incongruencia (en sentido atécnico) de la Sentencia, entre el Hecho Cuarto y el Fundamento Jurídico Segundo, que supone, entre otras consecuencias, que la cuantía de la indemnización por daños, reconocida al actor, de 22.675,48€, no se ajuste, de ningún modo, a la verdadera entidad del daño que debe valorarse, a efectos de la reclamación de responsabilidad por accidente de trabajo porque incluye un período de baja por enfermedad común que, por tanto, no pudo tener su causa en la negligencia o culpa empresarial, presupuesto necesario de la responsabilidad civil, objeto de la demanda lo que ya supone, en primer lugar, deducir no solo la cantidad de 2.914,82€(del periodo de 22 de diciembre de 2010 a 14 de febrero de 2011), como hizo la juzgadora de instancia, sino también la cantidad de 13.637,65€ importe indemnizatorio por el que valoró los daños del último período de enfermedad común (de 25 de mayo de 2011 a 31 de enero de 2012), infringiendo, con ello, lo dispuesto en los preceptos antes indicados.

Así, debe concluirse que la única indemnización por incapacidad temporal a tener en cuenta es la referida a los períodos de baja derivados de accidentes laboral, en los importantes en los preceptos antes indicados.

Y, concretando tal consecuencia, debe reducir la única indemnización por incapacidad temporal a los importes señalados en el citado escrito de aclaración de la demanda, ratificada en el acto del juicio, que asciende un total de 6.549,75 €, que resulta de la suma de 2.183,42 € y 4.366,33 € (obra en folio 23), no siendo dichos importes controvertidos en lugar de 23.102,22€.

Como bien se indica en el recurso, el escrito de aclaración de la demanda (folio 23), señala que 'además hay que añadir la suma de 11.897,78 €, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, y que se acreditarán debidamente por esta parte en el momento procesal oportuno'. Es claro que, como bien se alega, 'hay una total indeterminación, en este punto, respecto de los daños que se dicen ocasionados y bases de cálculo de dichos 11.897,78 € lo que esta parte puso de relieve en el acto del juicio, siendo ello bastante para desestimar esta segunda pretensión, más aún cuando el propio Juzgado ya había requerido previamente, por dos veces, a la parte actora, para que precisara las bases por las que reclama, en el Decreto de 11 de mayo de 2012 y en la Diligencia de Ordenación de 7 de septiembre de 2012. De otro modo, se causa indefensión a la parte demandada.

Pese a ello, la Resolucion judicial (Fundamento de Derecho II) reseña una serie de daños incluyendo las lesiones por enfermedad común, que por las razones anteriormente expuestas, no pueden imputarse a ninguna negligencia empresarial por la falta de relación causal entre su conducta y el daño.

Partiendo de lo anterior, y en cuanto a la valoración de las supuestas secuelas, no procede realizar una valoración de la patología cervical de origen común, con la asignación de un punto por el Juzgador, atendiendo al baremo de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación, llevado solo por el error de incluir el período de baja por enfermedad común como se tratara de secuelas consecuencia del accidente laboral.

Tampoco procede la valoración de una 'epicondilitis por codo doloroso', en palabras del Juzgador, ya que como consta en el Informe del médico rehabilitador don Leon , que obra en autos, como documento nº2 de la parte actora, le diagnosticó una epicondilitis medial el 16 de enero de 2012, más de un año después del accidente laboral, sin que declare en los hechos probados su relación con el accidente. Asimismo, cursó el alta médica por dicha epicondilitis, el 20 de febrero de 2012, sin que conste secuela alguna.

Por tanto, el motivo debe ser acogido.

CUARTO.- En el segundo de los motivos (igualmente de crítica jurídica con idóneo soporte procesal en el Art. 193.c LJS) la parte recurrente señala infracción a lo dispuesto en la tabla VI Capítulo V, del Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004 de 29 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, sobre el sistema de valoración de daños y perjuicios causados a las personas en accidente de circulación .

