Sentencia SOCIAL Nº 593/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4354/2017 de 30 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000019
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004354 /2017 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000010 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Bruno
ABOGADO/A: MANUELA DIAZ RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004354/2017, formalizado por el/la D/Dª MANUELA DIAZ
RODRIGUEZ, en nombre y representación de Bruno , contra la sentencia número 317/2017 dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000010/2017, seguidos a instancia
de Bruno frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Bruno presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 317/2017, de fecha veintidós de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Don Bruno , nacido el NUM000 /53, con DNI núm.

NUM001 , afiliado al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y de profesión habitual Camarero propietario, solicitó de la entidad gestora demandada prestación por incapacidad permanente, derivada de enfermedad común./

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 21/11/16, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 04/11/16, se declara en situación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de enfermedad común. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 07/12/16 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 19/12/16, que confirma la decisión impugnada./

TERCERO.- La parte actora padece: estenosis de canal lumbar. Plurirradiculopatía lumbar. Gota poliarticular. Tenosinovitis de flexores de las manos./

CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 944,90 euros/mes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por Don Bruno contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta, no reconociendo a la parte actora la incapacidad permanente absoluta pretendida, en lugar de la incapacidad permanente total que tenía reconocida en vía administrativa.

El demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda, con el consiguiente reconocimiento de una incapacidad permanente total.

La parte demandada (INSS) no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS El trabajador recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló este TSJ de Galicia en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pues bien, la parte recurrente interesa la revisión del fundamento jurídico segundo de la sentencia de instancia, en tanto en él la magistrada de instancia hace referencia a las limitaciones que derivan de las dolencias que la parte presenta según ' el IMS '. Se señala, a continuación, que deben recogerse al completo el informe de síntesis y los informes de los servicios sanitarios públicos aportados al presente procedimiento. Se refieren, en tal sentido, los informes obrantes a los folios 79, 76-77, 71, 68 y 70 del expediente, relacionando las dolencias que los mismos refieren, así como el obrante al folio 61-63. Se manifiesta, por último, que tal revisión fáctica comportaría un cuadro clínico impeditivo para realizar cualquier trabajo con garantías de efectividad.

No se accede a la revisión interesada, y ello dado que: (1) Se pretende revisar un fundamento jurídico de la sentencia donde la magistrada lo que hace es referir las limitaciones que derivan de las dolencias indicadas en el hecho probado tercero, cuya modificación no se insta. (2) No se propone una redacción alternativa de ningún hecho probado, ni el tenor literal a incluir en el relato fáctico de la sentencia de instancia. (3) Además, las dolencias que refieren los informes invocados son, en buena parte y en especial en relación a las principales dolencias en columna y manos, sustancialmente coincidentes con las ya recogida en el citado hecho probado tercero. (4) En todo caso, el cuadro clínico referido por la magistrada de instancia en el hecho probado tercero, viene corroborado por el informe de evaluación del médico inspector del EVI al folio 57 de autos. (5) Por último, incluso considerando las dolencias en la forma expuesta en los informes invocados por la recurrente, ello no tendría trascendencia para la revocación de la sentencia de instancia, pues la parte actora seguiría conservando capacidad laboral para trabajos que físicamente livianos y que no comporten exigencias de alta o especial funcionalidad en las manos.



TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194.1 c ) y 2 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015. Argumenta, en síntesis, que dadas las dolencias y limitaciones que padece no puede desempeñar ninguna una profesión u oficio con el rendimiento, profesionalidad y eficacia exigible en el mercado de trabajo. Se refieren, en tal sentido, sentencias de Tribunal Superior, que no tienen el carácter de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc , así como la STS de 9 de febrero de 1987 .

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del dictamen propuesta, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

De cualquier forma, la incapacidad permanente total para la profesión habitual exige, con el art. 194.4 LGSS , que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Y la incapacidad permanente absoluta que la recurrente solicita, con el art. 194 1 c ) y 5 LGSS , exige que se esté inhabilitado para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló, en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ), que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99).

Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758).

La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues a la vista de los hechos probados de la sentencia de instancia, no se aprecia que la parte recurrente se encuentre en situación de incapacidad permanente absoluta; y, por ello, entendemos que no concurre la censura jurídica esgrimida. Así la parte sigue conservando, como ya apreció la magistrada de instancia, capacidad laboral para desempeñar, con rendimiento y profesionalidad suficiente, trabajos livianos físicamente y sin alta o especial exigencia de funcionalidad en las manos.

El recurrente tiene como profesión habitual la de camarero propietario de alta en el RETA hecho probado primero.

Y presenta como dolencias, con el hecho probado tercero: ' estenosis de canal lumbar.

Plurirradiculopatía lumbar. Gota poliarticular. Tenosinovitis de flexores de las manos'.

A la vista de tales dolencias, entendemos como lo hizo la sentencia de instancia, que conserva capacidad laboral, para trabajos físicamente livianos y sin altas o especiales exigencias de funcionalidad en las manos; pues los trabajos que comporten especial exigencia física se verían condicionados por su dolencia de columna. E, igualmente, estaría limitado de modo permanente para los trabajos con alta exigencia en el empleo de las manos, por la dolencia de flexión de tales extremidades que presenta; en este sentido, el informe del EVI que asume la magistrada de instancia, y que obra al folio 58 de autos, refiere que tiene prensión y pinza funcionales pero no puño, por tanto la abolición de la funcionalidad de las manos no es completa. Por lo demás, la dolencia de 'gota poliarticular' que presenta no consta que comporte limitaciones permanentes, sin perjuicio de las que pueda conllevar en los períodos álgidos, y de los períodos de IT que pueda provocar.

A la vista de ello, no apreciándose la censura jurídica esgrimida, se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por D. Bruno frente a la sentencia de 22 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol , dictada en los autos nº 10/2017 seguidos frente al INSS.

Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.