Sentencia SOCIAL Nº 593/2017, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 400/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2016/0012039
Procedimiento Recurso de Suplicación 400/2017
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid 298/2016
Materia : Despido
J.S.
Sentencia número: 593/2017
Ilmos. Sres:
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
D. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil diecisiete, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 400/2017, formalizado por la Sra. Letrado Dª Marta Castro Palomino
en nombre y representación de D. Hipolito , contra la sentencia de fecha veintiocho de febrero de dos mil
diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid , en sus autos número 298/2016, seguidos
a instancia de la parte recurrente frente a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., sobre Despido, ha sido
Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El actor, D. Hipolito ha prestado servicios por cuenta de la empresa TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SA con una antigüedad del 26/01/1998 y con la categoría profesional de Técnico superior.

Desde el año 2004 se encuentra en la situación de 'fuera de convenio' con la categoría de G6.



SEGUNDO.- Por carta de fecha 05/10/2011 la indicada empresa comunicó al actor lo siguiente: 'Con relación a su escrito, en el cual nos solicitaba Excedencia Voluntaria, tengo el gusto de comunicarle que de acuerdo a lo previsto en el Art. 31 del V Convenio Colectivo de Telefónica Móviles España , S.A., se le concede dicha Excedencia.

El período de la misma será desde el 12 de Octubre de 2.011, hasta el 12 de Octubre de 2.016, ambos incluidos. Este período no será computable a efectos de antigüedad y sólo conservará un derecho preferente al reingreso en las vacantes que hubiera del mismo grupo, puesto y perfil profesional que tuviera reconocido en el momento de la concesión, con preferencia en su última residencia laboral.

De igual modo, recordarle, que la realización de actividades por cuenta propia o ajena que supongan concurrencia con las de la Empresa, llevará consigo la pérdida de su derecho al reingreso.

Agradeciendo que para la debida constancia, feche y firme este escrito, y lo remita a la dirección de e- mail autoservicios.tme@telefonica.es, le saluda atentamente,'

TERCERO.- El actor permaneció en situación de excedencia voluntaria del 12/10/2011 al 12/10/2016.



CUARTO.- El salario del actor durante el año 2011 ascendía a 72.893,24 euros. Asimismo, con anterioridad a la situación de excedencia el actor ocupaba el cargo o función de Gerente.



QUINTO.- El 29/01/2016 el actor dirigió a la empresa un burofax solicitando su reingreso.



SEXTO.- Por carta de fecha 29/01/2016 la empresa comunicó al actor lo siguiente: 'En respuesta a su petición de reingreso a Telefónica Móviles España de la excedencia voluntaria que le fue concedida con una duración de 12 de octubre de 2011 hasta 11 de octubre de 2016, le comunico que en estos momentos no podemos atender su petición por las siguientes razones: Nuestra Empresa se encuentra en un proceso de transformación organizativa a nivel global, que hace necesaria una adaptación de nuestras estructuras y recursos internos.

Por otra parte en el documento de concesión de su excedencia, se estipulaba que la misma abarcaba desde el 12 de octubre de 2011 y hasta el 12 de octubre de 2016, y se indicaba expresamente que en el supuesto de solicitar el reingreso 'sólo conservaría un derecho preferente al reingreso en las vacantes que hubiera del mismo grupo, puesto o perfil profesional que tuviera reconocido. En este sentido y como quiera que Vd. se acogió a la excedencia voluntaria prevista convencionalmente, debe estarse a lo dispuesto en el Convenio Colectivo, estando referido su perfil profesional únicamente al Grupo y puesto.

Por otra parte, la legislación general y convencional disponen expresamente que tras la finalización de la excedencia voluntaria el trabajador tiene derecho al reingreso, siempre y cuando exista plaza vacante, es decir, únicamente conserva una expectativa supeditada, en todo caso, a la existencia de vacante en un puesto de igual o similar grupo o puesto profesional pero, en ningún caso, se garantiza la reincorporación a un puesto de estructura con un cargo de Gerente como el que ostentaba en el momento de serle concedida la excedencia.

