Sentencia SOCIAL Nº 5920/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3891/2018 de 09 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 17079 - 44 - 4 - 2016 - 8032829
F.S.
Recurso de Suplicación: 3891/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 9 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5920/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por BLANDA GEST, SL frente a la Sentencia del Juzgado
Social 2 Girona (UPSD social 2) de fecha 1 de febrero de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº
635/2016 y siendo recurrido/a INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA
GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Juan Francisco . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. MARIA
PILAR MARTIN ABELLA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 9-9-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de febrero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la empresa BLANDA GEST, S.L., frente al INSS, la TGSS y DON Juan Francisco , y, en consecuencia, absuelvo a los expresados codemandados de todas las pretensiones deducidas en su contra, confirmando la resolución administrativa impugnada.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- DON Juan Francisco venía prestando servicios para la mercantil BLANDA GEST, S.L., en virtud de contrato de trabajo a tiempo indefinido, con antigüedad desde del día 16/02/2013 y categoría profesional de ayudante de oficios auxiliares (de servicios) desempeñando actividades de mantenimiento y limpieza del camping (expediente administrativo; folios 69 a 75; acta infracción obrante en los folios 208 a 210).



SEGUNDO.- El día 4 de marzo de 2013, DON Juan Francisco se encontraba realizando las tareas de mantenimiento y limpieza propias de su puesto de trabajo en el camping de la empresa BLANDA GEST, S.L., situado en el camí de la Pomareda s/n de Malgrat de Mar, cuando mientras movía una caravana por la parte delantera y otro compañero de trabajo por la parte trasera, ésta quedó trabada y el trabajador para desplazarla la intentó levantar y continuó haciendo fuerza intentando sacarla del agujero,- ya que el terreno no estaba bien nivelado y la caravana pasó por un bache-, momento en el que la caravana se le vino encima por lo que el trabajador, para que no le aplastara, hizo un esfuerzo que le ocasionó una lesión de espalda. Según manifestaciones del trabajador accidentado ante la Inspección, un cliente del camping quería cambiarse de parcela por lo que el director del camping le dijo al trabajador y a otro compañero llamado Mario que cambiaran la caravana a la nueva parcela (expediente administrativo; acta de infracción obrante en los folios 208 a 210).

Como consecuencia del accidente de trabajo descrito el trabajador permaneció en situación de incapacidad temporal desde el día siguiente al del accidente hasta el 12/10/2014 y fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo por resolución del INSS de fecha 13/10/2014 (expediente administrativo).



TERCERO.- En el informe de investigación del accidente elaborado por la empresa se indica que el trabajador realizó un sobreesfuerzo al intentar mover manualmente una carga de peso excesivo cuando una rueda de la caravana había caído en un pequeño bache. En el mismo informe se señalan como medidas correctoras las siguientes: 'El desplazamiento manual de caravanas se hará arrastrando éstas sobre un suelo uniforme y en buen estado, se evitará hacerlo en suelos que presenten cualquier tipo de deformación, y en ningún caso se intentara levantarlas manualmente; no manipular cargas superiores a 25 Kg, pues a partir de este peso, constituyen un riesgo en sí mismas aunque no existan condiciones ergonómicas desfavorables, para cargas superiores, utilizar medios mecánicos o bien con la ayuda de otros compañeros; reincidir en formación a los trabajadores sobre manipulación de cargas' (expediente administrativo; informe de investigación del accidente obrante en el folio 204; acta de infracción obrante en los folios 208 a 210).



CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción de fecha 13/01/2015, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, en la que se concluye que el trabajador, por orden superior, estuvo expuesto a riesgo dorsolumar al manipular una carga demasiado pesada y grande de peso excesivo por suelo irregular sin utilizar equipos para el manejo mecánico de la misma, que se materializó en la lesión sufrida por el trabajador. Se concluyó igualmente en el acta que los hechos expuestos constituyen infracción, y se propuso una sanción de 2.046 euros y un recargo del 30% (expediente administrativo; acta de infracción obrante en los folios 174 a 186).



