Sentencia Social Nº 593/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 3919/2008 de 08 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003919/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00593/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029194, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003919 /2008 -B

Materia: DESPIDOS DISCIPLINARIOS

Recurrente/s: COLEGIO CAMINO RESL SRL

Recurrido/s: Pilar

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 10 de MADRID de DEMANDA 0000967 /2007 DEMANDA 0000967

/2007

Sentencia número: 593/08 -B

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a ocho de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A:

En el recurso de suplicación número 3919/08 interpuesto por COLEGIO CAMINO REAL, S.R.L., frente a la sentencia número 126/08, dictada por el Juzgado de lo Social número Diez de los de Madrid, el día 16 de abril de 2008, en los autos número 967/07, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA Pilar , por despido, contra COLEGIO DIEGO LAÍNEZ, S.A., en situación legal de quiebra y COLEGIO CAMINO REAL, S.R.L. y en su día se dictó la sentencia que ahora se recurre, que en su parte dispositiva dice:

"Que estimando la demanda interpuesta por DOÑA Pilar frente a COLEGIO DIEGO LAINEZ SA (en situación de QUIEBRA en la fecha del despido frente a los Síndicos: Consuelo , Juan Antonio , Aurelio y Comisario de la quiebra: Blas ) y frente a COLEGIO CAMINO REAL SL, declaro la improcedencia del despido efectuado el 03-09-2007 y por tanto condeno a la empresa demandada y sucesora de la actividad empresarial COLEGIO CAMINO REAL SL, a la inmediata readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o bien a elección de la empresa a abonar la indemnización de 24.836 euros y tanto en un caso como en otro al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de readmisión efectiva o hasta la de notificación de sentencia caso de optar a favor de la indemnización y a razón del salario declarado en sentencia cuyo importe diario asciende a 78,84 euros.

Se advierte a la empresa condenada que la opción debe efectuarla, mediante escrito o por comparecencia ante la secretaría del juzgado dentro de los cinco días siguientes hábiles a la fecha de notificación de sentencia y que caso de no haber manifestación alguna se entenderá realizada a favor de la readmisión."

SEGUNDO.- En dicha resolución se declaran probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- La demandante DOÑA Pilar , con

DNI. N° NUM000 presta servicios para la empresa

COLEGIO DIEGO LAINEZ, SA, en estado legal de quiebra según

procedimiento 480/04 seguido ante el Juzgado de la

Instancia n° 4 de Torrejón de Ardoz en el que constan

designados como Comisario de la quiebra DON Blas y

en calidad de Síndicos de la misma: DOÑA Consuelo , DON Aurelio y DON Juan Antonio .

La demandante ostenta las siguientes circunstancias

profesionales:

-tipo de contrato fijo discontinuo

-antigüedad desde 01.09.2000,

-categoría profesional de Jefe de Estudios y Profesora

-salario mensual promedio de 2.365,30 euros con inclusión

de las partes proporcionales de pagas extraordinarias.

(Folios n ° 218 a 228, 250a 252, 336 a 338 y 341

de autos).

SEGUNDO.- La empresa COLEGIO DIEGO LAÍNEZ sito en Avda

Constitución 190 de Torrejón de Ardoz (Madrid) se dedica a

la actividad de la Enseñanza Privada, rigiéndose por el

VIII Convenio Colectivo Nacional de Centros de Enseñanza

Privada de Régimen General o Enseñanza Reglada sin ningún

Nivel Concertado o Subvencionado, publicado en BOE de

26.04.2006.

En la sociedad BLAPISA constituida el 09.06.1999 y

denominada según escritura notarial de fecha 13.11.2007

COLEGIO CAMINO REAL SL figuran como administradores

mancomunados de la misma Don Jorge y Don

Ángel , y posee, según cambio efectuado del

objeto social, el que en la escritura y Estatutos figura.