Le recuerdo que los puestos de trabajo incluidos en la estructura jerárquica de la Empresa, como son los puestos directivos o predirectivos, son cargos de libre designación que se otorgan atendiendo al grado de confianza depositada en un empleado en un lapso temporal, determinado y concreto, no teniendo en ningún caso carácter vinculante en el supuesto de retorno tras excedencia.' SÉPTIMO.- El número de empleados de Telefónica Móviles España S.A.U. cuya relación laboral está actualmente en situación de suspensión como resultado de su adhesión al Programa de Suspensión Individual del Contrato de Trabajo en los términos reflejados en el anexo XI del Convenio de Empresas Vinculadas firmado por la Dirección de la Empresa y la Representación de los Trabajadores en fecha 25 de noviembre de 2015, son los siguientes: CATEGORIA / CARGO ADMINISTRATIVO ASESOR COMERCIAL CONSULTOR COORDINADOR DIRECTOR EJECUTIVO DE VENTAS EXPERTO GERENTE JEFE OPERADOR DE COMUNICACIONES RESPONSABLE VENTAS SOPORTE OPERATIVO TIT. / TECNICO MEDIO O DE GRADO TITULADO SUPERIOR O MASTER OTRAS CATEGORIAS / CARGOS TOTAL Empleados 26 24 5 7 6 1 12 15 31 6 10 1 50 36 7 237 OCTAVO.- El número de posiciones de mando en Telefónica Móviles ha pasado de 704 a 661 durante el periodo 01/01/2016 - 31/12/2016; lo que representa una disminución de 43 mandos o de un 6,11%.

En relación al número de posiciones de Gerente, indicar que la disminución ha sido de 184 a 167; lo que representa una disminución de 17 gerentes o de un 9,23%.

Por lo que respecta a la Plantilla de Dentro de Convenio afectada por el PSI, reflejar que la política de la Empresa ha sido la amortización de las distintas posiciones que voluntariamente se han adherido.

NOVENO.- En la actualidad el actor está trabajando para la empresa ACCENTURE al menos desde el año pasado.'

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda interpuesta por D. Hipolito frente a la empresa TELEFONICA MOVILES ESPAÑA SA, debo absolver a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/05/2017, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid, de fecha 28 de febrero de dos mil diecisiete desestima la demanda interpuesta por Don Hipolito frente a Telefónica Moviles España SA, por Despido, seguida bajo el nº 298/2016 en dicho Juzgado.

El fundamento del fallo que se recurre ante esta Sala en Suplicación se apoya, en primer lugar, en la inexistencia de la acreditación del acto extintivo que se imputa a la demanda, despido verbal o tácito. En segundo lugar, la inexistencia de indicio alguno que presuponga la existencia de una voluntad extintiva de la empresa o su negativa al reconocimiento de una relación laboral suspendida por excedencia voluntaria, tan solo se ha denegado la solicitud de reingreso por no existir vacante en un puesto igual o similar al que ostentaba el actor, y por último la inadecuación del procedimiento seguido al considerar que la denegación de la solicitud de reingreso emitida por la demandada lo fue por inexistencia de vacante y por lo tanto la acción que debió ser ejercitada era una declarativa a través del proceso ordinario para el reconocimiento del derecho a reingreso, pero no despido porque no existe acto extintivo alguno.

Frente al fallo que así se fundamenta se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada del actor, al amparo procesal del art. 193 b ) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que es objeto de impugnación por la representación de la empresa demandada.



SEGUNDO.- El primero de los motivos, tiene por objeto, la revisión del hecho probado primero para que se redacte de la forma siguiente: 'El actor, D. Hipolito ha prestado servicios por cuenta de la empresa TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A. con antigüedad del 26/01/1998 y con el puesto profesional de G6 Personal Fuera de Convenio con el cargo de Gerente.' Se argumenta, de forma ciertamente confusa, que existe un error en la convicción judicial de instancia cuando se afirma que el actor tiene la categoría de técnico superior y ostentaba el cargo de gerente a la fecha de la petición de la excedencia voluntaria. Frente a esta conclusión que resulta de una ponderada y ajustada valoración de la prueba documental ofrecida en el acto del juicio oral, y que se reproduce en el motivo, mantiene el recurrente que ' la categoría del actor es la de Gerente y no técnico superior', afirmación que resulta errática por cuanto, como se sostiene en el escrito de impugnación, Gerente es un cargo que se ostenta mientras se ejerce y el actor confunde palmariamente el concepto de 'cargo' con el de categoría, que, según se declara probado y no está contradicho es el convencional de Técnico Superior Senior desde el 1 de enero de 2004 y, de conformidad con los niveles de ascenso en dicha categoría, se situación a la fecha de solicitud de la excedencia, tal y como acertadamente se señala en el hecho probado primero era G6 nivel 6.

