Sentencia Social Nº 5934/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2218/2013 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2009 0002632 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002218 /2013 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001169 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Juan Alberto , Ambrosio , Blas , Dionisio , Felicisimo , Hugo , Leopoldo , Emilia , Pascual , Severiano

Abogado/a:MATIAS MOVILLA GARCIA

Procurador/a:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

Recurrido/s:TELEVISION DE GALICIA, S.A., ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL , SERVIGUIDE SL , COMPAÑIA DE RADIOTELEVISION DE GALICIA

Abogado/a:MARIA JOSE SEOANE PESQUEIRA, ANA MARIA GONZALEZ SANCHEZ

Procurador/a:MARIA DOLORES LUISA VILLAR PISPIEIRO,

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a veintisiete de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2218/2013, formalizado por Juan Alberto , Ambrosio , Blas , Dionisio , Felicisimo , Hugo , Leopoldo , Emilia , Pascual , Severiano , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 1169/2009, seguidos a instancia de Juan Alberto Y OTROS frente a TELEVISION DE GALICIA, S.A., ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, SERVIGUIDE SL, COMPAÑIA DE RADIOTELEVISION DE GALICIA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Juan Alberto presentó demanda contra TELEVISION DE GALICIA, S.A., ADER RECURSOS HUMANOS EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, SERVIGUIDE SL, COMPAÑIA DE RADIOTELEVISION DE GALICIA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de Diciembre de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.- El actor Juan Alberto , Técnico de Equipos Electrónicos de Consumo, viene prestando servicios profesionales, desde el 24 de febrero de 2002, con la categoría de Auxiliar Técnico Comunicaciones, percibiendo, últimamente, un salario prorrata mensual de 1.242,00 €. 2°. El actor Ambrosio , viene prestando servicios profesionales, desde el 27 de julio de 2002, con la categoría de Auxiliar Técnico Comunicaciones, percibiendo, últimamente, un salario prorrata mensual de 1.242,00 €. 3°.- El actor Blas , viene prestando servicios profesionales desde el 04 de junio de 2002, contratado con la categoría de Auxiliar Técnico Comunicaciones, percibiendo, últimamente, un salario prorrata mensual de 1.242,00 €. 4º.- Don Dionisio , Técnico Superior Telecomunicaciones e Informática, viene prestando servicios profesionales desde el 24 de julio de 2002, contratado con la categoría de Auxiliar, percibiendo, últimamente, un salario prorrata mensual de 1.242,00 €. 5°.- Don Felicisimo , Técnico Superior Sonido, viene prestando servicios profesionales desde el 09 de agosto de 2002, contratado con la categoría de Auxiliar Técnico Comunicaciones y percibiendo, últimamente, un salario prorrata mensual de 1.242,00 €. 6º.- Don Hugo , Técnico Superior Producción Audiovisuales, Radio y Espectáculos, viene prestando servicios profesionales desde el 04 de junio de 2004 con la categoría de Auxiliar Técnico Comunicaciones, percibiendo, últimamente, un salario prorrata mensual de 1.242,00 €. 7°.- Don Leopoldo , Técnico Superior Producción Audiovisuales, Radio y Espectáculos, viene prestando servicios profesionales desde el 18 de diciembre de 2004 con la categoría de Auxiliar Técnico Comunicaciones, percibiendo, últimamente, un salario prorrata mensual de 1.242,00 €. 8°.- Doña Emilia , Técnico Especialista imagen y sonido, viene prestando servicios profesionales desde el 15/03/2002 contratada con la categoría de Auxiliar Técnico Comunicaciones puesto de trabajo Jefe de Equipo, percibiendo, últimamente, un salario prorrata mensual de 824,99 €, que corresponde al 50% de la jornada de trabajo (20h/semanales, sobre un cálculo de 40h/semana) 9°.- Don Pascual , Técnico Especialista en imagen y Sonido, especialidad Realización y Producción de Programas y Espectáculos, viene prestando servicios profesionales desde el 27 de octubre de 2002 contratado con la categoría de Auxiliar Técnico Comunicaciones, percibiendo, últimamente, un salario prorrata mensual de 1.242,00 €. 10°.- Don Severiano , viene prestando servicios profesionales desde el 28 de enero de 2003 contratado con la categoría de Auxiliar Técnico Comunicaciones, percibiendo, últimamente, un salario prorrata mensual de 1.242,00 €. 11°.