La sindicatura de la Quiebra presentó solicitud ante el Juzgado de 1ª Instancia de Torrejón de Ardoz el 21.11.2007 ,

para que por el Juzgado se autorizase la entrega del

conjunto de bienes y derechos afectos a la actividad de la

sociedad quebrada, tras el Acuerdo alcanzado con los

acreedores. Mediante escrito de 03.12.2007 la sindicatura

comunicó al Juzgado la subrogación de todos los

trabajadores del Colegio Diego Lainez SA por COLEGIO CAMINO

REAL SL con reconocimiento de las condiciones laborales que

ostentaban en la anterior relación laboral.

El Juzgado 1ª Instancia de Torrejón de Ardoz dictó Auto el

14.01.2008 aprobando la propuesta de convenio de fecha

31.05.2007 presentada en la Quiebra de la entidad mercantil

COLEGIO DIEGO LAINEZ SA, por entre otros Don Jorge .

(Folios n ° 115 a 173, 272 a 284 de autos).

TERCERO.- El 18.10.2006 la Sindicatura de la Quiebra

remitió comunicación a la demandante referida a: los cobros

y pagos relacionados con la actividad del colegio y a la

las claves de acceso para el uso de la red informática de

que dispone el colegio.

Carta que fue contestada por otra de 23.10.2006 , efectuando

la actora las manifestaciones que en la misma constan,

extremos que se dan aquí por reproducidos.

(Folio n °339 y 340 de autos).

CUARTO.- La demandante es hija del anterior Director del

Colegio.

(Interrogatorio de la demandante practicado a instancia de

Colegio D. Lainez)

QUINTO.- La empresa Colegio Diego Lainez remite un burofax

a la trabajadora en fecha 31.07.07, en el que consta:

"venimos a requerirle, por escrito, para que en el plazo

de las cuarenta y ocho horas siguientes a la fecha de

recepción del presente, facilite a esta Sindicatura todas

las claves, mapas informáticos y cuanta información le

conste y sea precisa para acceder a todos los sistemas

informáticos y ordenadores del colegio, exonerándole, una

vez realizado ello, de cualquier responsabilidad que se

pudiera derivar de la utilización de los datos en ellos

contenidos.

Igualmente le reiteramos por escrito, y por si tiene

conocimiento de ello, se reintegre en el mismo plazo todos

los elementos, ordenadores, impresoras, medios de

reproducción y documentos ofíciales relacionados con la

titularidad y actividad del mismo, que han sido sacados del

colegio sin permiso alguno y que son propiedad del Colegio

Diego Lainez S.A. (en quiebra), y se venían utilizando para

la actividad cotidiana del mismo.

Aprovechamos el presente para recordarle que según escrito

firmado por Ud., de fecha 29/06/2007, se comprometió a

facilitar, durante la segunda quincena del presente mes de

Julio, los horarios de todo el personal docente y no

docente del colegio para el próximo curso 2007-2008, y a la

fecha del presente aún no lo ha hecho."

(Folios n ° 238 y 239 de autos).

SEXTO.- El día 03.09.2007 la empresa Colegio Diego Lainez

comunicó a la trabajadora carta de despido disciplinario

alegando, en 4 puntos diversificados, la aplicación del Art.

54 ET y 86 del Convenio:

1. "...... llevarse durante la 2ª semana de julio 07 el

ordenador de que disponía en su despacho con toda la

información....."

2. "......" negarse de forma reiterada durante el mes de

julio 07

y en concreto a fecha 31.07.07 a facilitar a la sindicatura

toda la información referente a las claves para acceder a

los sistemas informáticos....."

3. "..... negarse de forma reiterada y en concreto a fecha

31.07.07 a facilitar a la sindicatura los horarios del

personal docente y no docente .... a pesar de haberse

comprometido mediante escrito de 29.06.2007 para facilitar

tal información ....."

4." .....incurrir en manifiesta deslealtad y competencia

desleal hacia el colegio al constituir en compañía de su

hermana Celestina una sociedad denominada

EDUCACIÓN MERISA SL, de la que es administradora, con el

mismo objeto social que COLEGIO DIEGO LAINEZ, encontrándose

en la actualidad en reformas el inmueble en donde está

ubicada la sede social de la misma....."

