Sentencia SOCIAL Nº 593/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 646/2017 de 02 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00593/2018
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
NIG: 45165 44 4 2015 0000633
Equipo/usuario: 7
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000646 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000616 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Constanza
ABOGADO/A: ANGEL GARCIA GARCIA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS Y TGSS INSS Y TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente: Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESÚS RENTERO JOVER
D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
En Albacete, a dos de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 593
En el Recurso de Suplicación número 646/17, interpuesto por la representación legal de DÑA
Constanza , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Talavera de la Reina,
de fecha 3 de mayo de 2016 , en los autos número 616/15, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido
el INSS y la TGSS
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO: Que desestimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª. Constanza sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a quienes se absuelve de las pretensiones en su contra.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- Dña. Constanza , nacida el NUM000 -1951 está afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 siendo su profesión habitual la de peluquera que ha ejercido por cuenta propia entre 1.1.1995 y 31.5.2010, en que causó baja y dejó de cotizar. La actora está inscrita como demandante de empleo desde 18.3.2005. No percibe ni ha percibido prestaciones de desempleo.



SEGUNDO.- Previo dictamen propuesta del EVI de fecha 6.5. 2015, con fecha 28.5. 2015 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictó resolución en la que acordaba denegar la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente total. Asimismo se le deniega por no reunir el requisito de hallarse en alta o asimilada en la fecha del hecho causante. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por los mismos motivos que la inicial resolución.



CUARTO.- El cuadro clínico y de limitaciones de la actora en el momento de emitirse el dictamen propuesta, fecha del hecho causante, era el siguiente: -Episodio depresivo moderado en remisión parcial en la actualidad. Tratamiento de ansiedad generalizada. Temblor distal a filiar.

- Aspecto personal y actitud adecuados. Lenguaje normal. Curso y contenido del pensamiento normal.

No ideación autolítica. No clínica psciotica. Ritmos biologicos conservados. Discreto temblor en manos más significativo en mano derecha. Movilidad axial y apendicular en rangos de funcionalidad. No signos de flogosis.

Sin localidad neurológica en la exploración.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 179,98 euros/mensuales y la fecha de efectos del reconocimiento de la incapacidad permanente total sería el 6.5. 2015 en que se emite el dictamen propuesta del EVI.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Toledo nº 3, con sede en Talavera de la Reina, de fecha 3-5-2016 , recaída en los autos 616/2015, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda interpuesta por Dª Constanza contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de reclamación de Invalidez Permanente, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada de la parte actora y ahora recurrente, mediante dos motivos de recurso, el primero de ellos acogido al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10 - 2011 (LRJS ,) dedicado a intentar la modificación de los hechos que han sido tenidos como probados, y el segundo, cobijado en el apartado c) de la indicada LRJS, dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social aplicable (LGSS). Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de la Seguridad Social demandada.



SEGUNDO .- En el primer motivo del recurso, mediante el que se pretende la modificación del relato de hechos declarados probados, lo que se propone por la parte recurrente es la inclusión, en el ordinal cuarto de la Sentencia combatida, donde se describe el cuadro de secuelas definitivas de la recurrente, del siguiente texto: '.... Temblor esencial. Temblor ortostático'.

Como apoyo de dicha propuesta de adición, se señala por la representación de la recurrente el contenido de los folios 54, 62, 64 y 65 de los autos, respectivamente consistentes en original de un Informe manuscrito, de facultativo de centro del SESCAM, que refiere que la recurrente padece 'temblor esencial, Temblor ortostático'; original de otro parte del Servicio de Neurología del mismo centro del SESCAM de Talavera de la Reina, que igualmente mantiene ambos padecimientos de la demandante; original de Interconsulta, de centro hospitalario del SESCAM, que igualmente alude a ambas dolencias, e Informe de Consultas Externas de Psiquiatría, de Hospital Nuestra Señora del Prado, del SESCAM, que junto a sintomatología depresiva, refiere 'temblor discal llamativo'.

En respuesta a este motivo, conviene en primer lugar recordar que, conforme ha mantenido esta Sala, entre otras, en las sentencias de fecha 20-6-13 , 25-6-14 ó de 12-12-17 , como interpretación de las exigencias que, de conformidad con los artículos 193,b ) y 196,3 de la LRJS son exigibles para que prospere un motivo de revisión fáctica en este recurso extraordinario de Suplicación, debe tenerse en cuenta lo siguiente: 1) Imposibilidad de pretender aducir cuestiones fácticas nuevas, que no hayan sido discutidas en el procedimiento, por el carácter sorpresivo generador de indefensión, contraria al artículo 24,1 de la Constitución .

2) Necesidad de absoluta precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar, indicando expresamente a cual o cuales de ellos se refiere.

3) Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales y/o periciales que sirvan de sustento a su pretensión modificadora, indicando de modo claro y preciso su identificación en los autos, que permita sin duda alguna su localización, únicos medios de prueba hábiles a estos efectos de Suplicación ( artículo 193,b) LRJS ). No siendo viables las meras interpretaciones distintas de las mismas pruebas que ya hayan sido valoradas por el órgano judicial 'a quo'.

4) Debe razonarse suficientemente sobre la relación existente entre el medio de prueba utilizado y el contenido de la modificación pretendida, de tal modo que se establezca de modo indubitado tal conexión.

5) No pueden servir para la revisión la mera referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios que resulten desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

6) El error del órgano judicial de instancia debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

7) Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo, de modo literal, que se pretenda que vaya a sustituir al llamado a ser suprimido o modificado, o que se pretenda incorporar como hecho nuevo.

8) Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate, no siendo admisibles modificaciones fácticas que carezcan de incidencia resolutiva.

Pues bien, partiendo de lo anterior, considera esta Sala que procede admitir la modificación pretendida, en cuanto que la misma tiene un soporte probatorio formalmente adecuado, en los términos de exigencia que derivan del artículo 193,b) LRJS -documental-, procedente además de la medicina pública, derivando de modo claro la revisión pretenda, sin esfuerzo alguno, del contenido de tales documentos médicos, y teniendo además, cierto interés de cara al resultado final de la contienda, y por ende, sobre el alcance de la misma.

Lo que conduce a que se deba admitir la precisión propuesta, en su literalidad, quedando así modificado en tales términos el contenido del hecho probado cuarto.



TERCERO .- En relación con el segundo motivo del recurso, dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada - actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Teniendo en cuenta además, en su caso, la eventualidad de que la persona afectada tenga necesidad de la ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades más esenciales de la vida cotidiana (Gran Invalidez).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).



CUARTO. - En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-98 ), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, que trata de determinar si la recurrente se encuentra o no en algún grado incapacitante para su trabajo habitual, lo siguiente: a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, que se concreta en el descrito en el ordinal cuarto de la Sentencia de procedencia, que viene literalmente transcrito en los antecedentes de esta Sentencia, con la adición al mismo que ha sido aceptada.

b) De otra parte, la incidencia funcional de ello derivada, que básicamente debe concretarse, en lo que destaca, en los temblores en manos, especialmente en la mano derecha (hecho probado cuarto), así como en las piernas, como es propio del temblor ortostatico, conforme a las bases de datos al uso.

c) Finalmente, la última profesión de la actora a tomar en consideración, de Peluquera (hecho probado primero), sin aportación de profesiograma específico.

Se debe asimismo de tener en cuenta cual es la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aún resulta aplicable, que es la siguiente: 1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS ).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS ).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS ).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS ).



QUINTO. - De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que, por el contrario de como entendió la juzgadora de instancia, la incidencia funcional de sus dolencias definitivas que deben de ser tenidas como acreditadas, parece claro que dificultan hasta extremos imposibilitantes, el desempeño de las tareas propias de su trabajo habitual de Peluquera, que exigen de cierta precisión en el uso de ambas manos, lo que se ve dificultado por los temblores que han sido constatados, así como es lo normal el desempeño de sus tares manteniéndose en pie, lo que los temblores de ambas piernas igualmente dificulta. Por lo que se puede concluir que no puede realizar, en los términos exigibles, y con la necesaria seguridad propia y de la clientela, la mayoría de las tareas que son propias de la que era su profesión habitual. En consecuencia, procede, tras la estimación de este segundo motivo, la del recurso en su totalidad, con la consiguiente revocación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, y reconocerle a la recurrente la situación postulada de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual, derivada de contingencia común, con derecho a todas las prestaciones, las económicas, en cuantía del 75%, dada su edad superior a 55 años, mientras no realice actividad retribuida de clase alguna, calculada sobre base reguladora inicial no debatida de 179,98 euros (hecho probado sexto), con efectos retroactivos desde 6-5-2015 (mismo hecho probado sexto, tampoco debatido este extremo). Sin perjuicio del derecho a ulteriores revalorizaciones, complementos y mejoras a que, en su caso, hubiere lugar. Y condenando, en su respectiva responsabilidad, a las entidades demandadas, a estar y pasar por dicha declaración de condena.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación.

Fallo

Que, con estimación del recurso formalizado por pate de la representación letrada de Dª. Constanza contra la Sentencia de fecha 3-5-2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Toledo, con sede en Talavera de la Reina , dicada en los autos 616/2015, resolviendo la Demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por la recurrente, procede la revocación de la misma y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a todas las prestaciones, las económicas en cuantía inicial del 75% de la base reguladora mensual de 179,98 euros, con efectos retroactivos desde 6-5-2015, sin perjuicio de derecho a ulteriores revalorizaciones, complementos y mejoras. Condenando a las entidades demandadas, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en su respectiva responsabilidad, a estar y pasar por dicha declaración de condena.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 0646 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.