Sentencia SOCIAL Nº 592/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 76/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID - SECCIÓN Nº 01 DE LO SOCIAL
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931977
Fax: 914931956
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0014876
Procedimiento Recurso de Suplicación 76/2018
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Seguridad social 396/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 592 /2018.
D
Ilmos/as. Sres/as.
D./Dña. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
D./Dña. JAVIER JOSE PARIS MARIN
D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
En la Villa de Madrid, a 22 de Junio de 2018, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por
los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española
de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 76/2018 interpuesto por D./Dña. Edurne , contra la sentencia nº
286/2017, de fecha 13/10/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 28 de los de MADRID , en los autos
núm. 396/2017, seguidos a instancia de la citada recurrente contra INSS y la TGSS, sobre INCAPACIDAD
PERMANENTE, siendo Magistrado/a-Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a D./Dña IGNACIO MORENO GONZALEZ
ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO (antecedentes no debatidos).- Dª. Edurne , parte actora en este procedimiento, impugna la resolución del INSS de 18-1-17 que deniega la situación de incapacidad permanente, y reclama el grado de total.

Dicha resolución fue dictada tras la tramitación del correspondiente procedimiento administrativo, en el que consta el cumplimiento de los requisitos legales de afiliación, alta y cotización para el acceso a la prestación, así como los antecedentes personales, laborales y procedimentales que no han sido objeto de debate en la demanda ni el juicio y que se tienen por reproducidos.

En concreto se ha manifestado acuerdo expreso por ambas partes en el juicio, con la cuantía de la base reguladora de 1.7.42'68 euros y con la fecha de efectos la del cese en el trabajo. Ambas aportadas por la Entidad Gestora.

Consta reclamación previa desestimada por la resolución de 23-2-17, que abre la vía jurisdiccional ejercitada por la demanda origen de autos.



SEGUNDO (secuelas y limitaciones).- Las secuelas que resultan probadas, de conformidad con la prueba practicada y las razones que se explican en la fundamentación jurídica, son: Asma moderada persistente de características intrínsecas que se exacerba con irritantes (humo cocina, desengrasantes, lejía, amoniaco) con mal control actual, laringofaringitis no sensibiliazación aneumoa, lergenos habituales, urticaria a frigore, migraña crónica refractaria y las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del cuadro clínico residual.

Dichas secuelas no determinan limitaciones funcionales para su profesión, si bien tiene diagnosticada asma moderada permanente a la que pueden perjudicar irritantes como los humos de aceite u olores fuertes.



TERCERO (profesión habitual, tareas y requerimientos).- La profesión habitual de referencia es la de cocinera, que conlleva la realización de las tareas que constan en el certificado que constan en el procedimiento administrativo y que se tiene por reproducido'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda origen de las presentes actua¬ciones, promovida por frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, confirmo las resoluciones impugnadas y ab¬suelvo a los organismos demandados de las pretensiones deducidas en su contra'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso No fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19/01/2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 06/06/2018 señalándose el día 20/06/2018 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone recurso de suplicación la actora contra sentencia que desestimó la demanda rectora de autos, tendente a la declaración de incapacidad permanente en el grado de total, destinando el motivo inicial a la revisión del hecho probado segundo, segundo párrafo, proponiendo la siguiente redacción: 'Tanto el Servicio de Prevención de la Comunidad de Madrid como el Médico Evaluador, proponen la necesidad de un cambio de puesto para la actora '.

El motivo de revisión, formulado con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , debe rechazarse, porque de los informes en que se sustenta la modificación no se advierte la 'necesidad ', sino más bien la ' conveniencia ', de cambio de puesto, (folio 53, con relación al informe del médico evaluador) lo que no es lo mismo, mientras que el informe del Servicio de Prevención (folio 72) señala que se han planteado dos adaptaciones de las funciones de su puesto de trabajo, por lo que no se advierte de manera contundente, patente y directa el error in facto denunciado, como tampoco su incidencia para alterar el signo del fallo, dado que por profesión habitual no debe entenderse un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.



SEGUNDO .- En sede del Derecho aplicado denuncia infracción por inaplicación de los artículos 193.1 y 194 LGSS , dado, y en síntesis, considera que atendiendo a su profesión de cocinera, sus dolencias por asma intrínseca se exacerban con productos irritantes debiendo evitar exposición a humos y olores fuertes, a lo que se añade le han prescrito el cambio de puesto de trabajo, por lo que, en su opinión, viene impedida para su desempeño con el nivel de profesionalidad, celeridad y eficacia exigibles.



TERCERO .- Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05 ) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00 ).

Precisa realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco- físicos de su profesión habitual. ( STSJ la Rioja, 25-5-00, rec. 147/00 ).



CUARTO .- Según se deduce de la firme resultancia fáctica el cuadro clínico de la actora, nacida el NUM000 -1976 y de profesión cocinera, consiste en asma moderada persistente de características intrínsecas que se exacerba con irritantes (humo cocina, desengrasantes, lejía, amoniaco) y olores fuertes, con mal control actual, laringofaringitis no sensibilización aneumo alergenos habituales, urticaria a frigore, migraña crónica refractaria y las limitaciones orgánicas y funcionales derivadas del cuadro clínico residual.



