Sentencia SOCIAL Nº 592/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 358/2019 de 12 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 358/2019
NIG PV 48.04.4-17/008839
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0008839
SENTENCIA Nº: 592/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 12 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Iltmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES FHIMASA S A y Marino , contra
la sentencia del Juzgado de lo Social num. 6 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 23 de noviembre de
2018 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Marino , frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TGSS .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero : D. Marino trabajaba para la empresa CONSTRUCCIONES FHIMASA SA (FHIMASA) como albañil.

Segundo: FHIMASA mantiene un contrato con el AYUNTAMIENTO DE BILBAO para atender el servicio de mantenimiento, conservación, reparación y mejora de aceras, viales, plazas, espacios peatonales etc. Todo ello a tenor del pliego que al presente se da por reproducido (relativo a los proyectos BAI ).

Tercero: A fecha de 23-8-2004, la Inspección de trabajo (IdT) responde a una pregunta trasladada por la entidad COPREDIJE SA, coordinadora de seguridad al servicio del AYUNTAMIENTO DE BILBAO. La pregunta plantea ' ¿de qué modo debe gestionarse como coordinadores, la ejecución de 40 obras del Ayto de Bilbao, que tiene en común su duración reducida, idéntico promotor, proyectos similares, idénticos contratistas y que se desarrollan simultánea o sucesivamente en un plazo de 5 meses¿?' La IdT responde que 'Consideramos también más lógico que cada contrata haga un único plan de Seguridad y salud para todas las obras a que se hagan 200 planes idénticos. Todo ello sin perjuicio de que si en una obra en concreto surgiera una especial incidencia en materia de prevención de riesgos, se complementaría o modificaría el Plan de Seguridad y Salud añadiendo anexos o correcciones que sí tendrían que estar visadas por el coordinador' .

Cuarto: El estudio RCS Arquitectura y prevención (RCS) se encargaba de asumir la coordinación de las obras promovidas por el AYUNTAMIENTO DE BILBAO.

Quinto: En ejecución de uno de esos proyectos BAI, FHIMASA procedió a ejecutar la reforma de las escaleras del ascensor inclinado de Arangoiti. A tales fines aportó el plan genérico de que dispone para la ejecución de este tipo de proyectos.

Sexto: En el día del AT (7-6-2016), el trabajador se encontraba prestando servicios en la obra que ejecutaba la demandante para el Ayuntamiento de Bilbao. Se desempeñaba en el embaldosado de una acera.

De forma simultánea, otro tajo consistía en remover tierras en un talud contiguo a la zona.

Este talud se encontraba junto a un aparcamiento y disponía, con anterioridad a la obra, de una malla de 2,5 metros perpendicular a la pendiente para contener la caída de objetos que se deslizaran hacia el aparcamiento. Esa malla se mantiene en la actualidad.

En el momento de iniciarse la obra, la empresa resolvió instalar las casetas de obra bajo el talud, amparado por la protección que dispensaba la malla.

Séptimo: El suceso ocurre cuando el trabajador acude a la caseta de acopio de material, que se ubicaba junto a la base del talud donde se realizaban tareas de compactación y relleno del terreno. Un cascote del talud se desprendió, rodando por la pendiente y acabó alcanzando la cabeza del trabajador. El trabajador no portaba el casco de obra.

El cascote procedía de los restos de una canalización eléctrica que se había demolido en la ladera cuando se realizaron las obras del ascensor de Arangoiti.

El trabajador padecerá una 'fractura de la bóveda craneal' y un '¿TCE con fractura frontal craneal, hemorragia subaracnoidea. Fractura orbito etmnoidal y senos maxilares don diplopía' y con limitaciones orgánicas y/o funcionales '¿Deterioro cognitivo moderado. Trastorno orgánico de la personalidad Moderado.

No déficit neurológico ni focalidad de nueva aparición' .

Octavo: OSALAN informa sobre el AT en estos términos: '¿la protección mediante una pantalla estática es inadecuada e ineficaz ante una situación de existencia del riesgo de deslizamiento o rodadura de material o cualquier actividad en la ladera, ya que pasaría por encima de la pantalla estática cualquier objeto'.

En el anotado informe, OSALAN indica como causas del AT: - -Permanencia de algún trabajador dentro de una zona peligrosa o indebida, sin las medidas preventivas adecuadas.

- -Fallos en el sistema de prevención: cada obra puede tener sus propios riesgos y la evaluación ser distinta y las medidas preventivas ser diferentes. Otras causas: tener un Plan de seguridad y salud genérico.

El resto del informe se da por reproducido a este ordinal.

Noveno: Personal del Ayuntamiento y del servicio de protección ajeno acudía de forma regular a la obra sin hacer mención a irregularidades sobre la disposición de la caseta o la medida de la valla.

Décimo: Se levanta acta de infracción por la IdT el 27-9-2016, que propone imponer a la empresa una multa de 8196 euros, considerando los arts. 12.23 a), 39.3 y 40.2 LISOS (falta grave en grado medio). Su tenor se da por reproducido.

La propuesta de Resolución data del 20-1-2017 y la Resolución del 23-1-2017, confirmatorias de la propuesta de la IdT. Su tenor se da por reproducido.

Undécimo: Se eleva recurso el 24-2-2017, que es desestimado por nueva Resolución de 31-3-2017.

Su tenor se da por reproducido.

Duodécimo: El 27-9-2017 recae Auto del JI nº 5 de Bilbao que cierra las DDPP abiertas tras el AT. El tenor del Auto se da por reproducido a este ordinal.

Decimotercero: A consecuencia del AT, el actor fue beneficiario de estas prestaciones: - -IT entre el 20-6-2016 hasta el 16-11-2017.

- -IPT (F.Efectos: 17-11-2017).

Decimocuarto: Se eleva a la DP del INSS informe de la IdT el 29-9-2016, relativo al AT. Se abre el trámite para la imposición del recargo el 30-9-2016, recayendo Resolución de fecha 26-4-2017, por la que se impone a la empresa un Recargo del 40% sobre las prestaciones generadas.

Aquélla señala a una fecha de efectos de 20-6-2016. El completo tenor se da por reproducido a este ordinal.

La RAP que interpone la empresa (13-6-2017) se resuelve en sentido negativo el 19-7-2017.

