Encabezamiento
SENTENCIA nº 000592/2021
En Santander, a 23 de septiembre del 2021.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz (Ponente)
MAGISTRADOS
Ilmo. Sr. D. Rubén López-Tamés Iglesias
Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los recursos de suplicación interpuestos por AT OPERALIA, S.L., y por D. Porfirio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mercedes Sancha Saiz, quien expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
PRIMERO. -Según consta en autos se presentó demanda por D. Porfirio, siendo demandadas AT OPERALIA, S.L., y AMAZON SPAIN SERVICES, S.L., sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 26 de marzo de 2021, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.
SEGUNDO. -Como hechos probados se declararon los siguientes:
1º.Circunstancias de la relación laboral con AT OPERALIA, S.L.
D. Porfirio ha prestado servicios para la empresa AT OPERALIA, S.L. (mercantil que realiza el reparto de la paquetería de Amazon en Cantabria, siendo ésta el cliente principal de Operalia) con las siguientes circunstancias:
-Antigüedad: 26 de junio de 2019.
-Categoría profesional reconocida en contrato: conductor.
-Modalidad y tipo de contrato: temporal por obra o servicio determinado a jornada completa.
(No controvertido).
2º.Convenio.
1. La empresa AT OPERALIA, S.L. viene aplicando a la relación laboral el Convenio colectivo de mensajería estatal.
(No controvertido).
2. El contrato de trabajo estipula la aplicación de dicho convenio (página 3 del punto 25 del índice electrónico).
(No controvertido).
3. La empresa AT OPERALIA, S.L. figura en el epígrafe 849.5 del IAE, a saber, los servicios de mensajería, recadería y reparto (Página 37 del punto 25 del índice electrónico).
4. AMAZON SPAIN SERVICES, S.L. tiene por objeto social la prestación fundamentalmente a sociedades del grupo y soporte en relación con servicios administrativos.
(Información ASESOR -página 106 del punto 25 del índice electrónico-).
5. AT OPERALIA, S.L. no tiene títulos habilitantes en vigor (autorizaciones para el ejercicio de la actividad, licencias comunitarias, competencia profesional, consejeros de seguridad y cualificación del conductor).
(Consulta del Registro de Empresas y actividades de Transporte página 38 del punto 25 del índice electrónico-).
3º.Salario.
1. En caso de aplicarse el Convenio Colectivo del Transporte de Mercancías por Carretera de Cantabria, el salario día del actor ascendería a 50,52 € día con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
(No controvertido).
2. En caso de aplicarse el Convenio colectivo de mensajería estatal, el salario día del actor ascendería a 42,68 € día con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.
(No controvertido).
4º.Sección sindical de USO.
Con fecha 6 de julio de 2020 el sindicato USO registró ante la Dirección General de Trabajo la Sección Sindical en AT Operalia, S.L., compuesta por Victoriano (delegado sindical), Jose Ramón (vocal) y el demandante (vocal).
Asimismo, el actor comenzó a recabar apoyos para formar una candidatura electoral por el sindicato USO, contando con varios trabajadores de la empresa.
(Página 27 del punto 27 del índice electrónico).
5º.Carta de despido.
1. La empresa AT OPERALIA, S.L. despidió al demandante en fecha 04 de agosto de 2020. En la carta de despido se aducen los siguientes hechos:
'Baja producción'.
(No controvertido).
2. En el documento de liquidación y finiquito se reconoció la improcedencia del despido y en una indemnización por tal concepto de
1.356,08 € brutos, que percibió el trabajador.
(Página 9 del punto 27 del índice electrónico).
3. En fecha 04 de agosto de 2020 AT OPERALIA, S.L. despidió a D.
Jose Ramón con idéntica carta de despido que la del actor.
(Página 28 del punto 27 del índice electrónico).
4. En fecha 17 de julio de 2020 AT OPERALIA, S.L. despidió a D.
Victoriano con idéntica carta de despido que la del actor.
(Página 29 del punto 27 del índice electrónico).
6º.Conciliación.
Previa a la interposición de la demanda tuvo lugar acto de conciliación con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de las demandadas, no constando la devolución del acuse de recibo de citación de las mismas.