QUINTO.- En fecha 17/02/2015 fue remitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social escrito de iniciación de actuaciones a la Dirección Provincial de Girona del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con propuesta de un recargo del 30%. Por Resolución de fecha 28/04/2015, de los Servicios Territoriales de Barcelona del Departamento de Empresa y Ocupación, se acordó confirmar la propuesta efectuada por la Inspección de Trabajo e imponer a la empresa una sanción por importe de 2.046 euros por infracción en materia de seguridad e higiene en el trabajo. En fecha 27/11/2015 se dio inicio al expediente de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, resolviéndose con fecha 10/05/2016 declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo de fecha 4 de marzo de 2013, así como un recargo del 30% en todas las prestaciones derivadas del mismo con cargo a la empresa (expediente administrativo; folios 211 a 221, 273 y 274).



SEXTO.- Por la parte actora se interpuso en fecha 10/05/2016 reclamación previa contra la expresada resolución, que fue desestimada por resolución de fecha 18/07/2016 (expediente administrativo; folio 41).



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de SLANDA GEST S.L., invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

La recurrente pretende la modificación del hecho probado segundo, para que se haga constar el contenido que propone al amparo de los folios 208 a 210 y 196 a 203, lo que debe ser desestimado por cuanto no puede prevalecer la prueba y valoración subjetiva de aquélla frente a la prueba y valoración de la magistrada de instancia realizada a tenor del principio de libre valoración de la prueba, olvidando que la doctrina de suplicación, al igual que la del Tribunal Supremo, sentada en relación a esta función jurisdiccional, puede desprenderse una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformar el recurso excepcional de suplicación en una segunda instancia.

Estas 'reglas' las podemos compendiar del siguiente modo: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental alegada que demuestre patentemente el error de hecho. 2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que le sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978, 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 199 5). Y 3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( SSTC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980, 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).



SEGUNDO.- Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de normas o jurisprudencia, en concreto de los arts. 4.1 del RDL 5/2000, de 4 de agosto, y 7.1 y 20.3 del RD 928/1998, 14 de la Ley 31/1995, 3 y Anexo del RD 487/97 y 123 de la LGSS 1/1994.

En primer lugar, la recurrente considera que se a producido la caducidad del expediente sancionador previo a la declaración de responsabilidad empresarial ( recargo de prestaciones) toda vez que habría transcurrido con creces el plazo máximo de seis meses previsto en la ley para la resolución del expediente sancionador y la imposición de eventuales sanciones en el orden social. El dies a quo inicial para determinar el cómputo es la fecha que se emite el acta de infracción, y el dies ad quem es el día de notificación de la Resolución sancionadora.

En segundo lugar, considera que existe prescripción de la infracción por transcurso del plazo de 3 años de las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales de TRES AÑOS, en faltas graves. El día inicial del cómputo seria la fecha en que sucede el accidente ( 04/03/2.013 ), mientras que el dia final del cómputo sería el de notificación del acta en fecha 11/03/2016 mediante notificación en el DOGC de fecha 22/03/2016.

En tercer lugar, la recurrente considera que la empresa no cometió las infracciones en materia de prevención de riesgos laborales prevista en dicha normativa y que se imputan en la sentencia de instancia por cuanto no efectuó una orden empresarial directa al trabajador para que realizara la maniobra de mover la caravana de forma manual, y que además, existía en la empresa un sistema de trasporte de las caravanas de forma mecánica. Así, existía una empresa externa que se encargaba del transporte de las caravanas. Por ello, considera en el cuarto motivo que no concurren los requisitos legalmente previstos para que se imponga el recargo de prestaciones a la empresa recurrente pues ni existe incumplimiento de normativa en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte de la empresa, y causa de las lesiones del trabajador en el accidente de trabajo ni nexo causal entre las lesiones sufridas por el trabajador y el comportamiento de la empresa. Se disponía de un sistema de transporte de caravanas mecanizado y no existió falta de formación e información al trabajador. El trabajador no manipuló o arrastró la caravana por orden del superior o por parte del director del camping. Existió imprudencia grave y temeraria por parte del trabajador en la realización de sus tareas, lo que exoneraría la responsabilidad de la empresa. No se da el nexo de causalidad. Y considera que debe revocarse la sentencia de instancia, para estimar la demanda y dejar sin efecto el recargo de prestaciones impuesto a la empresa.

