Sentencia Social Nº 593/2013, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 90/2013 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00593/2013

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0102000

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000090 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000778 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de TOLEDO

Recurrente/s: Marisol

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FUNDACION CASA DUCAL DE MEDINACELI FUNDACION CASA DUCAL DE MEDINA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

Iltmo. Sr. D. Pedro Libran Sainz de Baranda

Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltma. Sra. Dª. Ascensión Olmeda Fernández

Iltma. Sra. Dª. Carmen Piqueras Piqueras

__________________________________________________

En Albacete, a siete de mayo de dos mil trece.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº 593 -

en el RECURSO DE SUPLICACION número 90/13 ,sobre despido, formalizado por la representación de Marisol , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, de fecha 18-11-2011 , en los autos número 778/11, siendo recurrido FUNDACION CASA DUCAL DE MEDINACELI y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por Dª Marisol contra la mercantil FUNDACIÓN CASA DUCAL DE MEDINACELI, debo DECLARAR y DECLARO la procedencia del despido de la actora, y, en consecuencia, debo declarar convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

SEGUNDO.-Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

PRIMERO.- La actora Dª Marisol , ha prestado servicios para la mercantil demandada con una antigüedad de 12 de octubre de 2006, ostentando la categoría profesional de Personal Atención Visitas (Guía), conforme es de ver del documento obrante al folio nº 46 de las actuaciones, y percibiendo un salario de 624,73 euros mensuales con la inclusión de la parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- Con fecha 21 de diciembre de 2010, la mercantil demandada notifica carta de despido disciplinario a la trabajadora, obrante al documento nº 2 de los aportados con la demanda, con el siguiente tenor literal:

'Estimada Doña. Marisol :

Por la presente, le comunicamos que se ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo mediante despido disciplinario, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y con efectos del día 15 de diciembre de 2010.

Concretamente la causa que motiva la referida decisión extintiva son las faltas injustificadas de asistencia al trabajo desde el día 6 de diciembre hasta la presente fecha, es decir, los días 6,7,8,9,10,11,12,13,14 y 15 de diciembre de 2010.

Dicha infracción está tipificada como falta muy grave en el articulo 42.3.1 del Convenio Colectivo aplicable y en el articulo 54.2.a) del Estatuto de los Trabajadores .

Por último, le informamos que su liquidación de haberes y demás documentación completaría se encuentra a su disposición en las dependencias de esta Fundación en el Hospital de San Juan Bautista de Toledo.

Sin otro particular, le saluda atentamente

Fdo. Segismundo .

Director General'.

TERCERO.- Obrante en las actuaciones al documento nº 1 de los presentados con la demanda consta comunicación de conversión de contrato temporal en contrato indefinido de la actora de fecha 11 de diciembre de 2006, documental que se da por íntegramente reproducida.

CUARTO.- Obrante en las actuaciones al documento foliado al nº 25 de la rama de prueba de la parte actora consta Informe de alta quirúrgica del Servicio de Cirugía Plástica del Hospital Tres Culturas de fecha 14 de diciembre de 2010, de conformidad con la literalidad del citado documento que se da por íntegramente reproducido.

QUINTO.- Consta Resolución del INSS de fecha 17 de noviembre de 2010 de emisión de alta médica con fecha de efectos de 24 de noviembre de 2010, de conformidad con lo señalado en el documento obrante al nº 3 de los de la demandada, íntegramente por reproducido.

SEXTO.- Obrante al documento nº 4 de la rama de prueba de la demandada consta reclamación de la actora presentada con fecha 22 de noviembre de 2010 frente a la resolución señalada en el hecho anterior, que se da por íntegramente reproducido.

SÉPTIMO.- Obrante al documento nº 6 que se da por íntegramente reproducido, consta Resolución del INSS de fecha 30 de noviembre de 2010 por el que el citado Organismo desestima la solicitud de la actora y deniega la expedición de una nueva baja.

OCTAVO.- Obrante al documento nº 7 de las actuaciones que se da por íntegramente reproducido, consta solicitud de baja médica presentada con fecha 23 de diciembre de 2010 como consecuencia de una operación de reducción mamaria efectuada con fecha 14 de diciembre de 2010, constando resolución del INSS de fecha 5 de enero de 2011 en la que se expide baja médica con fecha de efectos retroactivos al día de la operación de fecha 14 de diciembre de 2010, constando al documento nº 10 Resolución del INSS de fecha 24 de febrero de 2011 en la que se confirma la fecha de efectos de la baja de 4 de diciembre de 2010.