TERCERO. -En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:
'En atención a lo expuesto:
1. Se estima la demanda interpuesta por D. Porfirio contra AT OPERALIA, S.L. y, en consecuencia:
a. Se declara la nulidad del despido efectuado el 04 de agosto de 2020.
b. Se condena a la AT OPERALIA, S.L. a readmitir al trabajador en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que tenga lugar la efectiva readmisión, a razón de 42,68 €/día.
c. Se condena a AT OPERALIA, S.L. a indemnizar al trabajador con 6.251 euros en concepto de daños morales más los intereses legales desde el día 02 de septiembre de 2020.
d. Se condena a AT OPERALIA, S.L. a estar y pasar por tales
declaraciones.
2. Se desestima la demanda en relación a AMAZON SPAIN SERVICES, S.L., a quien se absuelve de todos los pedimentos de la demanda.
3. No ha lugar a la imposición de las costas procesales'.
CUARTO. -Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación tanto el demandante D. Porfirio, como la codemandada AT OPERALIA, S.L., siendo ambos impugnados por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.
Fundamentos
PRIMERO. - Controversia y objeto del recurso.
1.-Es objeto del presente recurso de suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Santander de fecha 26 de marzo de 2021 (proc. 516/2020), que califica de nulo el despido de D. Porfirio, acecido el 4 de agosto de 2020, al apreciar que se ha producido una vulneración de su libertad sindical, condenando exclusivamente a AT OPERALIA, S.L. (en adelante OPERALIA) a la readmisión y al abono de una indemnización por los daños morales sufridos en cuantía de 6.251 euros, con absolución de la codemandada AMAZON SPAIN SERVICES, S.L.
2.-Disconformes con dicha resolución recurren en suplicación la empleadora OPERALIA, por medio de nueve motivos, con adecuado encaje procesal en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, interesando su absolución o la declaración de improcedencia del despido y, subsidiariamente, la rebaja de la indemnización por daño moral al calificar la fijada de desproporcionada. Y también recurre el actor, por medio de dos motivos, con idéntico amparo procesal, solicitando la aplicación del Convenio colectivo de transportes de mercancías por carretera de Cantabria a la relación laboral existente entre las partes.
3.-Ambos recursos han sido objeto de impugnación.
SEGUNDO. - Revisión de hechos probados pedida por la empresa.
En los seis primeros motivos solicita la empresa recurrente la modificación de los hechos primero, cuarto y quinto, en la forma que sigue:
1º)Pide eliminar, en el HDP primero, la siguiente frase: '(mercantil que realiza el reparto de Amazon en Cantabria, siendo ésta el cliente principal de Operalia)'.Subsidiariamente, interesa que se haga constar el siguiente texto: '(una de las mercantiles que realiza el reparto de Amazon en Cantabria)'.
Dicha supresión viene motivada por el hecho de que no se ha aportado prueba alguna que acredite la existencia de una relación comercial exclusiva y/o la subcontratación entre AT OPERALIA, S.L., y AMAZON SPAIN SERVICES, S.L. También apoya la inexistencia de la subcontratación, en el documento obrante al folio 116 de los autos, información obtenida en internet sobre la empresa codemandada relativa a su objeto social.
Reiteradamente hemos señalado que, la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho. Por otro lado, del documento que se invoca en modo alguno cabe deducir que AMAZON no sea la cliente principal de OPERALIA, lo que nos lleva a rechazar la revisión pedida.
2º)Interesa la modificación del punto 5 del hecho probado primero, adicionando el siguiente párrafo: 'ni autorizaciones administrativas y/o títulos habilitantes como operador de transporte'.
Se ampara en la consulta al Registro de Empresas y Actividades de Transporte del Ministerio de Fomento, que efectivamente, recoge la inexistencia de autorización de dicha clase.
No obstante, rechazamos dicha adición por ser irrelevante a los efectos de modificar el signo del fallo, pese a su veracidad.
3º)Pretende adicionar un nuevo punto al ordinal primero, con la siguiente redacción: ' 6. La empresa AT OPERALIA realiza la actividad a través de vehículos de su titularidad cuya masa es inferior a dos toneladas'.
Sustenta dicha adición en copias de la documentación de los vehículos de la empresa (folios 73 a 91).
Sin perjuicio de que la empresa cuente con vehículos de su titularidad con la citada masa, dicho dato resulta irrelevante a los efectos de mutar el fallo, lo que conduce a su rechazo.
4º)Solicita la eliminación de la siguiente frase contenida en el ordinal cuarto: ' Asimismo, el actor comenzó a recabar apoyos para formar una candidatura electoral por el sindicato USO, contando con varios trabajadores de la empresa'.