No obstante, sus alegaciones no pueden ser estimadas por cuanto respecto a las primeras alegaciones, debemos señalar que el procedimiento sancionador caduca, debiendo procederse al archivo de las actuaciones, si no se hubiese dictado resolución una vez transcurridos seis meses desde la fecha del acta, sin que a tales efectos deban computarse: - las interrupciones de la tramitación imputables al interesado; - las suspensiones por tramitación de procesos penales ( RD 928/1998 art.5), ni las debidas a la tramitación del procedimiento de oficio ante el orden social (LRJS art.148.d; RD 928/1998 art.6 y 19).

El cómputo del plazo de caducidad de seis meses se inicia en la fecha del acta de infracción y no en la fecha de la visita de inspección de la que traiga causa si ésta fuera anterior (TS cont-adm 12-11-01, EDJ 62502).

En cuanto a la fecha en que termina dicho plazo vino a declararse inicialmente que esta era la fecha de notificación de la resolución del procedimiento sancionador y no aquélla en la que se dictase la resolución sancionadora (TS cont-adm 18-6-04, EDJ 82921). Posteriormente se modificó la norma reglamentaria para establecer que el dies ad quem es la fecha en que se dicta la resolución ( RD 928/1998 art.20.3). Sin embargo, dicho texto de la norma reglamentaria no es coincidente con las previsiones de la LPAC art.21.2, que literalmente dice que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento.

Esta contradicción ha sido resuelta en el sentido de considerar que el 'dies ad quem ' del plazo de caducidad es el de la notificación de la resolución. A tal efecto, se ha sostenido que ' del contenido del artículo 42 de la Ley 30/1992 (EDL 1992/17271) resulta palmario que el plazo máximo legal que el mismo regula se establece '...para resolver un procedimiento y notificar la resolución ...', y no solamente para lo primero.

Y junto a lo anterior, por parte de la Sala III de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo se han dictado numerosas sentencias frontalmente contrarias a las tesis de la recurrente, como así inicialmente la sentencia de fecha 15.12.2004 , dictada a título de interés de ley, en la que se establecía que '... el límite para el ejercicio de la potestad sancionadora y para la prescripción de las infracciones concluye con la resolución sancionadora y su consiguiente notificación...'; y junto a la misma, encontramos las sentencias de fecha 12.04.2000 , 18.04.2004 , 10.03.2008 y 07.05.2009 -entre otras-, en las que en relación al final dies ad quem del plazo de 6 meses que nos ocupa establecen de manera uniforme como fecha final de cómputo del plazo tramitacional ' la fecha de notificación ' de la correspondiente resolución sancionadora inicialmente recaída.

Y por último, y aparte de lo expuesto, del mismo modo que se indica en la sentencia recurrida, la misma controversia que ahora nos atañe ha sido nuevamente resuelta en reciente sentencia del Tribunal Supremo - Sala III- de fecha 07.02.2014 , en la que declarara inequívocamente como errónea y no ajustada a la doctrina jurisprudencial vigente la misma tesis ahora aquí sostenida por la entidad recurrente, esto es, '... que el ' dies ad quem ' es el día de la fecha de la resolución y no el día de su notificación...'.