NOVENO.- No consta que la actora ostente, ni haya ostentado la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

DÉCIMO.- Con fecha 24 de enero de 2011, se celebró el preceptivo Acto de Conciliación ante el SMAC, en virtud de papeleta presentada el 11- 01-2011, con el resultado INTENTADO SIN EFECTO.

TERCERO.-Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la parte demandante, el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Toledo nº 1, de fecha 18-11-11 , recaída en los autos 778/11, dictada resolviendo Demanda sobre Despido, por parte de la representación letrada de la trabajadora recurrente, se formaliza su escrito de Suplicación a través de un total de dos motivos de recurso, el primero de ellos dirigido a intentar la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el segundo dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 54,2,a) del Estatuto de los Trabajadores . Lo que resulta impugnado de contrario por la representación letrada de la empleadora demandada.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso formulado, acogido al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, lo que realmente se propone por la representación letrada de la trabajadora recurrente no es la modificación de un hecho probado, sino, conforme a su tenor literal, la del fundamento cuarto de la Sentencia, para lo que, además, se remite a prueba testifical, y genéricamente a la propia Sentencia y al material aportado. Al efecto, tal y como se señala por la parte impugnante del recurso, es de resaltar lo siguiente:

De los artículos 193,b ) y 196,3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, aplicable al caso, y de la que viene siendo la interpretación jurisprudencial pacífica de su precedente normativo ( artículos 191,b ) y 194,3 LPL de 7-4-95), deriva la siguiente doctrina general, en lo que aquí interesa, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida:

1) Que no cabe pretender introducir cuestiones fácticas nuevas, que no hallan sido discutidas hasta ese preciso momento en el procedimiento ( STSJ de Castilla-La Mancha de 9-11-05 , por todas), en cuanto que las otras partes no habrían podido proponer, ni por tanto practicar, ningún medio de prueba respecto a ese extremo, con la consiguiente alteración del contorno litigioso y grave indefensión a su derecho ( STSJ Castilla-La Mancha de 15-12-09, Rollo 632/09 ).

2) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, al igual que si lo que se pretende es aditar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado, de tal modo que exista la necesaria claridad en la propuesta, y sean así posibles las alegaciones de contrario ( STSJ de Castilla-La Mancha de 13-7-06, Rollo 439/06 , entre otras).

3) Debe igualmente indicarse de modo inexcusable y con el suficiente detalle, conforme se establece por el artículo 196,3 LRJS , el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 193,b) de la LRJS citada que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que, por ejemplo, no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical, con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia, pues no pierden su naturaleza probatoria propia por la mera circunstancia de que, de acuerdo con la exigencia del artículo 89,1 LRJS , se haya dejando constancia sucinta, aunque suficiente, del contenido de su práctica, en el Acta del juicio o grabación, pues no alcanzan por esa traslación material el valor de prueba documental ( STS de Castilla-La Mancha de 24-11-05, Rollo 1291/05 , entre otras), ni cabe tampoco poder referirse al contenido la propia Sentencia combatida, mucho menos a su argumentación jurídica, como soporte de la revisión de hechos pretendida ( STSJ Castilla-La Mancha de 4-7-06, Rollo 2137/05 ).

4) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos como apoyo de la propuesta de revisión, lo siguiente: a) Que deben de tener realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1,1º LEC ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio (como obliga el artículo 89,1,c),1º de la Ley Procesal Social), no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Ni tampoco cabe acogerse a meras fotocopias que no estén adveradas con su original, que no tienen, a estos efectos de Suplicación, esa naturaleza de documento (así, SSTS de 19-12-89 , 2-11-90 , 25-2-91 o 25-1-01 , entre otras); c) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe ostentar, inexcusablemente, una literosuficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda ineluctablemente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ); d) No cabe tampoco en principio, atribuirle dicha cualidad documental al texto de un Convenio Colectivo ( artículo 82,3 ET ), dada su naturaleza normativa, y por lo tanto, normas jurídicas comprendidas entre las fuentes de la relación laboral ( artículo 3,1,b) ET ), que los Tribunales deben de conocer o investigar de oficio ( STS de 29-9-06 ); ni tampoco a la demanda, que a estos efectos, solamente sirve para la finalidad de poder acreditar su existencia, su contenido y la fecha de su presentación.

5) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte del órgano judicial que lo tiene que resolver, esta Sala en el caso, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 LRJS vigente; ni por tanto, tampoco cabe que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del texto constitucional ( STS de 3-9-93 ).

6) La modificación fáctica pretendida debe de tener una suficiente relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 193,b) LRJS , y ser cierta, carezca sin embargo totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado ( STS de 28-5-03 o de 19-12-12, Recurso 209/11 , SSTSJ de Castilla-La Mancha de 31-10-06, Rollo 1286/06 , o de 2-1-07, Rollo 521/06 , entre otras), al no aportar nada que sea de interés.

7) No cabe pretender que se introduzca, en el relato de hechos probados de una Sentencia, aspectos que son propiamente conclusiones jurídicas y no auténticas cuestiones de hecho, o bien que predeterminen el tenor del fallo a emitir posteriormente en la parte dispositiva de la Sentencia ( STSJ de Castilla-La Mancha de 2-1-07, Rollo 1385/06 , por todas).

8) Tampoco cabe pretender una modificación fáctica, con base por tanto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con el simple argumento de señalar que, en la opinión del recurrente, no existe un soporte probatorio en las actuaciones que sea adecuado o suficiente para haber podido alcanzar la convicción judicial plasmada en los hechos que han sido declarados como probados en la Sentencia recurrida (entre otras, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 8-6-05 o de 7-9-05 ), pues eso no es propio de este motivo; ni tampoco alegando la existencia de incongruencia interna, o de contradicción interna de la Sentencia. Pues ello, en su caso, son cuestiones que podrían plantearse, bajo otro cobijo procesal distinto, como comisión de una presunta infracción de carácter procesal causante de indefensión ( artículo 193,a) LRJS ), con la consecuencia entonces anudada de la anulación de la Sentencia recurrida, para el caso de estimarse la comisión de dicha infracción procesal, pero nunca pretendiendo con base en ello alcanzar una modificación de los hechos que hayan sido declarados como probados.

9) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de una manera que sea contundente e ineluctable, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción que se pretende revisar.

10) Finalmente, es de resaltar que no se puede pretender modificar la concreta redacción literal de un Fundamento Jurídico de la Sentencia, acogiéndose para ello al apartado b) del artículo 193 LRJS , en cuanto que los razonamientos jurídicos se combaten, en su caso, acogiéndose a una denuncia de infracción normativa, basada en el apartado c) del citado precepto procesal, pero no estando permitida la mera modificación de la redacción del mismo ( STSJ de Castilla-La Mancha de 28-7-11, Rollo 698/11 ).

Pues bien, pasando de lo general a lo particular, es evidente que, en el presente caso, junto a no remitirse a apoyo probatorio adecuado ni identificado, resulta que, lo que en realidad se pretende en este primer motivo es modificar la redacción de un fundamento jurídico, lo que no es propio de un motivo dedicado a la modificación de los hechos probados, que tiene como finalidad la antes señalada, pero no la de alterar la redacción de un fundamento jurídico, que es aspecto del que se puede disentir, y proponer (como luego hace) la existencia de infracción normativa, pero no corregir su redacción literal. Procede por lo tanto desestimar este primer motivo del recurso.

TERCERO.-Procede ahora entrar a dar respuesta al motivo del recurso dedicado al examen del derecho aplicado, en litigio sobre despido disciplinario, en el que se alega que la trabajadora ahora recurrente había incurrido en faltas injustificadas al trabajo.