Decimoquinto: Recae SJS nº 6 de fecha el 18-1-2018, que mantiene la sanción bajo estos argumentos: 'Esto es, el marco genérico debió verse completado con el análisis del riesgo adicional que suponía trabajar en una zona ya señalada como problemática (en la que existía esa malla como medio de protección genérico al margen de la obra); habiendo debido la empresa determinar en qué medida las obras de movimientos de tierra incrementaban el riesgo de desprendimiento que la malla denunciaba. Si la empresa hubiere hecho esta evaluación, constatando la eficiencia de la malla para contener el riesgo, el caso pudiere tener otra lectura, pero lo cierto es que FHIMASA se conforma con la apariencia de seguridad que proporciona un mecanismo no normalizado para la contención del riesgo. Incluso, alentada por una confianza surgida de la improvisación, incrementa las probabilidades de materialización del siniestro ubicando la caseta de obra justo al pie del talud que soportaba los movimientos de tierras.

Aceptar ambos comportamientos como eventos ajustados a una lectura responsable del riesgo comporta dar por bueno que el técnico en prevención pueda regirse en su sensible actividad con arreglo a estimaciones aproximadas o meras impresiones, evitando la comprobación real del riesgo no evaluado y, por tanto, estableciendo medidas de seguridad meramente teóricas o aproximadas.

Finalmente, el que el riesgo de caída de objetos se concretara en un accidente de mayor consideración debido a no llevar el actor su EPI en nada reduce las responsabilidades patronales, ya que la sanción combate el no haber contemplado el riesgo en general, sin haberse recurrido para su imposición (o cuantificación) a medir las singulares consecuencias del AT.

Por tanto, habiendo satisfecho el comportamiento descrito la tipificación aportada por la Autoridad laboral y no constando óbices relativos a su proporcionalidad, procede la desestimación de la demanda.' Decimosexto: En la actualidad se mantiene la actividad (por parte de otra empresa) bajo las mismas condiciones que concurrían en el momento del AT (misma pantalla y con las casetas en el mismo lugar).'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda presentada por CONSTRUCCIONES FHIMASA SA frente a INSS, TGSS, y D. Marino , registrada en autos 564/2018, debo revocar parcialmente la resolución INSS de 26-4-2017, debiendo reducirse el recargo allí fijado al 30%, quedando obligados las entidades y el beneficiario demandados a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao de 23 de noviembre de 2018 estima en parte la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES FHIMASA SA y revocando parcialmente la Resolución del INSS de 26 de abril de 2017 reduce al 30% el recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió D. Marino el día 7 de junio de 2016.

Recurren en suplicación la empresa demandante y el trabajador accidentado.



SEGUNDO.- Recurso de CONSTRUCCIONES FHIMASA SA.

En primer lugar la mercantil demandante solicita la revisión del relato de hechos probados al amparo del artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa solicita la adición de un párrafo al hecho probado decimocuarto según el cual 'las tres Resoluciones emitidas por el INSS en este proceso (de 30 de septiembre de 2016, de 24 de abril de 2017 y de 19 de julio de 2017) utilizan un formulario estereotipado, carecen de respuesta a ninguna de las alegaciones hechas por la empresa y su contenido es genérico y susceptible de uso tanto en éste como en cualquier otro procedimiento de recargo'. No procede acceder a tal pretensión revisora pues el texto que pretende adicionar es predeterminante del fallo y no se desprende en su literalidad de las Resoluciones del INSS citadas además de que, como luego veremos, no están exentas de motivación.



TERCERO.- En el siguiente motivo denuncia la normativa y jurisprudencia de aplicación con base en el artículo 193 c) de la LRJS .

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- La mercantil recurrente entiende que la sentencia recurrida infringe el artículo 25 de la Ley 39/2015 en relación con la caducidad del procedimiento.

Entiende que el expediente administrativo del recargo de prestaciones ha caducado pues han transcurrido más de 135 días previstos como plazo máximo para tramitar e imponer el recargo de prestaciones previsto en el artículo 14.1 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996.

La cuestión ha sido resuelta ya por la jurisprudencia pudiendo citar la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.009 dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 4582/2006 : 'De esta forma queda patente que la cuestión sometida a nuestro enjuiciamiento es la relativa a determinar las consecuencias que en orden a la válida imposición del recargo por infracción de medidas de seguridad pueda implicar la superación del plazo -135 días- previsto en el art. 14.1 OM 18/01/96 . Cuestión a la que la doctrina unificada ha dado respuesta en muy numerosas resoluciones [desde la sentencia de 9/10/06 -rcud 3279/05 - y hasta las más recientes de 30/01/08 -rcud 4374/06-, 09/07/08 -rcud 4534/06- y 26/05/08 -rcud 4755/06-, a cuyo criterio hemos de estar por elementales razones de seguridad jurídica [ art. 9.3 CE ]'.

El Tribunal Supremo ha venido a declarar que 'En los expedientes de imposición de recargo de prestaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales por falta de medidas de seguridad y salud laboral, la falta de resolución de la Administración en el plazo de 135 días no produce la caducidad del expediente , sino el silencio administrativo negativo (TS 9-10-06 , EDJ 282235; 5-12-06 , EDJ 331237; 6-6-07 , EDJ 70582; 27-6-07, EDJ 144120 ; 3-7-07, EDJ 144141 ; 12-7-07 , EDJ 144159, STS 12-11-13 ).

En esta última sentencia se ha sostenido que: ' Como hemos dicho, este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/05 ) EDJ 2006/331237 , 26 de marzo de 2007 (rec. 345/06 ) EDJ 2007/33265 , 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06 ) EDJ 2007/25468 , 17 de abril de 2007 (rec. 756/06) EDJ 2007/33260 y 27 de junio de 2007 (rec. 3300/06 ) EDJ 2007/144120 , que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente , sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art.

14 de la OM de 18 de enero de 1996 (figura 2006, por errata) (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre EDL 1992/17271 -LRJAP -PAC- hace a 'la norma reguladora del correspondiente procedimiento'), aunque fija el plazo de 135 días, no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que 'la solicitud podrá entenderse desestimada...', sino porque en la citada LRJAP-PAC, en concreto en su art. 44.2 , sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos 'en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen'; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones , a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que 'el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo'.