(Folios n ° 8, 9, 216 y 217 de autos).

SÉPTIMO.- El 13.09.07 la empresa Colegio Diego Lainez

comunica a la trabajadora que tiene a su disposición la

liquidación

(folios n ° 236 a 238 de autos).

OCTAVO.- Posteriormente los días 27.09.07 y 09.10.07 la

empresa Colegio Diego Lainez, remite nuevas comunicaciones

a la trabajadora con el siguiente contenido:

" Mediante el presente se le requiere para en el plazo de

las 48 horas siguientes a la recepción del presente

deposite en el Colegio Diego Lainez S.A. el ordenador

portátil propiedad del mismo, comprado en Media -Markt en

fecha 26-03/2004.

Igualmente se le requiere para que en el mismo plazo

devuelva al Colegio las 22 PDA compradas por el mismo a,

AGILMIC, en fecha 24-04-2004."

Carta que consta recibida el 01.10.2007. Y la 2ª de las

citadas con las alegaciones en la misma contenida referida

a las claves para el acceso ala página Web del colegio.

(Folios n ° 240 a249 de autos).

NOVENO.- La demandante, junto con su hermana Celestina , el

20.07.2007 suscribieron un contrato de arrendamiento con

opción de compra de una nave industrial sita en c/ Cañada

n ° 53 de Torrejón de Ardoz, con duración a contar desde el

01.08.2007.

El día 23.07.2007 ambas hermanas constituyeron en el

domicilio citado la sociedad EDUCACIÓN MERISA SL siendo

nombradas administradoras mancomunadas el 27.07.07, y

sociedad creada con el siguiente objeto social:

"actividades de enseñanza pertenecientes la plan de

estudios dirigida a particulares y a entidades privadas, con relación a cualquier materia educativa, reglada o no, por los actuales planes vigentes de estudios o aquellos otros que se pudieren aprobar".

(Folios n ° 253 a 271 de autos).

DÉCIMO.-La demandante como titular de contrato fijo

discontinuo en el ámbito de la enseñanza, en cada curso

cesa la prestación de servicios el día 30 de junio e inicia

de nuevo la actividad coincidiendo con el siguiente curso

escolar en los primeros días de septiembre.

Don Víctor actuando como nuevo Director

educativo, designado por la quiebra de la empresa, a

finales de junio 2007 solicitó a la trabajadora que se

incorporara en la 2ª quincena de julio para elaborar los

cuadros horarios.

Las partes no llegaron a Acuerdo sobre las condiciones

económicas de tal incorporación, y la trabajadora le

manifestó que llevaría los cuadrantes el primer día de

septiembre, lunes 3.

(Interrogatorio de la demandante)

DECIMOPRIMERO.- Consta la existencia de una factura de

fecha 26.03.2004 emitida a nombre de Colegio Diego Lainez

SA por los siguientes conceptos:

-maletín p/portátil

-hacer TM 291 LMI-CENTRINO A 1,4

(Folio 304 de autos)

DECIMOSEGUNDO.- En los tres DVD aportados como parte de la

prueba pericial propuesta por los demandados conjuntamente,

y visionados en el acto de juicio siguiendo las

indicaciones dadas por el Letrado asesor de Camino Real SL

acerca de los días y horas que figuran en el Informe

pericial escrito, no se visualiza dato alguno relacionado

con el tema debatido en autos, bien por no aparecer en

imagen la demandante, bien por saltar en relación con las

horas y días consignados en el informe escrito en relación

con los videos, e inclusive en el DVD n° 2 no aparece

nada relativo a estas actuaciones, ni referido a la nave

industrial de c/ Cañada n° 53 de Torrejón.

(Folios n ° 285 a 302 y 335 de autos).

DECIMOTERCERO.- El nuevo Director educativo Don Víctor tras manifestar que en el despacho de la demandante

había entre otros materiales un ordenador fijo y otro

portátil éste último en una bolsa, sin embargo no

recordaba, por haberlo visto poco (según manifestó), ni el

color del portátil ni de la bolsa, pese a lo que de forma

indubitada manifestó que el portátil se lo había llevado

Doña Celestina .