Por lo expuesto el motivo no puede ser estimado.



TERCERO.- Con igual amparo procesal, en el art. 193 b) de la Ley Reguladora se solicita la revisión del hecho probado quinto y su sustitución por el texto siguiente: '

QUINTO.- El 29/02/2016 el actor dirigió a la empresa un burofax solicitando su reingreso con el siguiente contenido: Muy señor nuestro, D. Hipolito con DNI nº NUM000 y con domicilio a efectos de notificaciónes en la CALLE000 NUM001 , NUM002 de Madrid 28009 trabajador de la empresa cuyos datos figuran en el encabezamiento y con contrato indefinido y número de empleado NUM003 DIGO: Que el día 12 de octubre de 2016 finaliza el período de la excedencia voluntaria concedida en fecha 5 de octubre de 2011 por el plazo general de cinco años máximo, y que a día de hoy y con efectos inmediatos, y subsidiariamente en caso de no existir vacante actualmente al finalizar la misma en la fecha indicada, solicito mediante el presente escrito mi derecho preferente al REINGRESO EN LA EMPRESA TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U.

Que respetando el plazo de preaviso de quince días y de acuerdo a lo establecido en el artículo 37 de Convenio Colectivo y en el artículo 46.5 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, solicito responda la empresa accediendo a la reincorporación en el improrrogable plazo de quince días naturales.

En Madrid a 19 de enero de 2016.' A la incorporación del texto íntegro del burofax, por el cual el actor pide su reingreso en la empresa, no se opone la representación de la misma en su escrito de impugnación. No obstante, entendemos que no procede su inclusión o reproducción total, en el citado hecho quinto, por cuanto el mismo ha sido redactado por el Magistrado de Instancia, con suficiencia y claridad, expresando su convicción y en el ejercicio de la facultad que la Ley le confiere, lo que conlleva que la pretendida modificación por esta Sala, para atender la petición del actor, resultaría inapropiada e irrelevante para el sentido del fallo, por cuanto, lo único que se pretende con la misma es apoyar una serie de argumentaciones, valoraciones y consecuencias, totalmente partidistas e interesadas, que nada tienen que ver con el contenido de dicho documento, que en lo esencial y relevante ha sido recogido por el Magistrado de Juzgador en el hecho probado que se pretende volver a redactar.

Se desestima la modificación propuesta.



CUARTO.- Con igual amparo se interesa la supresión de los hechos probados séptimo y octavo. Como las anteriores debe ser rechazada, por cuanto con tal petición se obvia los principios procesales básico del procedimiento que nos ocupa, la igualdad de armas y la facultad del Juzgador para fijar los hechos probados, no solo lo que la parte actora entiende que le interesan sino los que se deriven de la carga probatoria realizada en el acto del juicio oral. Olvidando, igualmente, la naturaleza extraordinaria de la Suplicación, que recordamos no es un recurso de Apelación.



QUINTO.- El cuarto motivo de Suplicación , viene amparado en el art. 193 c) de la Ley Reguladora y tiene por objeto la denuncia de la infracción del art. 97.2 y 108 de la LRJS .. En este punto hemos de recordar, una vez mas, que el cauce procesal del art. 193 c) de la LRJS no habilita para la denuncia de normas procesales, sino como se recoge en el encabezamiento del motivo, normas sustantivas o Doctrina Jurisprudencial. En este sentido, la infracción que se articula en el motivo viene concretada exclusivamente en la Doctrina del Tribunal Supremo contenida en la Sentencia de fecha 22 de noviembre de 2007 , referenciada y aplicada por el Magistrado de Instancia, pero sin argumentar, ni tan siquiera mínimamente, porque el Magistrado de Instancia se equivoca en su aplicación.

Se trata, en realidad, de fundamentar una denuncia jurídica sustentada en unos hechos que no son los que se han declarado probados, es más, sobre premisas fácticas que son diferentes a las expresamente declaradas y que no se han combatido en esta instancia Jurisdiccional, por lo que, como primera conclusión, hemos de convenir que la censura jurídica expuesta no puede ser acogida por cuanto que implica una premisa jurídica que es contraria a la mantenida por Juzgado de instancia, al ser inadmisible la nueva valoración de la prueba que pretende el recurrente y con ello buscar una manera de articular la pretensión revisora como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud únicamente viene atribuida por la Ley al juzgador de instancia (en este caso el juzgado ), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica ( SSTS 21/10/10 -recurso 198/09 -; 14/04/11 -recurso 164/10 -; 25/01/12 -recurso 30/11 -; y 06/03/12 - recurso 11/11 -).