En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP -PAC, por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS EDL 1994/16443 se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa - durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo' (...) Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP -PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho.

Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de 12 de marzo de 2007 -rcud. 4099/2005 -) EDJ 2007/18266 o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007 (rcud. 2812/2006 ) EDJ 2007/260416, cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo.' Estos argumentos son igualmente aplicables al transcurso del plazo de 6 meses sin que la administración dictase resolución expresa, en cuyo caso el incumplimiento del plazo habría producido silencio administrativo negativo, lo que impide considerar que se haya producido la caducidad del expediente de recargo de prestaciones.

La aplicación de las precedentes argumentaciones nos lleva a entender que pese al transcurso de los 135 días en la resolución del expediente administrativo no puede hablarse de la caducidad del mismo por la propia naturaleza del recargo a que se ha hecho referencia, y que habiendo recaído ya la resolución administrativa ha quedado expedita la vía judicial para el ejercicio de las oportunas acciones.



QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso la empresa denuncia la infracción del artículo 24.3 de la Ley 39/2015 y ello porque entiende que la Resolución que le impone el recargo es contraria a los efectos del silencio administrativo negativo.

Dice el artículo 24.3 de dicha Ley en su punto b) que 'en los casos de desestimación por silencio administrativo la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio'.

Sin embargo no podemos olvidar que en el caso que nos ocupa estamos ante un procedimiento promovido de oficio por la Inspección de Trabajo y que, como dijimos en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2009 (recurso 58/2009 ) 'del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos y otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieran comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo ( artículo 44 de la LPC 30/92) pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular ( artículo 92 de la misma Ley ) y por tanto deja expedita la vía judicial. '. De tal forma que la superación del plazo indicado para la tramitación del expediente no desemboca en la caducidad del mismo sino en la apertura del plazo para su posible impugnación de la mano del silencio negativo'.

De tal forma que no hay Resolución expresa en contra de un silencio negativo en un procedimiento que se ha iniciado de oficio.



SEXTO.- También con apoyo legal en el artículo 193 c) de la LRJS la empresa entiende que la sentencia infringe los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015 en relación con el artículo 35 del mismo cuerpo legal y ello porque entiende que la Resolución del INSS de 24 de abril de 2017 que impone el recargo no está motivada.

La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000 (RCUDnº 3205/1999) recoge que: 'en relación con la motivación de los actos administrativos, la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo, que esta Sala IV ha asumido ya en ocasiones anteriores, ha establecido, entre otros, los criterios que pasamos a resumir: A) El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley, demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica ( artículo 9.1 y 103.1de la Constitución ). Además la necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( STS/III de 9-2-1987 , 17-11-1988 , 19-12-98 , 25-6-99 y 12-5-99 , entre otras).

B) En atención a esas garantías, el art. 54.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que los actos administrativos que enumera y el que se examina puede ser incardinado en su letra a) - serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106de nuestra Constitución . ( STS de 5-12-99 y 12-4-2.000 ).

C) Ahora bien, el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta ( SSTS de 24-2-78 , 15-11-84 y 10-2-97 ). A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo ya aludidos en el ordinal anterior - la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente ( STS de 25-5-98 ).

D) De cualquier modo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 62 de la Ley 30/1.992 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido este. A lo mas, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art 63.2 de la citada Ley , o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 79/90 , 199/91 de 28 Octubre y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-88 , 3-4-90 , 4-6-91 , 23-2-95 , 12- 1 y 11-12-98 entre muchas otras).

Conforme a lo expuesto resulta evidente que las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social recaídas en el expediente administrativo del que dimana han de ser motivadas, conforme al art. 54.1 de la Ley 30/92 . Habrán pues de contener los datos fácticos y normativos necesarios para permitir el ejercicio del derecho de defensa' Y en este caso la Resolución administrativa se basa en el informe de la Inspección de Trabajo de 20 de septiembre de 2016 y también consta en el expediente administrativo el Acta de Infracción de 27 de septiembre de 2016, confirmada más tarde por la de 31 de marzo de 2017 que desestima el recurso de alzada de la empresa. No puede decirse así que la empresa no haya conocido la fundamentación fáctica y jurídica del mismo, porque la conoció a través de la actuación inspectora a la que se remiten las resoluciones impugnadas, o no haya podido articular eficaz defensa jurídica opositora, siquiera sea a través de la impugnación jurisdiccional, no se puede hablar de falta de fundamentación de las resoluciones administrativas ni de indefensión o desconocimiento de lo imputado por parte de la empresa y no se descubre vicio determinante de la nulidad con lo que, en este ámbito, ha de desestimarse el recurso.

SÉPTIMO.- En el último motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 164 de la LGSS alegando que no procede la imposición del recargo de prestaciones.

Según constante doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 12 de julio de 2007 -rec. 938/2006 - y 26 de mayo de 2009 -rec. 2.304/2008 -), procede el recargo cuando se constate la comisión de alguna infracción por la empresa consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad generales o especiales, que hayan producido un daño efectivo en la persona del trabajador, existiendo un nexo de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. Estos requisitos resultan avalados en el art. 96.2 LRJS con la carga probatoria que establece en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales al disponer que corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, de manera que la empresa ha de acreditar que adoptó las medidas que le eran exigibles.

Por otro lado, como se desprende del artículo 164 LGSS actual (anterior artículo 123 LGSS ), en todo caso el responsable del recargo por falta de medidas de seguridad ha de tener la condición de empresario infractor, y no es tal la empresa suministradora o fabricante (tampoco el Servicio de Prevención ajeno), por más que haya incumplido las obligaciones que le impone el artículo 41 LPRL al no ser ni la empleadora del trabajador, ni la empresa principal o contratista, siendo lo determinante para que proceda la imposición del mismo que la omisión de medidas de seguridad haya tenido lugar en su círculo organicista y rector, y no por tanto cuando acontece fuera del mismo, y ello sin perjuicio de posibles responsabilidades que puedan solicitarse de la misma por otra vía.

En este caso no se niega el accidente sufrido por el Sr. Marino y sus consecuencias como tampoco que ha existido una infracción de normas de seguridad y salud pues así se declaró en sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 6 de fecha 18 de enero de 2018, que confirmó la sanción impuesta a la empresa recurrente.