Nuevamente rechazamos la supresión pedida, por las razones expuesta anteriormente y por carecer del necesario respaldo probatorio.
5º)Propone dar una nueva redacción al punto 1 del hecho probado quinto, de la forma que sigue: '1. La empresa AT OPERALIA despidió al demandante en fecha 4 de agosto de 2020. En la carta de despido se aducen los siguientes hechos: 'Baja producción'. Se ha aportado informe relativo al rendimiento del trabajador durante la relación laboral apoyado por la testifical de la gerente del centro de trabajo donde se observa la disminución en el desarrollo laboral del actor de acuerdo a lo indicado en la carta de despido.'
La prueba testifical en que se justifica dicho texto, carece de eficacia revisoria en suplicación; y, en cuanto al informe aportado por la empresa, ya ha sido objeto de valoración por parte del juzgador de instancia, como lo demuestra el punto 4 del tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida, en el que se razona que, el 'documento Excel del rendimiento del actor, aportado como documento nº 12 del ramo de prueba de AT OPERALIA, S.L. (páginas 91 y 92 del punto 25 del índice electrónico), carece de fecha, firma y sello de empresa'; y, 'adolece de comparativa con los otros trabajadores al objeto de valorar si existe una disminución 'voluntaria' del rendimiento', razones que conduce a rechazar la revisión pedida.
6º)Finalmente, se propone una nueva redacción al punto 2 del hecho probado quinto, introduciendo el siguiente texto: ' 2. En el documento de liquidación y finiquitó se reconoció la improcedencia del despido y en una indemnización por tal concepto de 1.356,08 € brutos, que percibió el actor en fecha 31 de agosto de 2020'.
Siendo cierto que dicha cantidad fue percibida por el actor, a tenor del justificante de pago aportado (folio 69) y pese a la escasa trascendencia que tiene la fijación de la fecha, se accede a su inclusión. No obstante, como pone de manifiesto el juzgador de instancia en el auto de 22 de abril de 2021, en el que se deniega la aclaración de sentencia, la devolución de la indemnización percibida por el trabajador será una consecuencia derivada de la nulidad del despido, una vez esta adquiera firmeza.
TERCERO. - Revisión de hechos probados pedida por el actor.
1.-En el primer motivo del recurso del trabajador despedido se interesa la modificación del HDP segundode la sentencia recurrida, de modo que su punto 3 quede redactado de la siguiente forma: ' 3. La empresa AT OPERALIA, S.L. figura en el epígrafe 849.5 del IAE, a saber, los servicios de mensajería, recadería y reparto, así como en el epígrafe 756, relativo a actividades auxiliares y complementarias de transporte.'
Y el punto 6 del mismo ordinal segundo, la siguiente: ' 6. Una parte de los vehículos que la empresa destina a su actividad económica se encuentran domiciliados en Madrid, figurando en sus permisos de circulación el sello de la ITV emitido en Porriño (Galicia).'
2.-Uno de los requisitos que ha de cumplirse, necesariamente, para que proceda la revisión del relato histórico de la sentencia de instancia es que trascienda a su parte dispositiva, lo que significa que la propuesta ha de tener virtualidad para alterar el pronunciamiento combatido, pues el recurso se da contra el fallo y no contra las omisiones fácticas que carezcan de repercusión en el mismo.
3.-Esta exigencia no se cumple en el presente caso. El hecho de figurar en dos epígrafes del IAE o que una parte de los vehículos estén domiciliados en Madrid y pasen la ITV en otra Comunidad Autónoma, en modo alguno demuestra que la empresa se dedique a una actividad distinta de un servicio de mensajería, ya que este tipo de actividad comprende las tareas propias del reparto de paquetes. Lo relevante, como ya expuso esta Sala al analizar el convenio de aplicación a otro compañero del actor, no es el concreto cliente al que preste el servicio de mensajería, sino la falta de las autorizaciones administrativas, que es el dato que efectivamente consta.
CUARTO. - Sobre la calificación del despido.