(Testifical de Don Víctor practicada a instancia

de las empresas demandadas, en fase de repreguntas)

DECIMOCUARTO.- La demandante, junto con su hermana Pilar ,

contrató a Don Carlos María para la

realización de las obras de acondicionamiento de la nave de

C/ Cañada n ° 53 de Torrejón de Ardoz, obras que iniciadas

en julio 2007, en agosto quedaron paralizadas por problemas con la licencia de obras.

(Testifical del citado a propuesta de la parte demandada).

DECIMOQUINTO.- Se ha celebrado el intento conciliatorio privo el 16-10-2007 por presentación el día 26-09-2007 de papeleta en solicitud de conciliación con el resultado de "Sin efecto".

(Folio nº 6 de autos).

DECIMOSEXTO.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de miembro del comité de empresa ni de delegada sindical."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la demandada COLEGIO CAMINO REAL, S.R.L., con intervención del Letrado DON JUAN JOSÉ MENESES TOJA, habiendo sido impugnado de contrario por el Letrado DON FERNANDO COPPEL CORDERO, en representación de la demandante. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías procedimentales que considera le ocasionan indefensión, por vulneración de los artículos 85.2 y 87 de la citada Ley , al haber alegado la compensación de deudas por la cantidad de 30.020,48 euros, por existir créditos a su favor procedentes de diversos préstamos hechos a la demandante, cuestión que se consideró improcedente por la Juzgadora de instancia. Además señala que se le ocasionó indefensión por no haberse permitido el visionado de los DVD unidos a los autos, en apoyo de la prueba pericial, en presencia de su autor, el detective Don Jose Ramón , al objeto de que explicara el contenido, complementando la información que recogía en su informe, ratificando a posteriori éste.

El motivo no puede tener favorable acogida, por cuanto la empresa, en el acto del juicio, alegó compensación de deudas, sin que conste la liquidez de las mismas ni, por consiguiente si se trata de una reconvención encubierta, que, como puso de manifiesto la Magistrada de Instancia, no cabe en un procedimiento por despido, que no admite la acumulación de acciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27.2 de la citada Ley Procesal , sin perjuicio de lo cual, si efectivamente la empresa tiene contra la trabajadora una deuda líquida, vencida y exigible, susceptible de ser compensada, podrá aducirla en fase de ejecución de sentencia, que es el momento en el que se fija la deuda derivada de la condena en el proceso de despido, tras concretarse ésta tras la opción por la indemnización o la readmisión y determinarse el periodo en que se hayan podido devengar los salarios de tramitación, así como las incidencias que pudieran haberse presentado durante el mismo, por lo que, en fin, no se le ha ocasionado a la empresa indefensión alguna. Y, en cuanto al visionado de los DVD unidos a los autos, confunde la recurrente la naturaleza de los mismos que en absoluto es pericial, no pudiendo el detective privado declarar como perito sino como testigo, respecto de lo que, como consecuencia del encargo que se le hizo, pudo observar, siendo dichos DVD instrumentos de filmación, grabación y semejantes cuyo valor probatorio se determina en el artículo 382 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, estableciendo en su apartado 3 , que su valoración corresponde al Juez, conforme a las reglas de la sana crítica, siendo, en su caso, revisables en sede de suplicación, por lo que ninguna indefensión puede ocasionarse a la recurrente por no visionarse en el acto del juicio en presencia del detective cuya actuación, como queda dicho, era la de un testigo, debiéndose de estar al contenido de la grabación.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , manifiesta la recurrente que se toma como hecho probado, en el noveno de la sentencia, que la actora, con su hermana, suscribieron un contrato de arrendamiento con opción de compra de una nave industrial, para ejercer actividad educativa, colegio, transcribiendo el objeto social de la sociedad constituida por ambas hermanas; asimismo alude a que se declara probado en el hecho décimo, que la actora tenía un contrato fijo discontinuo y que había cesado en sus servicios el 30 de junio de 2007, pero resalta que era una trabajadora fija aunque discontinua, por lo que su contrato seguía vigente, así como que el cese de la actividad de Educación Merisa se debió a la imposibilidad de apertura para el curso 2007-2008, por carecer de permisos y licencias, así como que tenían opción de compra, lo que pone, a su juicio, de manifiesto, la intención de prolongar en el tiempo la actividad educativa, que no era de clases de recuperación, porque el objeto de la mercantil era mucho más amplio, coincidiendo con el de la demandada que, además, también comprende el de impartir clases de recuperación, refiriéndose a la declaración de un testigo de su parte. Finalmente señala que en las grabaciones, contrariamente a lo que se declara en el hecho duodécimo de la sentencia, se observa a la demandante junto con su hermana, en el DVD nº 1, reuniéndose con el citado testigo, por todo lo cual concluye que ha quedado acreditado que la actora incurrió en competencia desleal.