Sin embargo la misma niega que exista relación causal entre la infracción cometida y el accidente.

Parte la empresa de que la infracción que se le imputa es la existencia de un plan de seguridad y salud general (el diseñado para la protección de los trabajadores que intervienen en la ejecución de los trabajos adjudicados por el Ayuntamiento de Bilbao) en lugar de hacerlo con un plan de seguridad y salud específico para aquella concreta obra. Pero es que, argumenta, esa falta de un plan de seguridad específico no es la causa del accidente. Señala que la obra estaba controlada por un doble servicio de protección que no consideró necesario instalar una pantalla de protección mayor y vieron adecuada la instalación de la caseta de material de obra donde se colocó. En definitiva, la causa última del accidente es que el trabajador accidentado se quitó el casco de obra.

El accidente se produce cuando una piedra cae por el terraplén y golpea en la cabeza al trabajador que se encontraba recogiendo material en la caseta de obra ubicada debajo. Según el informe de Osalan la causa del accidente no es sólo el fallo en el sistema de prevención sino la permanencia de algún trabajador dentro de una zona peligrosa o indebida sin las medidas preventivas adecuadas. Y es que la empresa no valoró de forma específica el riesgo de desprendimientos en la zona del siniestro, confió en la apariencia de seguridad que proporcionaba la pantalla ya instalada y decidió ubicar bajo la misma la caseta de obra sin calcular el riesgo de caída de objetos. La empresa recurrente se acogió así a las medidas preventivas que con carácter general había adoptado el Ayuntamiento para todas las obras del mismo, pero en modo alguno calculó la incidencia que podía tener el movimiento de tierras que se estaba llevando en un talud contiguo a la zona.

Y según el artículo 10 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción 'de conformidad con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, los principios de la acción preventiva que se recogen en su artículo 15 se aplicarán durante la ejecución de la obra y, en particular, en las siguientes tareas o actividades: a) El mantenimiento de la obra en buen estado de orden y limpieza.

b) La elección del emplazamiento de los puestos y áreas de trabajo, teniendo en cuenta sus condiciones de acceso, y la determinación de las vías o zonas de desplazamiento o circulación'.

Y en las Disposiciones mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales del mismo Real Decreto se regula: '2. Caídas de objetos: a) Los trabajadores deberán estar protegidos contra la caída de objetos o materiales; para ello se utilizarán, siempre que sea técnicamente posible, medidas de protección colectiva.

b) Cuando sea necesario, se establecerán pasos cubiertos o se impedirá el acceso a las zonas peligrosas.

c) Los materiales de acopio, equipos y herramientas de trabajo deberán colocarse o almacenarse de forma que se evite su desplome, caída o vuelco'.

En este caso no se llevó a cabo un estudio o análisis de la zona, el riesgo de caída de objetos por el terraplén, la previsión de una zona de seguridad para los trabajadores que tenían que acceder a la caseta de obra a buscar material, sino que se confió en la previa existencia de una pantalla que no estaba prevista para el movimiento de tierras que se iba a desarrollar en la zona.

Por lo tanto el incumplimiento empresarial de esas previsiones de seguridad fue la causa del accidente al que sin duda hay que añadir como elemento causal la imprudencia del trabajador al prescindir del casco como elemento de protección, de ahí la rebaja en el recargo que se hace en la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.

OCTAVO.- Recurso de D. Marino .

El trabajador basa su recurso en el motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS para denunciar la infracción del artículo 164.1 de la LGSS , artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 14 , 15 , 16.3 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto y STC 213 de 20 de diciembre de 1990 sobre el principio de proporcionalidad punitiva en las reglas del artículo 24 de la Constitución .

La fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, derivadas de contingencias profesionales es discrecional del juzgador de instancia, según la gravedad de la falta (TSJ Madrid 5-10-00). Sin embargo tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta (TS 19-1-96).

Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario...'.

En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida rebaja el recargo de prestaciones impuesto de un 40 a un 30%. Compartimos la conclusión del Juzgador de instancia pues no se advierte que la misma sea desproporcionada y está debidamente justificada atendiendo a la concurrencia de la imprudencia del trabajador en la producción del accidente y sus consecuencias lesivas y además debemos tener en cuenta que la empresa ha sido sancionada por estos hechos en la cantidad de 8.196 euros por la comisión de una infracción grave en grado medio según los artículos 12.23 a), 39.3 y 40.2 de la LISOS y no por infracción muy grave.

NOVENO.- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante con el límite de 360 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

No procede la imposición de costas al trabajador recurrente ( artículo 235.1 LRJS ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero : D. Marino trabajaba para la empresa CONSTRUCCIONES FHIMASA SA (FHIMASA) como albañil.

Segundo: FHIMASA mantiene un contrato con el AYUNTAMIENTO DE BILBAO para atender el servicio de mantenimiento, conservación, reparación y mejora de aceras, viales, plazas, espacios peatonales etc. Todo ello a tenor del pliego que al presente se da por reproducido (relativo a los proyectos BAI ).

Tercero: A fecha de 23-8-2004, la Inspección de trabajo (IdT) responde a una pregunta trasladada por la entidad COPREDIJE SA, coordinadora de seguridad al servicio del AYUNTAMIENTO DE BILBAO. La pregunta plantea ' ¿de qué modo debe gestionarse como coordinadores, la ejecución de 40 obras del Ayto de Bilbao, que tiene en común su duración reducida, idéntico promotor, proyectos similares, idénticos contratistas y que se desarrollan simultánea o sucesivamente en un plazo de 5 meses¿?' La IdT responde que 'Consideramos también más lógico que cada contrata haga un único plan de Seguridad y salud para todas las obras a que se hagan 200 planes idénticos. Todo ello sin perjuicio de que si en una obra en concreto surgiera una especial incidencia en materia de prevención de riesgos, se complementaría o modificaría el Plan de Seguridad y Salud añadiendo anexos o correcciones que sí tendrían que estar visadas por el coordinador' .

Cuarto: El estudio RCS Arquitectura y prevención (RCS) se encargaba de asumir la coordinación de las obras promovidas por el AYUNTAMIENTO DE BILBAO.