- Todos los actores fueron contratados inicialmente por ADER Recursos Humanos ETT, S.A, para prestar sus servicios profesionales en la TVG, como Especialistas de Montaje. Pasando todos ellos, a partir de junio de 2003, a ser contratados por SERVIGUIDE, S.L. A excepción de los actores (6°) Hugo y (7°) Leopoldo , que fueron contratados por SERVIGUIDE, S.L. al haberse producido su contratación con posterioridad a junio de 2003. 12°.- En fecha de 2 de mayo del 2003, Radio Televisión de Galicia SA formaliz6 contrato con la empresa Serviguide S.L. previa adjudicación a dicha empresa por presentar la oferta más barata y previa la solicitud publica de ofertas de dicho servicio mediante, Resolución del Director General de la CRTVG de fecha 20 de marzo de 2003. 13°.- El citado contrato fue prorrogado por un año en fecha 6 de junio de 2005 y nuevamente prorrogado desde el 12 de junio de 2006 hasta una nueva solicitud publica de ofertas para dicho servicio. 14°.- TVG,S.A realiza el proceso de solicitud de servicios de equipos auxiliares de exteriores para tres posibles equipos móviles. Sonido, iluminación y unidades móviles mediante la cumplimentación de una ficha de 'Solicitud de servicios de equipos auxiliares'. En la mencionada ficha se cumplimentan los 'Datos identificativos del proveedor' (en este caso Serviguide), 'Datos del servicio a prestar' (servicio incluido en el objeto de la contrataci6n) en dichos datos se especifica la retransmisión en cuestión ,. el lugar de prestación y la,. hora de inicio de grabación. 15°.- Para la interlocución con el responsable designado por Serviguide (Jefe de Equipo) se identifica al responsable de TVG,SA. en la retrasmisión, este le señala el lugar en concreto donde ha de montar el equipo. 16°.- Tras haber cumplimentado TVG,S.A la citada ficha, se le envia al proveedor Seviguide, siendo este el que convoca a su personal para la realización del servicio, enviando a TVG,S.A una 'Convocatoria de servicio' especificando Serviguide los aspectos para la identificación del personal convocado por Serviguide, con nombre y apellidos, teléfono, D.N.I. y categoría, identificando además quien actúa como Jefe de equipo por parte de Serviguide, que será el interlocutor de esta Empresa con TVG,SA. y en su representación el productor responsable de la retrasmisión. 17°.- Serviguide proporciona a los demandantes su ropa de trabajo, imparte cursos formativos en materia de seguridad e higiene en el trabajo y suministra un vehículo para los desplazamientos, sin perjuicio de que el resto de vehículos empleados en un evento sean proporcionados por Radio Televisión de Galicia SA. 18.°.- La jornada laboral ordinaria de los demandantes viene fijada por Serviguide SL, que la compatibiliza y coordina con las necesidades de horario impuestas por el evento o retransmisión a cubrir. Asimismo, Serviguide aprueba las vacaciones de los demandantes y concede las licencias y permisos de los mismos, ejerciendo facultades disciplinarias sobre las personas por ella contratadas sin que estas facultades estén encomendadas o asumidas por Radio Televisión de Galicia SA. 19°.- En fecha de 4 de noviembre de 2.009 se celebró acto de conciliación en el SMAC sin avenencia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: DESESTIMAR LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Juan Alberto , Ambrosio , Blas , Dionisio , Felicisimo , Hugo , Leopoldo , Emilia , Pascual , Severiano y en consecuencia ABSOLVER A LA COMPA&IA DE RADIOTELEVISION DE GALICIA, A TELEVISION DE GALICIA SA, A SERVIGUIDE SL Y A ADER Recursos Humanos ETT SA de todos los pedimentos formulados de contrario.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda de cesión ilegal interpuesta por don Juan Alberto y nueve más contra la Entidad Compañía de Radiotelevisión de Galicia, la Entidad Televisión de Galicia Sociedad Anónima (TVG S.A.), la empresa SERVIGUIDE SL y la Empresa de Trabajo Temporal ADER RRHH absolviéndolas de todos los pedimentos formulados en la misma.

Contra la referida sentencia interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora en virtud de tres motivos de recurso al amparo de la letra a ), b ) y c) del artículo 193 de la LRJS . Dicho recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la Compañía de Radiotelevisión de Galicia S.A. y la Entidad Televisión de Galicia S.A., así como impugnado por la empresa SERVIGUIDE SL.