En el caso de autos, el acta de infracción se dictó en fecha 13/01/2015 y el dies ad quem es la fecha de notificación de la resolución, el 18 de mayo de 2016 (según expone la recurrente en la reclamación administrativa, folio 25 de autos), lo que determinaría que había transcurrido el plazo de 6 meses que señala el precepto aplicable. No obstante, en los casos en los que se incumple el plazo para dictar y notificar la resolución, se puede producir el silencio administrativo. En su virtud la falta de notificación de una resolución expresa de la Administración en un procedimiento se interpreta como una resolución presunta, de sentido positivo o negativo según los casos. El silencio administrativo se produce por el transcurso del plazo fijado en las normas para que la Administración dicte resolución en un procedimiento ya iniciado, sin que tal resolución se haya producido y notificado. De conformidad con el art. 44 de la ley 30/1992 - vigente en la fecha de los autos- se produce silencio administrativo negativo en los procedimientos iniciados de oficio por la Administración cuando de los mismos pudiera derivarse el reconocimiento o, en su caso, la constitución de derechos u otras situaciones jurídicas favorables para los interesados que hubieran comparecido. No se produce silencio administrativo , sino caducidad del procedimiento, en aquellos procedimientos iniciados de oficio por la Administración en los que ésta ejercite potestades sancionadoras o, en general, de intervención, susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen.

El Tribunal Supremo ha venido a declarar que 'En los expedientes de imposición de recargo de prestaciones derivadas de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales por falta de medidas de seguridad y salud laboral, la falta de resolución de la Administración en el plazo de 135 días no produce la caducidad del expediente , sino el silencio administrativo negativo (TS 9-10-06, EDJ 282235; 5-12-06, EDJ 331237; 6-6-07, EDJ 70582; 27-6-07, EDJ 144120; 3-7-07, EDJ 144141; 12-7-07, EDJ 144159, STS 12-11-13).

En esta última sentencia se ha sostenido que : ' Como hemos dicho, este concreto problema acerca de la posible caducidad del expediente administrativo ha sido reiteradamente resuelto por esta Sala, pudiendo citarse al respecto nuestras Sentencias de 5 de diciembre de 2006 (rec. 2531/05 ) EDJ 2006/331237 , 26 de marzo de 2007 (rec. 345/06 ) EDJ 2007/33265 , 27 de marzo de 2007 (rec. 639/06 ) EDJ 2007/25468 , 17 de abril de 2007 (rec. 756/06) EDJ 2007/33260 y 27 de junio de 2007 (rec. 3300/06 ) EDJ 2007/144120 , que se han pronunciado en el sentido de entender que el expediente administrativo tramitado para la posible fijación de un recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad y salud laboral no es un expediente sancionador y, por lo tanto, el exceso sobre el plazo establecido para la resolución del mismo no produce como consecuencia la caducidad del expediente , sino la de entender que la solicitud ha sido desestimada, permitiendo a la parte ejercitar las acciones legales correspondientes; y ello no solo porque el art.

14 de la OM de 18 de enero de 1996 (figura 2006, por errata) (que sería la norma aplicable por la remisión que el art. 42 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre EDL 1992/17271 -LRJAP -PAC- hace a 'la norma reguladora del correspondiente procedimiento'), aunque fija el plazo de 135 días, no tiene prevista como consecuencia de su incumplimiento la caducidad del expediente sino precisamente que 'la solicitud podrá entenderse desestimada...', sino porque en la citada LRJAP-PAC, en concreto en su art. 44.2 , sólo tiene establecida la caducidad para los procedimientos iniciados de oficio cuando a su vez se trate de procedimientos 'en que la Administración ejercite potestades sancionadoras o...susceptibles de producir efectos desfavorables o de gravamen'; habiendo llegado esta Sala a la conclusión de que el recargo de prestaciones , a pesar de lo controvertido de su naturaleza jurídica, no es ni una sanción ni un gravamen sino una indemnización, aun cuando tenga un peculiar régimen jurídico a otros efectos, como puede apreciarse en las sentencias antes citadas, en las que se afirma con toda claridad que 'el recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa-, sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo'.