Quinto: En ejecución de uno de esos proyectos BAI, FHIMASA procedió a ejecutar la reforma de las escaleras del ascensor inclinado de Arangoiti. A tales fines aportó el plan genérico de que dispone para la ejecución de este tipo de proyectos.

Sexto: En el día del AT (7-6-2016), el trabajador se encontraba prestando servicios en la obra que ejecutaba la demandante para el Ayuntamiento de Bilbao. Se desempeñaba en el embaldosado de una acera.

De forma simultánea, otro tajo consistía en remover tierras en un talud contiguo a la zona.

Este talud se encontraba junto a un aparcamiento y disponía, con anterioridad a la obra, de una malla de 2,5 metros perpendicular a la pendiente para contener la caída de objetos que se deslizaran hacia el aparcamiento. Esa malla se mantiene en la actualidad.

En el momento de iniciarse la obra, la empresa resolvió instalar las casetas de obra bajo el talud, amparado por la protección que dispensaba la malla.

Séptimo: El suceso ocurre cuando el trabajador acude a la caseta de acopio de material, que se ubicaba junto a la base del talud donde se realizaban tareas de compactación y relleno del terreno. Un cascote del talud se desprendió, rodando por la pendiente y acabó alcanzando la cabeza del trabajador. El trabajador no portaba el casco de obra.

El cascote procedía de los restos de una canalización eléctrica que se había demolido en la ladera cuando se realizaron las obras del ascensor de Arangoiti.

El trabajador padecerá una 'fractura de la bóveda craneal' y un '¿TCE con fractura frontal craneal, hemorragia subaracnoidea. Fractura orbito etmnoidal y senos maxilares don diplopía' y con limitaciones orgánicas y/o funcionales '¿Deterioro cognitivo moderado. Trastorno orgánico de la personalidad Moderado.

No déficit neurológico ni focalidad de nueva aparición' .

Octavo: OSALAN informa sobre el AT en estos términos: '¿la protección mediante una pantalla estática es inadecuada e ineficaz ante una situación de existencia del riesgo de deslizamiento o rodadura de material o cualquier actividad en la ladera, ya que pasaría por encima de la pantalla estática cualquier objeto'.

En el anotado informe, OSALAN indica como causas del AT: - -Permanencia de algún trabajador dentro de una zona peligrosa o indebida, sin las medidas preventivas adecuadas.

- -Fallos en el sistema de prevención: cada obra puede tener sus propios riesgos y la evaluación ser distinta y las medidas preventivas ser diferentes. Otras causas: tener un Plan de seguridad y salud genérico.

El resto del informe se da por reproducido a este ordinal.

Noveno: Personal del Ayuntamiento y del servicio de protección ajeno acudía de forma regular a la obra sin hacer mención a irregularidades sobre la disposición de la caseta o la medida de la valla.

Décimo: Se levanta acta de infracción por la IdT el 27-9-2016, que propone imponer a la empresa una multa de 8196 euros, considerando los arts. 12.23 a), 39.3 y 40.2 LISOS (falta grave en grado medio). Su tenor se da por reproducido.

La propuesta de Resolución data del 20-1-2017 y la Resolución del 23-1-2017, confirmatorias de la propuesta de la IdT. Su tenor se da por reproducido.

Undécimo: Se eleva recurso el 24-2-2017, que es desestimado por nueva Resolución de 31-3-2017.

Su tenor se da por reproducido.

Duodécimo: El 27-9-2017 recae Auto del JI nº 5 de Bilbao que cierra las DDPP abiertas tras el AT. El tenor del Auto se da por reproducido a este ordinal.

Decimotercero: A consecuencia del AT, el actor fue beneficiario de estas prestaciones: - -IT entre el 20-6-2016 hasta el 16-11-2017.

- -IPT (F.Efectos: 17-11-2017).

Decimocuarto: Se eleva a la DP del INSS informe de la IdT el 29-9-2016, relativo al AT. Se abre el trámite para la imposición del recargo el 30-9-2016, recayendo Resolución de fecha 26-4-2017, por la que se impone a la empresa un Recargo del 40% sobre las prestaciones generadas.

Aquélla señala a una fecha de efectos de 20-6-2016. El completo tenor se da por reproducido a este ordinal.

La RAP que interpone la empresa (13-6-2017) se resuelve en sentido negativo el 19-7-2017.

Decimoquinto: Recae SJS nº 6 de fecha el 18-1-2018, que mantiene la sanción bajo estos argumentos: 'Esto es, el marco genérico debió verse completado con el análisis del riesgo adicional que suponía trabajar en una zona ya señalada como problemática (en la que existía esa malla como medio de protección genérico al margen de la obra); habiendo debido la empresa determinar en qué medida las obras de movimientos de tierra incrementaban el riesgo de desprendimiento que la malla denunciaba. Si la empresa hubiere hecho esta evaluación, constatando la eficiencia de la malla para contener el riesgo, el caso pudiere tener otra lectura, pero lo cierto es que FHIMASA se conforma con la apariencia de seguridad que proporciona un mecanismo no normalizado para la contención del riesgo. Incluso, alentada por una confianza surgida de la improvisación, incrementa las probabilidades de materialización del siniestro ubicando la caseta de obra justo al pie del talud que soportaba los movimientos de tierras.

Aceptar ambos comportamientos como eventos ajustados a una lectura responsable del riesgo comporta dar por bueno que el técnico en prevención pueda regirse en su sensible actividad con arreglo a estimaciones aproximadas o meras impresiones, evitando la comprobación real del riesgo no evaluado y, por tanto, estableciendo medidas de seguridad meramente teóricas o aproximadas.

Finalmente, el que el riesgo de caída de objetos se concretara en un accidente de mayor consideración debido a no llevar el actor su EPI en nada reduce las responsabilidades patronales, ya que la sanción combate el no haber contemplado el riesgo en general, sin haberse recurrido para su imposición (o cuantificación) a medir las singulares consecuencias del AT.