Inalterado el relato fáctico de la resolución recurrida y no evidenciándose en el mismo indicios de vulneración de derechos fundamentales no cabe sino desestimar la pretensión tal y como ha efectuado la sentencia de instancia, cuyas conclusiones jurídicas son r compartidas por esta Sala .- En definitiva el motivo ahora examinado incurre en el rechazable vicio procesal de la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», que se produce cuando se parte de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida, desconociendo con ello que en casación (e igualmente en suplicación) no es factible dar por supuestos otros hechos que no sean los declarados probados ( SSTS 15-3-2007, R. 44/06 , 12-12-2012, R. 294/11 , 27-5-13, R. 78/12 ( 15) ;todas ellas citadas en la más reciente de 27-1-2014, R. 100/13 ).

En igual sentido hemos de pronunciarnos sobre el contenido del último motivo , el quinto, que con igual amparo procesal, en el art. 193 c) de la Ley Reguladora , denuncia el art. 5__h6_0010art>10 de la LEC y el art. 17 de la LRJS , alegando la vulneración de su derecho a la acción procesal, que ha sido indebidamente ejercitada en el este procedimiento y que, en todo caso, debería haberse articulado por la vía del art. 193 a) de la LRJS .

Por lo que respecta a la vulneración del artículo 24 CE EDL 1978/3879 , pretende olvidarse un dato básico, y es que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza un pronunciamiento acorde con las pretensiones de la parte, sino una resolución fundada en derecho ( SSTC 10/2000 EDJ 2000/91 , de 17/ Enero , F. 2, 88/2004 EDJ 2004/25770 , de 10/Mayo, F. 5 ; 172/2004 EDJ 2004/152364 , de 18/octubre , F. 6). Y, el TS. Sala 4 ª, S 3-3-1988 , viene a señalar ' ...que en todo proceso contencioso hay dos partes enfrentadas y que la tutela efectiva de jueces y Tribunales que toda persona tiene derecho a obtener y que ampara el ejercicio de derechos e intereses legítimos, no se deniega, sino todo lo contrario, cuando los órganos jurisdiccionales en cumplimiento de su función emiten las resoluciones que en justicia y derecho procedan, aunque no sean satisfactorias para las pretensiones de uno de los litigantes, por todo lo cual el recurso debe ser desestimado en concordancia con lo dictaminado por el Ministerio fiscal.' En el presente supuesto y siguiendo la anterior doctrina antes expuesta no puede entenderse que se haya producido una vulneración del principio de tutela judicial efectiva consagrado en el art 24 de nuestra Constitución , por el hecho de no haberse estimado la demanda, pues como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 junio EDJ 1995/2616 , el artículo 24.1 de la Constitución EDL 1978/3879 no garantiza el derecho a una respuesta pormenorizada a todas y cada una de las cuestiones planteadas, de suerte que «si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente las pretensiones no existe incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento respecto de alegaciones concretas no sustanciales» ( Sentencias del Tribunal Constitucional 29/1987, de 6 marzo EDJ 1987/29 y 91/1995, de 19 junio EDJ 1995/2616 ), pues «sólo la omisión o falta total de respuesta y no la respuesta genérica o global a la cuestión planteada entraña vulneración de la tutela judicial efectiva» ( Sentencia del Tribunal Constitucional 91/1995, de 19 junio EDJ 1995/2616 ).

Por ultimo hemos de recordar la reiterada Doctrina del Tribunal Supremo que distingue entre las situaciones de negativa rotunda e irrevocable de la empresa al reingreso solicitado por el trabajador, lo que viene a suponer la voluntad de ruptura del vínculo jurídico laboral mantenido con el trabajador, y por otro lado, la situación de simple omisión de respuesta a la solicitud de reingreso o de aplazamiento de este último para el momento en que se produzca la vacante adecuada para la categoría y puesto de trabajo a desempeñar por el trabajador excedente. En el primer supuesto la acción que se ha de ejercitar es la de despido, pero para el segundo, como sucede en el presente caso, la acción a ejercitar es la del reconocimiento del derecho al reingreso.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Hipolito , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de Madrid, de fecha veintiocho de febrero de dos mil diecisiete , en virtud de demanda formulada por la parte recurrente frente a TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A., sobre Despido, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0400-17 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE , se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000040017 ) , pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por la Ilma. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.