En primer lugar, es de señalar, como doctrina general, que la extinción unilateral del contrato de trabajo por parte de una empleadora, en cuanto que afecta a un derecho que es de especial relevancia, con incardinación constitucional ( artículo 35,1 CE ), está sometida a la exigencia de una causalidad, contenida en la norma que, por mandato constitucional ( artículo 35,2 CE ), regula la relación laboral ( artículo 49 ET ), que debe de ser adecuada, en términos de legalidad, y de ahí derivado, suficiente como para permitir la adopción de dicha decisión, debiéndose acreditar la concurrencia de la causa esgrimida y su suficiencia legal para tal finalidad, por quien adopta la decisión extintiva ( artículo 105,1 actual Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11). Especial tutela que viene siendo mantenida desde el origen del derecho social, y que, pese a las diversas reformas de la normativa reguladora, que últimamente llevan una elocuente dirección flexibilizadota (así, Ley 3, de 6-7-12, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral), continúa en lo esencial siendo así. Procede así, dando contestación al motivo dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, señalar, en cuanto doctrina general, que, como consecuencia de la limitación de los poderes empresariales que la convivencia democrática exige ( artículo 1º,1 CE ), se puede hablar de una progresiva -y discutida- 'recepción' en el ámbito sancionador laboral, de los principios que inspiran el sistema punitivo general ( STS 28-5-87 ), que cabe así decir que debe estar regido por los principios de:

a) Legalidad y tipicidad, lo que implica que sólo se puede sancionar por la comisión de determinadas conductas que, previamente, se encuentren tipificadas como sancionables mediante una norma con rango legal -en concreto, en la actualidad, en el art. 54,2 ET -, de origen estatal ( STC nº 360 de 3-12-93 ).

b) Principio de culpabilidad, exigido por el artículo 54,1 ET , de tal modo que cabe matizar el grado de culpabilidad obrera o su inexistencia (así, puede ser estimada como atenuante o eximente cierta perturbación mental, STS 23-11-64 , o STCT de 24-2-73 ). Sin que sea admisible un cambio sorpresivo respecto de anterior actitud tolerante, adoptando una decisión sancionadora sin previo aviso ( STSJ Castilla-La Mancha de 5-3- 2002, rollo 2032/01 ). Pues, como se ha señalado en la STS de 22-11-07 , 'los elementos circunstanciales de ponderación adquieren la máxima significación en el orden decisorio y, por ello, se resisten a una tarea de unificación doctrinal, que sería, por definición, una labor destinada al fracaso, al intentar convertir en general y uniforme lo que, por su propia naturaleza, es particular y variable, pues en tales decisiones opera siempre un elemento de discrecionalidad que no es susceptible de unificación'.

c) Principio de graduación, también exigido en el citado art. 54,1 ET , que exige determinada gravedad en la conducta imputada al trabajador sancionado, lo que obliga a una necesaria individualización de la misma y de las circunstancias concurrentes, a los efectos de poder llegar a una 'adecuación suficiente' entre la conducta, la culpabilidad y la sanción a imponer ( SSTS 6-4-87 o de 24-5-89 , entre otras muchas), al ser el despido la máxima sanción imponible. Ello comporta la dificultad de comparación entre diversos casos, que hace difícil el acceso a la Casación para Unificación de Doctrina ( SSTS de 21-10-91 , 6-4-92 , 25-11-92 o 25-10-99 ). Examen de conductas que se debe de realizar, ya en sede judicial, con el necesario rigor, dada la concurrencia en esta clase de litigios de una diversidad de derechos constitucionales, como son, con carácter general, el derecho a la tutela judicial efectiva, y el derecho trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03 ), concurrentes a veces con los derechos colectivos o con el de indemnidad. Siendo de tomar en consideración las diversas circunstancias del momento, conforme al Código Civil, y personales, en cuanto que, en definitiva, estamos ante una cuestión punitiva, si bien sea de ejercicio de un poder privado (BAYLOS).

d) Prescripción de las conductas sancionables, de tal modo que, transcurridos ciertos plazos -recogidos con carácter general en el art. 60,2 ET , y reducibles por convenio colectivo-, ya no es viable la decisión sancionadora, debiendo ser declarado el despido improcedente (STS 15-12- 94). Temas polémicos son los de, desde cuándo debe iniciarse el cómputo de dicho plazo -60 días a contar desde que la empresa tuvo un conocimiento cabal de la infracción, o 6 meses desde que se cometió la misma-, especialmente cuando existe una 'ocultación maliciosa de los hechos imputados' (en cuyo caso el inicio del cómputo del plazo debe referirse al momento en que la empresa tuvo conocimiento de su omisión, de acuerdo con doctrina jurisprudencial constante, aunque discutible), y los de la interrupción del cómputo del plazo, atendiendo a la frecuente existencia, pactada en convenio, de instruir expediente -obligado respecto a los representantes legales y sindicales-, previo a la adopción de la decisión sancionadora, o a la existencia de 'faltas continuadas', o que estén necesitadas de investigación para su concrección. Cuestión añadida también controvertida, frecuente en la práctica -aunque sin fundamento legal expreso (SANTANA)-, es la de la suspensión cautelar, mientras se averigua la conducta del trabajador, y la posible incidencia del 'non bis in idem' sobre tal decisión patronal.