Por tanto, habiendo satisfecho el comportamiento descrito la tipificación aportada por la Autoridad laboral y no constando óbices relativos a su proporcionalidad, procede la desestimación de la demanda.' Decimosexto: En la actualidad se mantiene la actividad (por parte de otra empresa) bajo las mismas condiciones que concurrían en el momento del AT (misma pantalla y con las casetas en el mismo lugar).'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda presentada por CONSTRUCCIONES FHIMASA SA frente a INSS, TGSS, y D. Marino , registrada en autos 564/2018, debo revocar parcialmente la resolución INSS de 26-4-2017, debiendo reducirse el recargo allí fijado al 30%, quedando obligados las entidades y el beneficiario demandados a estar y pasar por esta declaración.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .-La sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao de 23 de noviembre de 2018 estima en parte la demanda interpuesta por CONSTRUCCIONES FHIMASA SA y revocando parcialmente la Resolución del INSS de 26 de abril de 2017 reduce al 30% el recargo de las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo que sufrió D. Marino el día 7 de junio de 2016.

Recurren en suplicación la empresa demandante y el trabajador accidentado.



SEGUNDO.- Recurso de CONSTRUCCIONES FHIMASA SA.

En primer lugar la mercantil demandante solicita la revisión del relato de hechos probados al amparo del artículo 193 b) de la LRJS .

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

La empresa solicita la adición de un párrafo al hecho probado decimocuarto según el cual 'las tres Resoluciones emitidas por el INSS en este proceso (de 30 de septiembre de 2016, de 24 de abril de 2017 y de 19 de julio de 2017) utilizan un formulario estereotipado, carecen de respuesta a ninguna de las alegaciones hechas por la empresa y su contenido es genérico y susceptible de uso tanto en éste como en cualquier otro procedimiento de recargo'. No procede acceder a tal pretensión revisora pues el texto que pretende adicionar es predeterminante del fallo y no se desprende en su literalidad de las Resoluciones del INSS citadas además de que, como luego veremos, no están exentas de motivación.



TERCERO.- En el siguiente motivo denuncia la normativa y jurisprudencia de aplicación con base en el artículo 193 c) de la LRJS .

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



CUARTO.- La mercantil recurrente entiende que la sentencia recurrida infringe el artículo 25 de la Ley 39/2015 en relación con la caducidad del procedimiento.

Entiende que el expediente administrativo del recargo de prestaciones ha caducado pues han transcurrido más de 135 días previstos como plazo máximo para tramitar e imponer el recargo de prestaciones previsto en el artículo 14.1 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996.

La cuestión ha sido resuelta ya por la jurisprudencia pudiendo citar la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2.009 dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 4582/2006 : 'De esta forma queda patente que la cuestión sometida a nuestro enjuiciamiento es la relativa a determinar las consecuencias que en orden a la válida imposición del recargo por infracción de medidas de seguridad pueda implicar la superación del plazo -135 días- previsto en el art. 14.1 OM 18/01/96 . Cuestión a la que la doctrina unificada ha dado respuesta en muy numerosas resoluciones [desde la sentencia de 9/10/06 -rcud 3279/05 - y hasta las más recientes de 30/01/08 -rcud 4374/06-, 09/07/08 -rcud 4534/06- y 26/05/08 -rcud 4755/06-, a cuyo criterio hemos de estar por elementales razones de seguridad jurídica [ art. 9.3 CE ]'.

El Tribunal Supremo ha venido a declarar que 'En los expedientes de imposición de recargo de prestaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales por falta de medidas de seguridad y salud laboral, la falta de resolución de la Administración en el plazo de 135 días no produce la caducidad del expediente , sino el silencio administrativo negativo (TS 9-10-06 , EDJ 282235; 5-12-06 , EDJ 331237; 6-6-07 , EDJ 70582; 27-6-07, EDJ 144120 ; 3-7-07, EDJ 144141 ; 12-7-07 , EDJ 144159, STS 12-11-13 ).

En esta última sentencia se ha sostenido que: ' Como hemos dicho, este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/05 ) EDJ 2006/331237 , 26 de marzo de 2007 (rec. 345/06 ) EDJ 2007/33265 , 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06 ) EDJ 2007/25468 , 17 de abril de 2007 (rec. 756/06) EDJ 2007/33260 y 27 de junio de 2007 (rec. 3300/06 ) EDJ 2007/144120 , que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente , sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art.

14 de la OM de 18 de enero de 1996 (figura 2006, por errata) (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre EDL 1992/17271 -LRJAP -PAC- hace a 'la norma reguladora del correspondiente procedimiento'), aunque fija el plazo de 135 días, no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que 'la solicitud podrá entenderse desestimada...', sino porque en la citada LRJAP-PAC, en concreto en su art. 44.2 , sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos 'en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen'; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones , a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que 'el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo'.

En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP -PAC, por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS EDL 1994/16443 se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa - durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo' (...) Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP -PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho.

Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de 12 de marzo de 2007 -rcud. 4099/2005 -) EDJ 2007/18266 o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007 (rcud. 2812/2006 ) EDJ 2007/260416, cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo.' Estos argumentos son igualmente aplicables al transcurso del plazo de 6 meses sin que la administración dictase resolución expresa, en cuyo caso el incumplimiento del plazo habría producido silencio administrativo negativo, lo que impide considerar que se haya producido la caducidad del expediente de recargo de prestaciones.

La aplicación de las precedentes argumentaciones nos lleva a entender que pese al transcurso de los 135 días en la resolución del expediente administrativo no puede hablarse de la caducidad del mismo por la propia naturaleza del recargo a que se ha hecho referencia, y que habiendo recaído ya la resolución administrativa ha quedado expedita la vía judicial para el ejercicio de las oportunas acciones.



QUINTO.- En el siguiente motivo del recurso la empresa denuncia la infracción del artículo 24.3 de la Ley 39/2015 y ello porque entiende que la Resolución que le impone el recargo es contraria a los efectos del silencio administrativo negativo.

Dice el artículo 24.3 de dicha Ley en su punto b) que 'en los casos de desestimación por silencio administrativo la resolución expresa posterior al vencimiento del plazo se adoptará por la Administración sin vinculación alguna al sentido del silencio'.