1.-En el séptimo motivo del recurso de OPERALIA se denuncia la infracción de los artículos 96.1 y 181.2 LRJS, y de la jurisprudencia, así como del art. 28 CE y art. 8.12LISOS, con cita de los arts. 17.1 y 55 ET, cuestionando la declaración de nulidad del despido. Argumenta la representación legal de la empresa, en muy resumida síntesis, que no existen indicios que acrediten la concurrencia de una lesión de la libertad sindical del actor y en consecuencia no se debería haber procedido a invertir la carga probatoria; y, además, que la empresa ha justificado la existencia de una causa real y ajena a la vulneración de la libertad sindical, por lo que no es posible declarar la nulidad del despido sino su improcedencia.
2.-Centrado de este modo el debate, no está de más recordar que, recogiendo una larga doctrina del Tribunal Constitucional (por todas, SSTC 202/1997, de 25 de noviembre; y 74/1998, de 31 de marzo), el art. 96.1LRJS determina que ' En aquellos procesos en que de las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo, orientación o identidad sexual, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad, acoso y en cualquier otro supuesto de vulneración de un derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. En idéntico sentido se manifiesta también el art. 181.2LRJS.
3.-Por otra parte, la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, en sentencias como la 17/2005, de 1 de febrero, viene entendiendo que ' el derecho a la libertad sindical proclamado por el artículo 28.1CEgarantiza, en su vertiente individual, el derecho del trabajador a no sufrir consecuencias desfavorables en la empresa por razón de su afiliación o actividad sindical, de suerte que el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si el trabador resulta perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical. Por ello, la libertad de afiliarse a un sindicato y la libertad de no afiliarse, así como el desarrollo de la actividad inherente a la legítima actuación sindical en el ámbito de la empresa, para defender los intereses a cuyo fin se articulan las representaciones de los trabajadores, constituye una 'garantía de indemnidad', que veda cualquier diferencia de trato por razón de la afiliación sindical o actividad sindical de los trabajadores y sus representantes en relación con el resto de los trabajadores'.
Ello significa que el derecho a la libertad sindical queda afectado y menoscabado si el ejercicio de la actividad sindical tiene consecuencias negativas para quien la realiza o si este queda perjudicado por el desempeño legítimo de la actividad sindical.
4.-En el supuesto debatido, resultan relevantes para la resolución del litigio los siguientes datos que constan recogidos en la sentencia, algunos de ellos con valor de hecho se consignan en la fundamentación jurídica. El 6 de julio de 2020 el sindicato USO registró ante la Dirección General de Trabajo la Sección Sindical en AT Operalia, S.L., compuesta por D. Victoriano, D. Jose Ramón y el demandante; éste comenzó a recabar apoyos para formar una candidatura electoral por el sindicato USO, contando con varios trabajadores de la empresa. El despido del actor tuvo lugar el 4 de agosto siguiente, ese mismo día fue despedido D. Jose Ramón y días antes, el 17 de julio, lo fue D. Victoriano. Los tres integrantes de la sección sindical de USO fueron despedidos mediante cartas idénticas y por la misma causa, no constando otros despidos en la empresa.
A la vista de estos hechos hemos de convenir con el juzgador a quo en que el actor ha cumplido con la carga que le correspondía, aportando un principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general y de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una vulneración de derechos fundamentales ( STS de 24 febrero 2016, rec. 1097/2014).
Es más, la sentencia recurrida sostiene que, no nos hallamos ante meros indicios de vulneración, sino ante una prueba sólida -por la conexión temporal entre la constitución de la sección sindical y el despido- de la relación de causalidad entre la actividad sindical desplegada por el actor y la decisión extintiva de la empresa.
5.-Presente la prueba indiciaria una vez que la decisión empresarial acontece, la recurrente asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión extintiva son legítimos o, aún sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; lo que no prueba, dado que los hechos imputados en la carta 'baja producción' no han quedado demostrados.
En el caso examinado se han valorado adecuadamente las circunstancias concurrentes, y la conclusión a la que llega el juzgador de instancia es que existe una escueta descripción del bajo rendimiento en la carta y un 'vacío probatorio', decisión que es compartida plenamente por esta Sala, lo que nos lleva a desestimar el motivo, al haber sido correctamente calificado el cese de nulo.
QUINTO. - Sobre la vulneración del derecho de defensa.
1.-En el siguiente motivo, el octavo, denuncia la empresa la infracción del artículo 376 de la LEC, con fundamento en que no se ha tenido en cuenta la prueba testifical practicada sobre la testigo Dª. Sonia ni tampoco la documental consistente en el informe de rendimiento del actor.
2.-Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica.