En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP -PAC, por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS EDL 1994/16443 se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa - durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo' (...) Ello no se contradice con la obligación de resolver que tenga el INSS con arreglo al propio art. 14.3 de la OM, en consonancia con el art. 44 LRJAP -PAC. Nada impide el mantenimiento de la eficacia de la resolución expresa posterior si se mantienen las circunstancias de vigencia del derecho.

Así ocurrirá si en el momento en que el INSS dicta la resolución expresa imponiendo el recargo no se ha agotado el plazo de prescripción reiniciado o si éste se ha visto interrumpido de nuevo por la reclamación del interesado, por la existencia de un procedimiento judicial o sancionador ( STS de 12 de marzo de 2007 -rcud. 4099/2005 -) EDJ 2007/18266 o, incluso, por la apertura de un nuevo expediente de reconocimiento de prestaciones diferentes. Todos ellos actuarán como mecanismo de interrupción de la prescripción y, en consecuencia, ningún impedimento habría en volver a instar la fijación del recargo. Como decíamos en la STS de 18 de octubre de 2007 (rcud. 2812/2006 ) EDJ 2007/260416, cuando la resolución administrativa no se dicta en plazo el interesado no pierde el derecho, pudiendo acudir a los tribunales tras entender desestimada su pretensión por silencio administrativo.' Estos argumentos son igualmente aplicables al transcurso del plazo de 6 meses sin que la administración dictase resolución expresa, en cuyo caso el incumplimiento del plazo habría producido silencio administrativo negativo, lo que impide considerar que se haya producido la caducidad del expediente de recargo de prestaciones.

En cuanto a las segundas alegaciones, deben ser igualmente desestimadas por cuanto en el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo se aplica el plazo de prescripción es de 5 años ( LGSS art.53), si bien los efectos económicos del recargo se retrotraen solamente a los 3 meses anteriores al informe propuesta de la ITSS (TS 13-9-16, EDJ 171529 ; 15-9-16, EDJ 171539 ; 16-9-16, EDJ 171538 ; 20-9-16, EDJ 171554 ; 27-9-16, EDJ 178675 ); tanto si es a instancia del interesado como de la ITSS (TS 21-12-16, EDJ 245894). En el caso de autos, el accidente de trabajo tuvo lugar el 4 de marzo de 2013 y el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente de trabajo de fecha 4 de marzo de 2013, así como un recargo del 30% en todas las prestaciones derivadas del mismo con cargo a la empresa, por lo que en ningún caso se habría superado el plazo de prescripción de cinco años.

Tampoco procede la estimación de las alegaciones invocadas en tercer y cuarto lugar por cuanto debemos empezar transcribiendo la reciente doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 20 de noviembre de 2014 Rec. 2399-13 que viene a proclamar que '3.- Respecto a la exigencia, contenida en el artículo 123 de la LGSS , de infracción de normas concretas de seguridad para que proceda la imposición del recargo, ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala en la sentencia de 12 de junio de 2013, recurso 793/2012 , en la que se contiene el siguiente razonamiento : 'Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras. en la primera de ella se dice: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.

'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones . Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'.

'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado.

Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.' A ello debe añadirse que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los Arts.1.105 del CC (LA LEY 1/1889) y 15.4 de la LPRL ], pero en todos estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente.