Sin embargo no podemos olvidar que en el caso que nos ocupa estamos ante un procedimiento promovido de oficio por la Inspección de Trabajo y que, como dijimos en nuestra sentencia de 10 de marzo de 2009 (recurso 58/2009 ) 'del que pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos y otras situaciones jurídicas individualizadas, en cuyo caso los interesados que hubieran comparecido podrán entender desestimadas sus pretensiones por silencio administrativo ( artículo 44 de la LPC 30/92) pero que no produce por sí sola la prescripción de las acciones del particular ( artículo 92 de la misma Ley ) y por tanto deja expedita la vía judicial. '. De tal forma que la superación del plazo indicado para la tramitación del expediente no desemboca en la caducidad del mismo sino en la apertura del plazo para su posible impugnación de la mano del silencio negativo'.

De tal forma que no hay Resolución expresa en contra de un silencio negativo en un procedimiento que se ha iniciado de oficio.



SEXTO.- También con apoyo legal en el artículo 193 c) de la LRJS la empresa entiende que la sentencia infringe los artículos 47 y 48 de la Ley 39/2015 en relación con el artículo 35 del mismo cuerpo legal y ello porque entiende que la Resolución del INSS de 24 de abril de 2017 que impone el recargo no está motivada.

La sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000 (RCUDnº 3205/1999) recoge que: 'en relación con la motivación de los actos administrativos, la jurisprudencia de la Sala III del Tribunal Supremo, que esta Sala IV ha asumido ya en ocasiones anteriores, ha establecido, entre otros, los criterios que pasamos a resumir: A) El sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al derecho, la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y el control que corresponde a los Tribunales de la legalidad de la acción administrativa y de ese sometimiento a la Ley, demandan la motivación de los actos administrativos en garantía de la seguridad jurídica, de la igual aplicación de la Ley y del derecho a la igual protección jurídica ( artículo 9.1 y 103.1de la Constitución ). Además la necesidad de motivación del acto administrativo se conecta con el derecho fundamental a la tutela efectiva y al derecho de defensa ( STS/III de 9-2-1987 , 17-11-1988 , 19-12-98 , 25-6-99 y 12-5-99 , entre otras).

B) En atención a esas garantías, el art. 54.1 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Publicas y del Procedimiento Administrativo Común , dispone que los actos administrativos que enumera y el que se examina puede ser incardinado en su letra a) - serán motivados con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho. Quiere ello decir que, aunque sea escuetamente, han de contener la razón esencial de la decisión de la Administración, con la amplitud que permita al destinatario su adecuada defensa y a los órganos jurisdiccionales el conocimiento de los datos fácticos y normativos necesarios para resolver la impugnación judicial del acto, en el ejercicio de su facultad de revisión y control de la actividad administrativa, sancionada en el artículo 106de nuestra Constitución . ( STS de 5-12-99 y 12-4-2.000 ).

C) Ahora bien, el requisito de motivación ha de entenderse cumplido cuando en el acto administrativo se aceptan informes, dictámenes o memorias, al considerarse que los mismos forman parte de la resolución, para lo que basta además una motivación sucinta ( SSTS de 24-2-78 , 15-11-84 y 10-2-97 ). A este respecto, es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional y constante jurisprudencia de esta Sala la que considera idónea, para el cumplimiento de los fines de la motivación del acto administrativo ya aludidos en el ordinal anterior - la remisión explícita o implícita a los informes y documentación obrante en el expediente ( STS de 25-5-98 ).

D) De cualquier modo, la falta de motivación o la motivación defectuosa no constituye nunca un supuesto de nulidad de pleno derecho que el art. 62 de la Ley 30/1.992 reserva para los supuestos que enumera, entre los que no aparece incluido este. A lo mas, puede ser un vicio de anulabilidad, de acuerdo con el art 63.2 de la citada Ley , o implicar simplemente una mera irregularidad no invalidante. Ello dependerá de que haya producido o no indefensión al administrado. Y a tal efecto, el requisito de motivación puede considerarse cumplido, si responde a la doble finalidad de dar a conocer al destinatario las razones de la decisión que se adopta y permitir su eventual control jurisdiccional mediante el efectivo ejercicio de los derechos ( Sentencias del Tribunal Constitucional 79/90 , 199/91 de 28 Octubre y del Tribunal Supremo de 18-4 y 1-10-88 , 3-4-90 , 4-6-91 , 23-2-95 , 12- 1 y 11-12-98 entre muchas otras).

Conforme a lo expuesto resulta evidente que las resoluciones del Instituto Nacional de la Seguridad Social recaídas en el expediente administrativo del que dimana han de ser motivadas, conforme al art. 54.1 de la Ley 30/92 . Habrán pues de contener los datos fácticos y normativos necesarios para permitir el ejercicio del derecho de defensa' Y en este caso la Resolución administrativa se basa en el informe de la Inspección de Trabajo de 20 de septiembre de 2016 y también consta en el expediente administrativo el Acta de Infracción de 27 de septiembre de 2016, confirmada más tarde por la de 31 de marzo de 2017 que desestima el recurso de alzada de la empresa. No puede decirse así que la empresa no haya conocido la fundamentación fáctica y jurídica del mismo, porque la conoció a través de la actuación inspectora a la que se remiten las resoluciones impugnadas, o no haya podido articular eficaz defensa jurídica opositora, siquiera sea a través de la impugnación jurisdiccional, no se puede hablar de falta de fundamentación de las resoluciones administrativas ni de indefensión o desconocimiento de lo imputado por parte de la empresa y no se descubre vicio determinante de la nulidad con lo que, en este ámbito, ha de desestimarse el recurso.

SÉPTIMO.- En el último motivo del recurso denuncia la infracción del artículo 164 de la LGSS alegando que no procede la imposición del recargo de prestaciones.

Según constante doctrina jurisprudencial (por todas, SSTS de 12 de julio de 2007 -rec. 938/2006 - y 26 de mayo de 2009 -rec. 2.304/2008 -), procede el recargo cuando se constate la comisión de alguna infracción por la empresa consistente en el incumplimiento de medidas de seguridad generales o especiales, que hayan producido un daño efectivo en la persona del trabajador, existiendo un nexo de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso. Estos requisitos resultan avalados en el art. 96.2 LRJS con la carga probatoria que establece en los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales al disponer que corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo, probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad, de manera que la empresa ha de acreditar que adoptó las medidas que le eran exigibles.