3.-En el supuesto analizado el magistrado admitió las pruebas propuestas y rechazó expresamente el documento Excel del rendimiento del actor, por carecer de fecha, firma y sello, siendo libre de valorar las testificales practicadas, como hizo. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado por no haber incurrido en la infracción denunciada.
SEXTO. - La indemnización por vulnerar el derecho de libertad sindical.
1.-En el último motivo del recurso de la empresa se opone la infracción del art. 183 LRJS. Cuestiona la condena al pago de la indemnización de 6.251 euros por daño moral, afirma que la cuantía es desproporcionada, sin que pueda acudir a la LISOS para su fijación, pudiendo acudir a otros parámetros.
2.-Como nos recuerda la STS de 21 febrero 2019 (rec. 214/2017), con cita de otras anteriores: '1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.
2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.
La STS de 27 enero 2021 (rec. 140/2019) insiste en esos criterios, señalando, en primer lugar, que 'el artículo 183.2LRJSviene a atribuir a la indemnización no sólo una función resarcitoria (la utópica restitutio in integrum), sino también la de prevención general'.En segundo lugar, que, con la utilización de los elementos que ofrece la cuantificación de las sanciones de la LISOS como criterio orientativo, 'no estamos haciendo 'una aplicación sistemática y directa de la misma', sino que nos ceñimos 'a la razonabilidad que algunas de esas cifras ofrecen para la solución del caso, atendida a la gravedad de la vulneración del derecho fundamental'.Y, en tercer lugar, que 'la cuantificación de los daños es cuestión que corresponde al juzgador de instancia y que solamente debe ser revisada si es manifiestamente irrazonable o arbitraria',lo que la STS considera que no es el caso con la indemnización de 6.251 euros fijados por la sentencia de instancia y que la STS mantiene.
3.-Lo primero que debemos destacar es que ha quedado probada la vulneración del derecho a la libertad sindical, por lo que no es posible dejar sin efecto el reconocimiento de una indemnización, siendo procedente la reparación íntegra del daño. Únicamente queda por analizar si la indemnización fijada en la sentencia recurrida es conforme a derecho.
Para ello debemos tomar en consideración que, en la demanda se reclamaban 6.251 €, cantidad reconocida en la sentencia valorando las circunstancias concurrentes y aplicando el grado mínimo previsto en el art. 40.1.c) LISOS, al constituir una infracción muy grave 'las decisiones unilaterales de la empresa que impliquen discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de... adhesión o no a sindicatos y a sus acuerdos...'( art. 8.12LISOS).
4.-En cuanto a la indemnización por daños morales, la cuantía que haya fijado prudencialmente el órgano judicial de instancia únicamente no debe ser corregida por no ser desorbitada, injusta, desproporcionada o claramente irrazonable.
En atención, a que se ha vulnerado un derecho fundamental (infracción muy grave) y que la cuantía indemnizatoria reconocida es similar a la que se está imponiendo por otros órganos judiciales y se encuadra en la mínima de la horquilla de las sanciones para las faltas muy graves, no vemos razón alguna para suprimir o minorar la cuantía fijada en la instancia por daño moral, estando incluidos en los 6.251 euros reconocidos la vulneración del derecho de libertad sindical.
Lo que nos lleva a la desestimación íntegra del recurso. Esta conclusión no se ve alterado por el hecho de interesar que se proceda a 'establecer expresamente la obligación del trabajador de reintegrar las cantidades percibidas en concepto de la indemnización ya abonada'. Como hemos señalado anteriormente, en el auto de 22 de abril de 2021, en el que se denegó la aclaración de sentencia de instancia, se afirma que la devolución de la indemnización percibida por el trabajador será una consecuencia derivada de la nulidad del despido, no siendo preciso introducir la matización que se postula.
SÉPTIMO. - Infracción jurídica opuesta por el actor. Convenio colectivo aplicable.
1.-En el último motivo del recurso del actor denuncia éste la vulneración del artículo 2 del Convenio colectivo de transporte de mercancías por carretera de Cantabria (BOC 20-12-2019).
Argumenta el representante legal del despedido que, la actividad de mensajería desarrollada por la empresa, cuyo principal cliente es Amazon Spain, queda perfectamente integrada en el ámbito de aplicación de dicho precepto, al dedicarse al reparto de paquetería. A su entender, no se debe aplicar el Convenio Colectivo Estatal de Mensajería, como resuelve la sentencia recurrida.