e) La presunción de inocencia, a la que si bien en la actualidad no cabe darle origen constitucional -conforme a la orientación del TC, por ejemplo, en Sentencia de 25-1-93 ; en contra, STSJ País Vasco de 26-1-93 , que mantiene que 'dado su carácter de derecho fundamental reconocido en el art. 24,2 CE , opera en todos los sectores del ordenamiento jurídico'-, y por lo tanto, no está revestida de la especial garantía del acceso directo al Recurso de Amparo, no cabe duda sin embargo de su vigencia con origen tanto en la legalidad ordinaria, como en la elaboración jurisprudencial (así, STCT de 1-3-88, o SSTS de 13-386 o de 21-11-86 ), pudiéndose por tanto hablar de una presunción 'ordinaria' de inocencia (no pues de origen constitucional), también llamada en algún caso 'presunción profesional de inocencia' (MARÍN CORREA), dados los problemas de la eficacia entre privados de los derechos fundamentales (FERNÁNDEZ LÓPEZ). Principio que si que se recoge, de un modo expreso, en el artículo 94,2,e) del Estatuto Básico del Empleado Público, Ley de 12-4-07 . Evidentes manifestaciones de dicho principio son:

- La necesidad de 'acusación escrita', en términos que sean suficientes para permitir la defensa del trabajador objeto del despido ( art. 55,1 ET ), de tal modo que le proporcione un conocimiento suficiente e inequívoco de cuales son los hechos que le son imputados ( STS de 3-10-88 , ref. A. 7507), y que vincula al empresario, que no puede así cambiar su contenido a lo largo del proceso judicial ( art. 105,2 LPL ), si bien no sea exigible a la carta de despido una descripción exhaustiva de la conducta achacada ( STS 22-2-93 ).

- La carga probatoria corresponde al acusador, es decir, al empresario - art. 105,1 LPL , Sentencia TSJ del País Vasco citada-.

- La inversión del orden del desarrollo normal del acto de juicio oral, para acomodarlo a como es habitual en el ámbito penal, como clara manifestación de la presunción de inocencia (PEDRAJAS).

f) Necesidad de cumplir determinados 'trámites previos' esenciales de carácter formal, en atención a cual sea la concreta 'calidad' de la persona imputada. Así:

- Tramitar expediente contradictorio en caso de ser representante unitario ( art. 68, a ET ) o Delegado Sindical ( art. 10,3 LOLS ) -no extendible a los suplentes una vez concluido el proceso electoral ( STS 15-3-93 )-, lo que está extendido a los llamados Delegados de Prevención por el artículo 37 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8-11-95, y a los miembros de la Comisión Negociadora y del Comité de Empresa Europeo, conforme a la Ley 10, de 24-4-97, que traspone a nuestro derecho la Directiva 94/45/CE cobre la Constitución de un Comité de Empresa Europeo o de un Procedimiento de Información y Consulta, en las empresas o grupos de empresas de dimensión comunitaria.

- Cumplimiento del trámite de 'audiencia' del Delegado Sindical, cuando sea despedido un trabajador afiliado a un Sindicato y tenga conocimiento de ello el empresario ( art. 10,3,3º LOLS ), debiéndose tener en cuenta que el tiempo empleado en cumplimentarlo no suspende el plazo de prescripción de las faltas ( STS 15-4-94 ).