QUINTO .- El Juez de instancia funda la desestimación de la demanda en los argumentos que siguen: 'En nuestro supuesto no se trata tanto de que las secuelas le provoquen incapacidad impeditiva para realizar las funciones y tareas de su profesión, como uno de esos tres supuestos de incompatibilidad que se han apuntado antes: que las secuelas sean incompatibles con las condiciones de trabajo; que lo sean con el ambiente en que se desarrolle el trabajo; o por los riesgos o contraindicaciones que surjan como consecuencia de esas limitaciones. Pues la única fundamentación en la que se basa la demanda es la existencia del asma y la exposición a irritantes que se producen en su trabajo. Pero no se ha acreditado que se produzca la incompatibilidad alegada, según se pasa a analizar.

En primer lugar si se repasan las tareas propias de su profesión, etc, solo cuando deba elaborar menús extraordinarios o sustituir en las ausencias, es decir de forma más o menos incidental, se expone a irritantes que tampoco son constantes en el ámbito material de la cocina.

En segundo lugar, aunque figura el diagnóstico de asma, se califica de moderado y no se presenta un informe preciso de cuales sean las contraindicaciones objetivas, pues los informes que se aportan se basan sustancialmente en las manifestaciones de la actora y se mezclan con alergia a los perfumes. Como no se acredita la presencia de irritantes precisos en el trabajo que sean incompatibles con el asma e inevitables en el trabajo. (Hay que tener en cuenta que, como se indica más arriba, lo determinante para la declaración de incapacidad no son las apreciaciones o valoraciones de los informes que se emitan en las diferentes vicisitudes que se produzcan en relación con la situación laboral o médica del beneficiario, sino las pruebas médicas objetivas y la valoración que de ellas haga el órgano especializado para ello, que es el que se impugna).

Y en tercer lugar, y derivado de lo anterior, porque no se puede establecer una incompatibilidad de entidad suficiente como para declarar una incapacidad para las tareas fundamentales de su profesión pues se trata de un problema marginal que no afecta al grueso de su trabajo y que puede evitar eficazmente. Baste recordar para ello que mientras que se alega como argumento esencial que la mascarilla facial le produce prurito y eritema facial, aunque sin acreditación objetiva pues no se presenta ningún tratamiento o informe que lo refleje, en la nota de asistencia que se presenta como documento 2 se menciona, sin duda por manifestación de la actora, que 'cocina a la plancha en su casa con protección con un trapo en la boca y bien'. Lo que, si tenemos en cuenta la escasa incidencia que tienen los irritantes en el conjunto de sus tareas fundamentales, permite descartar la presencia de una incompatibilidad de tal entidad que determine la declaración de la incapacidad solicitada.

Conclusión de lo anterior es que la situación de la parte actora no debe subsumirse en la situación protegida en los apartados 4 del artículo 194 LGSS , en la redacción establecida en la DT 26ª, que definen los grados debatidos. Y, en consecuencia, procede desestimar la demanda, al constatarse el sometimiento de la actuación administrativa y las resoluciones impugnadas a la ley aplicable, así como la confirmación de las mismas y la absolución de la parte demandada'.



SEXTO .- La Sala, y aun valorando positivamente el discurso argumentativo de la recurrente, considera, compartiendo el planteamiento de la sentencia de instancia, que en el momento actual, y sin perjuicio de la evolución que experimenten sus dolencias y que en un futuro haga aconsejable la revisión, no está totalmente incapacitada para el ejercicio de su profesión habitual. Es verdad que el asma moderada persistente de características intrínsecas que padece se exacerba con irritantes (humo cocina, desengrasantes, lejía, amoniaco) y olores fuertes, lo que repercute en la realización de alguna de las funciones de su profesión habitual de cocinera, mas no le limita con la entidad y relevancia por ella afirmada, dado que, como pone de manifiesto el informe del servicio de prevención de riesgos laborales unido a los autos (folio 71) las funciones de cocinera en la escuela infantil en que trabaja son muy variadas y amplias, tales como distribuir el trabajo del personal, proponer y elaborar los menús, elaborar los menús extraordinarios si es necesario, organizar y supervisar los servicios de despensa, prever las necesidades de víveres y utensilios, preparar informes y confeccionar los registros, realizar los despieces de carne y pescado, velar por la limpieza, y por ello, no viene impedida para realizar el núcleo de los cometidos profesionales de su profesión habitual, en condiciones de rentabilidad y eficacia, sin que concurran los presupuestos legalmente exigibles para ser declarada afecta de incapacidad permanente total, todo lo cual conduce a desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia que no ha infringido la normativa denunciada.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación número 76/2018 interpuesto por D./Dña. Edurne , contra la sentencia nº 286/2017, de fecha 13/10/2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 28 de los de MADRID , en los autos núm. 396/2017, seguidos a instancia de la citada recurrente contra INSS y la TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, confirmando la resolución judicial de instancia.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-0076-18 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826- 0000-00-0076-18.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.