2.-En cuanto a la normativa de aplicación, el artículo 2 del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por carretera de Cantabria, establece respecto a su ámbito funcional, lo siguiente:
'Este convenio es de aplicación a las empresas que, al amparo de tos correspondientes títulos habilitantes de Transportista o de Operador de Transporte regulados por la Ley 16/1987 de Ordenación de los Transpones Terrestres, realicen actividades de transporte público de mercancías por carretera en vehículos automóviles que circulen sin camino de rodadura fijo y sin medios fijos de captación de energía y/o las denominadas auxiliares y complementarias del transporte de mercancías, incluidas las actividades de mensajería y de logística. entendiendo por esta última la que cubre la planificación, la organización, la gestión y la supervisión y la realización de las actividades de transporte de mercancías en la cadena de suministro: es decir, todas las actividades empresariales que requieran los citados títulos habilitantes, independientemente de su las mismas se realizan o no a temperatura controlada.
En virtud del principio de unidad de empresa este Convenio Colectivo será de aplicación a la totalidad de los servicios de cada empresa cuya actividad principal esté incluida en su ámbito funcional: si se trata de servicios que constituyan unidades de negocio independientes, con cuentas de explotación también independientes y que desarrollen actividades no comprendidas en el ámbito de aplicación de este convenio, no les será éste de aplicación si así se pacta expresamente por tas representaciones de la empresa y de los trabajadores afectados.
La adhesión a este Convenio Colectivo de quienes en principio no estén incluidos en su ámbito funciona, se formalizará de acuerdo con el artículo 92 del Estatuto de los Trabajadores'.
De otra parte, el 25 de abril de 2013 se publicó en el BOE el Decreto 45/2013 por el que se aclara el artículo 3 del II Acuerdo General para las Empresas de Transporte. El mismo establece:
'Primero.
El legal representante de la Asociación Española de Empresas de Mensajería (AEM) presentó demanda el 5 de febrero de 2013 en materia de Impugnación de Convenio Colectivo contra la Confederación Española de Transporte de Mercancías (CETM), la Confederación Española de Operadores del Transporte (CEOT), Comisiones Obreras, Unión General de Trabajadores y contra el Ministerio Fiscal.
Segundo.
Admitida a trámite la demanda, se señalaron los actos de conciliación y juicio el día 21 de marzo de 2013 y, llegado el día y hora señalado, en el acto de conciliación las partes ante la Secretaria Judicial han llegado a esta avenencia:
'Se aclara el artículo 3 del II Acuerdo General en el sentido de que está incluida en el ámbito funcional del mismo la actividad de mensajería que exija autorizaciones administrativas habilitantes, la de transporte de mercancías por carreteras o la de operador de transporte.
Las partes solicitan se dé traslado a la autoridad laboral del anterior acuerdo a efectos de su posterior publicación'.
Por su parte, el artículo 1 del Convenio colectivo estatal de empresas de mensajería recoge, a su vez, el siguiente ámbito funcional:
'1. El presente Convenio regula las relaciones laborales entre las empresas dedicadas a la prestación de servicios de mensajería y su personal afiliado a la Unión Sindical Obrera o que se adhiera voluntariamente a este.
2. El Convenio ha sido suscrito. por una parte, por la Asociación Española de Empresas de Mensajería (AEM) y, por otra, por la Unión Sindical Obrera (USO)'.
3.-La cuestión relativa al convenio colectivo de aplicación a AT OPERALIA ha sido analizado por esta Sala de lo Social en STJ de Cantabria de 28 mayo 2021 (rec. 327/2021), respecto de otro de los despedidos en la misma fecha y por idéntica causa que el actor, D. Jose Ramón, en el que también se declaró la nulidad de su despido. En ella se analiza el convenio de aplicación, y al no existir causa alguna que justifique un cambio de criterio, procedemos a reproducir alguno de los argumentos que en la misma se esgrimen, en ella se dice:
'Por tanto, ambos convenios recogen la actividad de mensajería dentro de su ámbito funcional, fijando el convenio de transporte de mercancías por carretera un requisito adicional para que puedan situarse dentro de su ámbito de aplicación las empresas dedicadas a los referidos servicios de mensajería, que es que deben disponer de la autorización administrativa de Operador de Transporte. Por tanto, aquellas que puedan desarrollar la actividad sin disponer del título de capacitación de operador de transporte, quedarán incluidas en el ámbito del convenio de empresas de mensajería.