Es de recordar que la doctrina ha señalado que dicho Baremo solo tiene un valor orientativo para valorar los daños causados por accidentes de trabajo, pero si el propio Juzgador ha adoptado este criterio de valoración y motiva su resolución en el mismo, ha de aplicarlo correctamente.

En relación con la valoración de supuestas secuelas a la que hacía referencia en el anterior motivo del recurso, el Juzgador de instancia, conforme alega la recurrente, se ha apartado de lo dispuesto en el Capitulo V del citado Baremo. Es decir, tampoco procede asignar un punto a la lesión de menisco, por el hacho de que, tal y como reconoce propia Sentencia de instancia, el Baremo, en el Capitulo V, señala que la secuela de lesiones meniscales requiere sintomalogía, sintomatología que no se alegó por el actor en la demanda, ni en su ampliación, y ni siquiera en el acto del juicio, por lo que tampoco consta como hecho declarado probado en la Sentencia.

Por tanto, no cabría asignar, en suma, ninguno de los tres puntos a las citadas lesiones, asignación de la que resultó una indemnización básica por lesiones permanentes (incluidos daños morales), conforme a la Tabla III de la Resolución de 21 de enero de 2013, BOE nº 26, de 30 de enero de 2013, de 2.488,08€ a razón de 829,36 € por punto, a juicio del Juzgador de instancia que, en realidad, también debe descontarse del total de 22.675,48 €, monto a cuyo pago fué condenada la recurrente.

Consiguientemente, el motivo debe igualmente ser estimado por este Tribunal.

QUINTO.- El postrer motivo, también de censura jurídica, indica que la Sentencia ha infringido la doctrina jurisprudencial en relación a lo recogido en la Tabla V del Baremo antes citado y de la doctrina sobre la reparación íntegra del daño y la detracción de la indemnización de las prestaciones reconocidas con base en la normativa de la Seguridad Social, incluyendo las mejoras voluntarias.

Siguiendo la doctrina jurisprudencial ( SSTS de 14-12-2009 y de 30-06-2010 , citadas en la Sentecia de instancia), el lucro cesante se suple con la indemnización prevista para la incapacidad temporal en la Tabla V del Baremo, incluyendo los días de estancia hospitalaria que fueron dos en este caso, y los días sin estancia hospitalaria impeditivos, es decir aquellos en que el afectado está incpacitado para realizar su actividad laboral. Por tanto, el lucro, cesante equivale al 100% del salario dejado de percibir en dicho período, como bien se alega en el recurso.

En cambio, tal y como se indica por la recurrente, los daños morales se resarcen con la indemnización diaria prevista para los ocasionados, igualmente por la estancia hospitalaria y por aquellos días no impeditivos, ya que éstos últimos no determinan un perjuicio económico atribuible a la falta de trabajo.

El actor, ahora recurrido, aplicó el Baremo regulado en el Anexo del Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre , para justificar las cantidades reclamadas en concepto de indemnización, en cuanto a los días de incapacidad temporal, sin especificar cuales fueron días impeditivos y cuales fueron no impeditivos.

El Juzgador de instancia asumió que el actor reclamó los períodos de incapacidad temporal, solo en concepto de daños morales, lo que supondría que solo reclamó por los días de hospitalización y los días no impeditivos, sin que nada de ello se diga en la demanda, ni en su aclaración.

En consecuencia, en base a esa asunción de hechos, entendió que no procede el descuento de lo percibido en concepto de prestaciones de incapacidad temporal de la Seguridad Social) ya que no se reclaman cantidades en concepto de lucro cesante en los cálculos que realiza el demandante 'lo cual carece de fundamentación documental o pericial.