Tampoco este motivo puede tener favorable acogida, ya que, pese al cauce procesal por el que se formula, no se interesa en el mismo ninguna revisión concreta de hechos probados, sino que se comentan algunos de los de la sentencia, efectuando manifestaciones respecto a la prueba, con referencia a la testifical que, de conformidad con el precepto de amparo y con los principios de inmediación e instancia única que rigen el proceso laboral, no puede ser revisada en sede de suplicación y, en fin, se llega a conclusiones diversas a las que llega la Magistrada de instancia en su fundamentación jurídica; manifestaciones todas ellas, no incardinables en el motivo alegado, ya que no puede la Sala proceder a la revisión de todo lo actuado, sino única y exclusivamente a la de los hechos probados que se señalen por el recurrente y ello sólo cuando las modificaciones que se insten se desprendan claramente de algún documento o pericia obrante en autos, que ha de citarse concisamente, siendo condictio sine que non para ello que se señale de forma precisa el hecho cuya modificación o adición se pretende y la redacción alternativa propuesta por el recurrente y sin estos requisitos no puede procederse a la revisión de los hechos probados dada la naturaleza formalista del recurso de suplicación.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la infracción de la jurisprudencia que cita, refiriéndose a los tres primeros motivos del despido que considera engloban una manifiesta actitud de desobediencia reiterada a sus superiores que justifica conforme a dicha jurisprudencia el despido y, en cuanto a la manifiesta competencia desleal expone que basta el elemento intencional aunque no haya llegado a su fin, habiendo constituido la actora junto con su hermana una sociedad con objeto social idéntico, por lo que solicita que se desestime la demanda.

Inalterado el relato de probados, hemos de estar al contenido del mismo, del que no puede extraerse que la actora haya incurrido en conducta alguna sancionable con el despido, por cuanto no consta acreditada la desobediencia que se le imputa ni tampoco la competencia desleal, habida cuenta de que ciertamente no se ha probado su intención de poner en marcha un colegio que hiciera la competencia al de la demandada, lo que no puede colegirse de la constitución de una sociedad cuyo objeto social sea la enseñanza y del arrendamiento de una nave industrial, porque son muchas las actividades de enseñanza que no compiten con la reglada que se desarrolla por la recurrente y no consta siquiera la capacidad de la nave, ni consecuentemente, las posibilidades de la misma en orden al establecimiento de un colegio, siendo de la empleadora, conforme a lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley de Procedimiento Laboral , la carga de acreditar todas estas circunstancias, así como que de las mismas podía resultar una competencia desleal, prueba que no ha conseguido, por lo que el recurso se desestima, confirmándose la resolución impugnada.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por COLEGIO CAMINO REAL, S.R.L., frente a la sentencia número 126/08, dictada por el Juzgado de lo Social número Diez de los de Madrid, el día 16 de abril de 2008 , en los autos número 967/07, en procedimiento por despido, seguido a instancias de DOÑA Pilar y en consecuencia confirmamos la misma y condenamos a la recurrente a la pérdida de los depósitos y consignaciones a los que se dará el destino legal, así como al pago de los honorarios del Letrado de la parte recurrida, en cuantía de 300 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número 2827000000391908, que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.