- Cualquier otro trámite formal que venga pactado en convenio colectivo -con frecuencia, expediente contradictorio o cualquier otra disposición suplementaria más garantista ( SSTSJ de Castilla-La Mancha de 5-7-05, rollo 447/05 , o de 19-7-05, rollo 686/05 )-, o en algunas normas generales a la que estos puedan remitirse (así, audiencia del Consejo Escolar, conforme a la LODE, a la que se remite el Convenio de Enseñanza Privada, o la reclamación previa ante la asamblea de la Cooperativa, conforme a la LGC).

g) Interdicción de la discriminación, o prohibición de una distinta decisión sancionadora ante una idéntica conducta sancionable (STCT de 3-9- 86, STS 8-5-86 ), si bien sea un tema todavía no pacífico ni doctrinal ni jurisprudencialmente, aunque sea más claro en el ámbito del empleo público laboral, atendiendo al sometimiento a la legalidad y al trato igual que derivan del articulo 9,3 CE .

h) Dificultad de generalizar soluciones: tanto en el despido como, en general, en materia de cualquier causa extintiva del contrato de trabajo, la relevancia de los hechos o de las conductas hace casi inviable la existencia de supuestos semejantes que hagan viable el acceso a la unificación de doctrina. Así, se ha señalado, entre otras, en la STS de 22-11-07 , que 'la calificación de conductas a los efectos de su inclusión en el art. 54 ET no es materia propia de la unificación de doctrina, ante la dificultad de que se produzcan situaciones sustancialmente iguales, lo que no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico, pues 'para llegar a la conclusión de que un incumplimiento contractual es 'grave y culpable' se deben, como regla, valorar todas las circunstancias concurrentes no sólo en lo referente al hecho cometido, sino también en lo relativo a la conducta y persona del trabajador y al entorno empresarial en que acontece' ( sentencia, por todas, de 13-11-00 ).

i) Especial rigor judicial en el examen de la causas de despido alegada, cuando a la decisión extintiva se le achaca que tiene como motivo real la de vulnerar otro derecho reconocido por la Constitución, como puede ser el de la libertad de trabajo ( STC nº 192, de 27-10-03 ) o la garantía de indemnidad ( SSTC nº 199, de 24-7-00 , o la nº 38, de 28-2-05 ). De tal modo que, el canon a utilizar en dicho análisis, no solo debe ceñirse a 'la comprobación negativa de que la decisión judicial no es infundada, manifiestamente irrazonable o arbitraria ni incurre en error patente' ( STC nº 214, de 29-11-97 ), sino que además, debe de añadir el 'control positivo sobre la ponderación y adecuación de la motivación de la decisión judicial', que debe de exteriorizarse a los diversos derechos concernidos ( SSTC nº 83, de 20-4-98 , nº 100, de 23-4-01 o nº 192, de 27-10-03 ).

CUARTO.-De otra parte, procede resaltar algunos aspectos fácticos del presente litigio, tales como los siguientes: a) Se le imputa a la trabajadora recurrente el haber faltado injustificadamente al trabajo los días 6 a 15 de diciembre de 2010 (hecho probado segundo, que describe el contenido literal de la carta de despido); b) Obra en autos alta quirúrgica hospitalaria de 14-12-2010 (hecho probado cuarto) ; c) Consta en autos alta médica de la actora por el INSS en fecha 17-11-2010 (hecho probado quinto), confirmada mediante una nueva Resolución del INSS de fecha 30-11-10 (hecho probado séptimo); d) Consta intervención quirúrgica de la recurrente en 14-12-10, de reducción mamaria por problemas de espalda (hecho probado octavo, folio 25 de los autos); e) Existe Resolución del INSS de fecha 24-2-11, que confirma nueva baja, que se deja probado que es con efectos del 4-12-2010 (hecho probado octavo), que cubriría así todos los días que se le imputa que faltó injustificadamente, aunque posiblemente sea un error de transcripción dicha fecha de efectos, aunque no se pidió aclaración de dicho dato; f) Sostiene la recurrente que del 6 al 14 de diciembre se encontraba de vacaciones, si bien solo queda confusamente acreditado que no las había disfrutado (fundamento jurídico cuarto, con valor fáctico).

Pues bien, del relato de hechos que se acaba de señalar, y dejando de lado la existencia de días no laborales entre el 6 y el 15 de diciembre de 2010 (como mínimo, cuatro, el 6, el 8, el 11 y el 12), se podría desprender del, ciertamente algo confuso, pero inalterado relato fáctico, del que no se solicitó aclaración, ni ha sido modificado en sede de este recurso, que a la actora finalmente se le confirmó la situación de IT, con fecha de efectos desde el 4-12-2010. Lo que querría decir que de los avatares de enfermedad y quirúrgicos de que fue objeto la misma, se encontraba entonces cubierto el período de inasistencia imputado, lo que lo avala la mención que se hace en el fundamento jurídico cuarto, con valor fáctico pese a su inadecuada ubicación, referido al interrogatorio del representante de la empresa, de que 'la actora estuvo de baja médica hasta que fue despedida', justificándose por lo tanto la inasistencia al trabajo, de conformidad con el artículo 45,1,c) del Estatuto de los Trabajadores .