Por tanto, como quiera que, en el presente caso, tras la revisión del relato fáctico, ha quedado acreditado que la empresa no contaba con títulos habilitantes en vigor para el transporte de mercancías por carreteras o de operador de transporte -consulta realizada al Registro de Empresas y Actividades de Transporte del Ministerio de Fomento del Gobierno de España, en donde se indica que no consta autorización alguna (folio núm. 151)- y que realiza la actividad empleando vehículos propios, cuya masa es inferior a dos toneladas -folios núm. 152 a 184-, consideramos que procede estimar el motivo de recurso, ya que consideramos que la empresa venía aplicando correctamente el convenio colectivo de empresas de mensajería.
De este modo, partiendo de los referidos datos objetivos que constan probados, entendemos intrascendente el volumen de negocio que la demandada tuviera con la empresa, Amazon, al que la sentencia de instancia alude, pues este dato, por sí mismo, no implica que su objeto no esté comprendido dentro del ámbito que se describe en el certificado de situación en el censo de actividades económicas de la Agencia Tributaria. Esto es, no implica que la empresa se dedique a una actividad distinta de un servicio de mensajería, ya que este tipo de actividad comprende las tareas propias del reparto de paquetes. Lo relevante, como decimos, no es el concreto cliente al que preste el servicio de mensajería, sino la falta de las referidas autorizaciones administrativas, que es el dato que efectivamente consta.
Además, hay que destacar que, en el presente caso, como decimos, no existe constancia de que la actividad desarrollada por la empresa exceda del ámbito que puede considerarse comprendido en los servicios de mensajería, pues hay que tener en cuenta que, lógicamente, como decimos, el mismo comprende la entrega de paquetes, además de la correspondencia. Por ello, a diferencia de lo que ocurría en el supuesto que analiza la STSJ de Madrid de 22 de enero de 2021 (Rec. 353/2020 ), que se cita en el escrito de impugnación, en el caso que nos ocupa, no es posible entender que la actividad desarrollada se sitúe fuera del ámbito funcional del convenio de empresas de servicios de mensajería, máxime cuando, como se ha dicho, la misma no cuenta con la autorización como operador de transporte.
En ese sentido, es conveniente destacar que en la referida sentencia del TSJ de Madrid se accedió a la revisión del relato fáctico de la sentencia recurrida, con base, precisamente, en el certificado de situación en el censo de actividades económicas de la Agencia Tributaria, lo que dio lugar a considerar que la empresa -Ara Vinc SL- se ocupaba de actividades de transporte por autotaxis, transporte de mercancías por carretera y transportes transitarios (entre otras), actividades para las que son necesarias autorizaciones administrativas habilitantes, circunstancia que no concurre en el presente caso'.
4.-En consecuencia, habiendo sido aplicado correctamente el Convenio colectivo estatal de mensajería, procede desestimar íntegramente el recurso del actor; sin costas, al gozar del beneficio de justicia gratuita.
OCTAVO. - Costas.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1LRJS, procede efectuar expresa condena en costas a la empresa al no gozar del beneficio de justicia gratuitas, con pérdida de los depósitos efectuados. No se imponen costas a la parte actora que si goza de dicho beneficio.
Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.
Fallo
Desestimamos los recursos de suplicación formulados por la empresa por AT OPERALIA, S.L., y por D. Porfirio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Santander de fecha 26 de marzo de 2021 (proc. 516/2020), en virtud de demanda formulada por D. Porfirio, contra la empresa recurrente AT OPERALIA, S.L., y contra la absuelta AMAZON SPAIN SERVICES, S.L., sobre despido, la cual confirmamos en su integridad.
Condenamos a la empresa recurrente, a abonar al letrado de la impugnante, honorarios por importe de 850 euros IVA incluido.
Dese a los depósitos constituidos el destino legal.
Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.
Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.
Medios de impugnación
Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina,que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez díashábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.
Advertencias legales
Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignaciónen metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de undepósito de 600 euros.
Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo:
a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0483 21 Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0483 21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.
DILIGENCIA.-La pongo yo el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.
OTRA.-Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica telematicamente al Ministerio Fiscal, y a los letrados Don Eduardo Porcelli Flor, Don Eduardo Bra de la Rosa y Adrian Pérez Sánchez, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.
De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.