En el caso de autos, se infiere de los hechos probados y de los fundamentos de derecho con valor de hecho probado que, en contra de lo que refiere la recurrente ( al no haber prosperado la revisión fáctica interesada), el día 4 de marzo de 2013, el actor se encontraba realizando las tareas de mantenimiento y limpieza propias de su puesto de trabajo en el camping de la empresa BLANDA GEST, S.L., situado en el camí de la Pomareda s/n de Malgrat de Mar, cuando mientras movía una caravana por la parte delantera y otro compañero de trabajo por la parte trasera, ésta quedó trabada y el trabajador para desplazarla la intentó levantar y continuó haciendo fuerza intentando sacarla del agujero,- ya que el terreno no estaba bien nivelado y la caravana pasó por un bache-, momento en el que la caravana se le vino encima por lo que el trabajador, para que no le aplastara, hizo un esfuerzo que te ocasionó una lesión de espalda. Según manifestaciones del trabajador accidentado ante la Inspección, un cliente del camping quería cambiarse de parcela por lo que el director del camping le dijo al trabajador y a otro compañero llamado Mario que cambiaran la caravana a la nueva parcela. En el informe de investigación del accidente elaborado por la empresa se indica que el trabajador realizó un sobreesfuerzo al intentar mover manualmente una carga de peso excesivo cuando una rueda de la caravana había caído en un pequeño bache. En el mismo informe se señalan como medidas correctoras las siguientes: 'El desplazamiento manual de caravanas se hará arrastrando éstas sobre un suelo uniforme y en buen estado, se evitará hacerlo en suelos que presenten cualquier tipo de deformación, y en ningún caso se intentara levantarlas manualmente; no manipular cargas superiores a 25 Kg, pues a partir de este peso, constituyen un riesgo en sí mismas aunque no existan condiciones ergonómicas desfavorables, para cargas superiores, utilizar medios mecánicos o bien con la ayuda de otros compañeros; reincidir en formación a los trabajadores sobre manipulación de cargas'. La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción de fecha 13/01/2015, en la que se concluye que el trabajador, por orden superior, estuvo expuesto a riesgo dorsolumbar al manipular una carga demasiado pesada y grande de peso excesivo por suelo irregular sin utilizar equipos para el manejo mecánico de la misma, que se materializó en la lesión sufrida por el trabajador.

De tales hechos probados se infiere que la empresa incurrió en infracción de medida de prevención de riesgos laborales, pues consta que la empresa no disponía de medios mecánicos para el desplazamiento manual de las caravanas en el momento del accidente, con riesgo del trabajador a sobreesfuerzos al efectuar dicha manipulación de forma manual de caravanas, pues si bien la recurrente alega que lo hacía una empresa externa, la magistrada de instancia ha venido a considerar que ningún documento a la fecha del accidente se ha aportado. Tampoco consta que se diera formación específica al actor sobre manipulación manual de cargas con anterioridad al accidente, pues así lo indica la sentencia con valor de hecho probado en sus fundamentos de derecho. Existe en segundo lugar, resultado lesivo pues el trabajador a consecuencia del accidente de trabajo descrito, permaneció en situación de incapacidad temporal desde el día siguiente al del accidente hasta el 12/10/2014 y fue declarado en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo por resolución del INSS de fecha 13/10/2014. Y existe además relación de causalidad entre la medida de seguridad infringida y el daño causado, pues de haberse adoptado las medidas mencionadas se hubiera evitado el accidente. No existe imprudencia grave y temeraria del trabajador accidentado, que excluya la responsabilidad de la empresa por cuanto éste actuó por orden de su superior, en contra de lo que indica la recurrente.

En el suceso enjuiciado concurren todos los requisitos exigidos en el art. 123.1 de la LGSS para la imposición del recargo, tal y como pronunció la sentencia de instancia, lo que conlleva la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de BLANDA GEST S.L., contra la sentencia nº 6/2018 del juzgado social 2 de GIRONA, autos 635/2016, de fecha 1 de febrero de 2018, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.Se condena a la recurrente al pago de las costas causadas en el presente recurso en la cuantía de 450 euros, que comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, así como a la pérdida del depósito constituido para recurrir; debiendo darse a las cantidades consignadas el destino legal.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra.

Magistrada Ponente, de lo que doy fe.