Añadido a lo anterior, que es sin duda todo bastante confuso, por cierta incongruencia interna de la Sentencia de instancia, es de añadir que no queda lo suficientemente claro, en la conclusión fáctica judicial, la cuestión de las vacaciones, de si realmente las había solicitado o no la recurrente, no existiendo cuadro de vacaciones aportado por la empresa, pero señalándose en la Sentencia que, a las fechas de diciembre, no constaba que las hubiera disfrutado. Lo que, sin que se pueda considerar que sea admisible el ejercicio unilateral del propio derecho, y por ende, de la fijación de modo unilateral por la trabajadora de tales días como de disfrute de vacaciones, introduce cuando menos un cierto elemento de confusión y duda, haciendo así posible deducir que, ciertamente, pudieran tales días haberse acordado que eran de vacaciones.

De este cúmulo de circunstancias deriva, en el entender de este Tribunal, que no se pueda tener la plena convicción de una inasistencia injustificada al trabajo de la demandante, que permita así, de un modo tajante y claro, considerar que haya existido la actuación sancionable, con la necesaria evidencia y claridad ( artículo 54,1 ET ), como para que se pueda considerar ajustada a derecho la decisión disciplinaria adoptada, al concurrir elementos fácticos de tal naturaleza que, en una interpretación que, en caso de duda razonable, debe favorecer a la trabajadora. Lo que quiere decir que no cabría la extinción del contrato de trabajo acogiéndose para ello al artículo 54,2,a) del citado Estatuto laboral, al estar dicha inasistencia justificada, y por lo tanto, que dicha decisión sancionadora debe de ser considera como un despido, calificado de Improcedente, de conformidad con el artículo 56,1 del Estatuto de los Trabajadores . Y ello, con las consecuencias legales pertinentes, de conformidad con la fecha del mismo, en 21-12-10, que de conformidad con el artículo 56,1 del Estatuto de los Trabajadores en la versión del mismo aplicable, son las de condena, a opción de la empleadora demandada, a que proceda o bien a la readmisión de la trabajadora en su antiguo puesto de trabajo, en las mismas condiciones en que lo venía desempeñando, incluido el mantenimiento de la antigüedad, o en otro caso al abono de la indemnización sustitutiva de la misma, conforme a los parámetros legales, del equivalente a 45 días del salario acreditado con prorrata de pagas extraordinarias, por cada año de antigüedad, con prorrateo mensual de los períodos de tiempo inferiores al año, y que por este Tribunal se señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Y ello con condena, en todo caso, al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución judicial (o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha notificación de la sentencia y se probase por el empresario lo percibido por el trabajador como salario en dicho eventual empleo). Cantidades ambas que componen la cuantía objeto de la condena, a los efectos de un eventual recurso. Sin perjuicio todo ello de lo que previene el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 116 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , respecto a los salarios de trámite excedidos de 60 días hábiles, una vez que hayan sido abonados por la empresa al trabajador. Y con el entendimiento de que, en caso de no realizar la empleadora opción expresa en los términos y plazo que derivan de los artículos 56,3 ET y 110,3 LRJS , procederá entender que se opta por la readmisión.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por Dª Marisol contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de los de Toledo de fecha 18-11-11 , dictada en los autos 778/11, recaída resolviendo de modo desestimatorio Demanda sobre Despido, procede declarar la Improcedencia del despido habido, condenando a la empresa demandada 'FUNDACIÓN CASA DUCAL DE MEDINACELI' a que, a su opción, proceda o a la readmisión de la trabajadora en su antiguo puesto de trabajo, o al abono de la indemnización sustitutiva de 3.963,49 (TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y TRES CON CUARENTA Y NUEVE) euros, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 0090 13que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día catorce de mayo de dos mil trece. Doy fe.