Por otro lado, como se desprende del artículo 164 LGSS actual (anterior artículo 123 LGSS ), en todo caso el responsable del recargo por falta de medidas de seguridad ha de tener la condición de empresario infractor, y no es tal la empresa suministradora o fabricante (tampoco el Servicio de Prevención ajeno), por más que haya incumplido las obligaciones que le impone el artículo 41 LPRL al no ser ni la empleadora del trabajador, ni la empresa principal o contratista, siendo lo determinante para que proceda la imposición del mismo que la omisión de medidas de seguridad haya tenido lugar en su círculo organicista y rector, y no por tanto cuando acontece fuera del mismo, y ello sin perjuicio de posibles responsabilidades que puedan solicitarse de la misma por otra vía.

En este caso no se niega el accidente sufrido por el Sr. Marino y sus consecuencias como tampoco que ha existido una infracción de normas de seguridad y salud pues así se declaró en sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 6 de fecha 18 de enero de 2018, que confirmó la sanción impuesta a la empresa recurrente.

Sin embargo la misma niega que exista relación causal entre la infracción cometida y el accidente.

Parte la empresa de que la infracción que se le imputa es la existencia de un plan de seguridad y salud general (el diseñado para la protección de los trabajadores que intervienen en la ejecución de los trabajos adjudicados por el Ayuntamiento de Bilbao) en lugar de hacerlo con un plan de seguridad y salud específico para aquella concreta obra. Pero es que, argumenta, esa falta de un plan de seguridad específico no es la causa del accidente. Señala que la obra estaba controlada por un doble servicio de protección que no consideró necesario instalar una pantalla de protección mayor y vieron adecuada la instalación de la caseta de material de obra donde se colocó. En definitiva, la causa última del accidente es que el trabajador accidentado se quitó el casco de obra.

El accidente se produce cuando una piedra cae por el terraplén y golpea en la cabeza al trabajador que se encontraba recogiendo material en la caseta de obra ubicada debajo. Según el informe de Osalan la causa del accidente no es sólo el fallo en el sistema de prevención sino la permanencia de algún trabajador dentro de una zona peligrosa o indebida sin las medidas preventivas adecuadas. Y es que la empresa no valoró de forma específica el riesgo de desprendimientos en la zona del siniestro, confió en la apariencia de seguridad que proporcionaba la pantalla ya instalada y decidió ubicar bajo la misma la caseta de obra sin calcular el riesgo de caída de objetos. La empresa recurrente se acogió así a las medidas preventivas que con carácter general había adoptado el Ayuntamiento para todas las obras del mismo, pero en modo alguno calculó la incidencia que podía tener el movimiento de tierras que se estaba llevando en un talud contiguo a la zona.

Y según el artículo 10 del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción 'de conformidad con la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, los principios de la acción preventiva que se recogen en su artículo 15 se aplicarán durante la ejecución de la obra y, en particular, en las siguientes tareas o actividades: a) El mantenimiento de la obra en buen estado de orden y limpieza.

b) La elección del emplazamiento de los puestos y áreas de trabajo, teniendo en cuenta sus condiciones de acceso, y la determinación de las vías o zonas de desplazamiento o circulación'.

Y en las Disposiciones mínimas específicas relativas a puestos de trabajo en las obras en el exterior de los locales del mismo Real Decreto se regula: '2. Caídas de objetos: a) Los trabajadores deberán estar protegidos contra la caída de objetos o materiales; para ello se utilizarán, siempre que sea técnicamente posible, medidas de protección colectiva.

b) Cuando sea necesario, se establecerán pasos cubiertos o se impedirá el acceso a las zonas peligrosas.

c) Los materiales de acopio, equipos y herramientas de trabajo deberán colocarse o almacenarse de forma que se evite su desplome, caída o vuelco'.

En este caso no se llevó a cabo un estudio o análisis de la zona, el riesgo de caída de objetos por el terraplén, la previsión de una zona de seguridad para los trabajadores que tenían que acceder a la caseta de obra a buscar material, sino que se confió en la previa existencia de una pantalla que no estaba prevista para el movimiento de tierras que se iba a desarrollar en la zona.

Por lo tanto el incumplimiento empresarial de esas previsiones de seguridad fue la causa del accidente al que sin duda hay que añadir como elemento causal la imprudencia del trabajador al prescindir del casco como elemento de protección, de ahí la rebaja en el recargo que se hace en la sentencia recurrida.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.

OCTAVO.- Recurso de D. Marino .

El trabajador basa su recurso en el motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS para denunciar la infracción del artículo 164.1 de la LGSS , artículos 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 14 , 15 , 16.3 y 42 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto y STC 213 de 20 de diciembre de 1990 sobre el principio de proporcionalidad punitiva en las reglas del artículo 24 de la Constitución .

La fijación del porcentaje de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene, derivadas de contingencias profesionales es discrecional del juzgador de instancia, según la gravedad de la falta (TSJ Madrid 5-10-00). Sin embargo tal porcentaje puede ser modificado por la Sala de suplicación si resulta manifiestamente desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta (TS 19-1-96).

Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador. No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario...'.

En el caso que nos ocupa la sentencia recurrida rebaja el recargo de prestaciones impuesto de un 40 a un 30%. Compartimos la conclusión del Juzgador de instancia pues no se advierte que la misma sea desproporcionada y está debidamente justificada atendiendo a la concurrencia de la imprudencia del trabajador en la producción del accidente y sus consecuencias lesivas y además debemos tener en cuenta que la empresa ha sido sancionada por estos hechos en la cantidad de 8.196 euros por la comisión de una infracción grave en grado medio según los artículos 12.23 a), 39.3 y 40.2 de la LISOS y no por infracción muy grave.

NOVENO.- La desestimación del recurso de suplicación supone la imposición de las costas a la empresa recurrente ( artículo 235 LRJS ) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante con el límite de 360 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

No procede la imposición de costas al trabajador recurrente ( artículo 235.1 LRJS ).

FALLAMOS Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por CONSTRUCCIONES FHIMASA, SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao el 23 de noviembre de 2018 en autos nº 564/2018 seguidos frente al INSS, TGSS y D. Marino , confirmando la sentencia recurrida.

Procede la imposición de las costas a la empresa recurrente incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante con el límite de 360 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Que DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Marino contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao el 23 de noviembre de 2018 en autos nº 564/2018 seguidos a instancia de CONSTRUCCIONES FHIMASA, SA, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0358/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0358/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.