Sin embargo, para llegar a tal conclusión el actor hubiera tenido que calcular de forma expresa los daños morales, para poder comprobar si de los 20.187,40 € reconocidos -no los 13.637,65€, incluidos erróneamente por el Juzgador de instancia, por un perido derivada de enfermedad común , es decir, los 6.549,75 € resultante de la diferencia- solo resarcían (conforme el Baremo utilizado) tales daños morales, no pudiendo detraer las prestaciones de la Seguridad Social, o por el contrario, ya había previsto, igualmente, la compensación del lucro cesante.

Siendo cierto que la reparación del daño debe ser completa, ('restitutio in integrum'), en los términos indicados en el prefacio de la presente Sentencia con ocasión de exponer la doctrina general al respecto, es claro que no puede rebasar elimporte del daño, pues ya se entraría en un enriquecimiento sin causa. ( SSTS 17-02-99 , 20-7-00 , y 2-10-00 , y STSJ de Cataluña de 5-2-052, AS 1435), como bien se alega por la recurrente.

Conforme resulta de los hechos probados de la Sentencia de instancia, los días en situación de incapacidad temporal derivados del accidente de trabajo sufrido por el recurrido en los peridos del 11 de noviembre de 2010 a 21 de diciembre de 2010 y del 15 de febrero de 2011 a 4 de mayo de 2011, fueron 120 días de los cuales 2 fueron de hospitalización y los 118 días restantes quedaron sin especificar.

El Baremo recogido, en la Tabla V del Anexo, se refiere a la 'indemnización básica (incluidos daños morales)' pero ello no significa que el lucro cesante, por no mencionarse expresamente, esté excluido y tenga, por tanto, que indemnizarse aparte, ya que, conforme a la doctrina citada se resarce con la indemnización diaria prevista para los día hospitalarios y los días impeditivos, sufridos por el sujeto.

Como bien se indica en el recurso, sobre lo ya indicado, el Juzgador de instancia debió tener en cuenta las prestaciones de Seguridad Social cobradas, por kincapacidad temporal por accidente de trabajo, que ascienden a un total de 4.817,23€, según se deduce del ordenal Cuarto de los Hechos declarados probados.

En efecto, en dicho ordinal se reseñan las cantidades percibidas por el actor, en cocepto de IT, desde noviembre de 2010 mayo de 2011, sin distinguir los períodos y prestaciones que corresponden a accidente de trabajo o a enfermedad común. No obstante, en el inicio del ordinal sí concreta los períodos en relación con la contigencia común o profesional y ,por ello, es posible deducir las cantidades a IT por accidente de trabajo;

Abordando las cuentas correspondientes, resulta lo siguiente:

Noviembre 2010:787,55€ ;

De 1 a 21 de diciembre de 2010: 746,90€(1.102,57/31x21)

De 15 a 28 de febrero 2011: 588,53€(1.177,05/28x14)

Marzo 2011: 1.243,50€

Abril 2011: 1.243,50€

De10 4 de mayo 2011: 165,80€

Total: 4.817,23€

Por tanto teniendo en cuenta el número correcto de días de baja por incapcidad temporal derivada del accidenten laboral y sinque se haya acreditado la existencia de ningún tipo de secuela, que deba incluirse en la valoración de daños, la indemnización sería de 6.549,75€ pero una vez descontadas las prestaciones de seguridad social cobradas, por importe de 4.817,23 € al no haberse legado y menos, acreditado que las cantidades solicitadas respondían exclusivamente a daños de índole moral,la indemnización a la que tiene derecho el actor queda reducida a 1.732,52€.

El motivo, así, merece ser acogido y, en conclusión, pues, procede revocar parcialmente la Sentencia en el sentido de reducir la indemnización a percibir por el actor a la cantidad de 1.732,52 euros.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por CP DIRECCION000 y COMPAÑIA DE SEGUROS OCASO, contra Sentencia 000115/2013 de 7 de marzo de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0000255/2012-00, sobre Reclamación de Cantidad, consiguientemente, el recurso debe ser estimado y la Sentencia reducida en el exclusivo extremo de sustituir en el fallo, la cantidad objeto de condena por la de 1.732,52 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/0588/13 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.