Pero antes de comenzar el análisis de los recursos resulta preciso pronunciarse acerca de la unión de documentos solicitada por la parte recurrente; en concreto la unión de la sentencia de 14 de marzo de 2012 dictada en el Recurso 2210/2012 por esta Sala en relación a otros tres trabajadores compañeros de los aquí demandantes. Pero, no constando que la misma sea firme, antes al contrario, constando que la misma está recurrida al haber acreditado la letrada de la CRTVG que la misma está recurrida en casación para unificación de doctrina, la misma no produce, en ningún caso, efectos de la cosa juzgada positiva -o prejudicialidad- sobre el presente litigio, de modo que no procede su unión, sin perjuicio de que la Sala tenga, lógicamente, constancia de su existencia.

SEGUNDO.-Como apuntábamos anteriormente, en el primer motivo de su recurso, al amparo de la letra a) del art. 193 de la LRJS , se alega por la parte recurrente que la sentencia ha infringido el art. 97 2º de la LRJS en relación con el art. 209 y 376 de la LEC y arts. 24 y 9 3º de la CE por insuficiencia del relato fáctico así como también la infracción de los arts. 17 , 103 y 108 de la LPL en relación al art. 24 de la CE y los arts. 43 y 55 5º del ET . Se alega, en síntesis, una insuficiencia absoluta de hechos probados, lo que debe ser rechazado de plano, pues del examen del relato fáctico se desprende que no puede afirmarse en modo alguno que la sentencia adolezca de esa carencia absoluta de hechos probados, a salvo de la posibilidad que tiene la parte recurrente de poder completar el referido relato a través del cauce de la revisión fáctica, sin que sea preciso acudir al remedio siempre excepcional de nulidad de la sentencia. Es doctrina de esta Sala la indicativa de que la valoración sobre la suficiencia o insuficiencia de los hechos probados constituye facultad privativa de la Sala, no siéndole dable a la parte pretender el efecto anulatorio de la sentencia con el fundamento de que determinados elementos hubieran tenido que acceder al « factum», sino que a la recurrente corresponde tan sólo la posibilidad que le atribuye el art. 193 b) de la LRJS , esto es, la de intentar modificar, añadir o suprimir alguno de los HP para el supuesto de entender que la versión ofrecida por el Magistrado incurre en error o ha omitido datos que sean decisivos para el signo del fallo ( SSTSJ Galicia 20 noviembre 1996 R. 489/1994 , 17 marzo 1998 R. 2793/1995 , 16 junio 1998 [AS 1998 6475] R. 4613/1995 , 14 enero 1999 R. 866/1996 y 15 febrero 1999 R. 169/1996 ).

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que las afirmaciones fácticas efectuadas en la fundamentación jurídica tienen innegable valor de HP ( SSTS 17 octubre 1989 [RJ 1989 7284 ], 9 diciembre 1989 [RJ 1989 9195 ], 19 diciembre 1989 [RJ 1989 9049 ], 30 enero 1990 [RJ 1990 236 ], 2 marzo 1990 [RJ 1990 1748 ], 27 julio 1992 [RJ 1992 5664 ], 14 diciembre 1998 [RJ 1999 1010 ] y 23 febrero 1999 [RJ 1999 2018]; y SSTSJ Galicia, entre las más recientes, de 7 abril 2000 R. 2045/1998 , 15 abril 2000 R. 1015/1997 , 17 abril 2000 R. 359/1997 , 4 mayo 2000 R. 1343/2000 , 5 mayo 2000 R. 1149/1997 , 12 mayo 2000 [AS 2000 1256] R. 1748/2000 , 8 junio 2000 R. 2273/2000 , 23 junio 2000 R. 1515/1997 , 13 julio 2000 [AS 2000 1962] R. 3217/2000 ...).

TERCERO.-Procede a continuación resolver el segundo motivo del recurso que con amparo en el art. 193 b) de la LRJS pretende la revisión de los hechos probados. Se pretende en primer lugar la revisión del hecho probado 12º para que se añada un nuevo párrafo para decir lo que sigue:

'Se emite informe por parte de la TVG de fecha 2474/2003 sobre 'insuficiencia de medios relativa ó expediente de contratación nº 30330T 'contratación de equipos auxiliares de exteriores para TVG SA'. En relación co expediente de referencia e a xustificación da necesidades de realiza-la devandita contratación, débese a que TVG SA non posúe personal propio para o desenvolvemento destas tarefas. Por outra banda e dado que os traballlos a realizar non se fan dun xeito periódico nin coa mesma cantidade de operarios, senón que varían en función da complexidade das tarefas, sería antieconómico para TVG SA ter persoal propio para as mesmas.

En el pliego de prescripciones técnicas de dicho contrato consta en los siguientes puntos:

2.1. Número de equipos de traballo.

A empresa adxudicataria dispoñerá, coma mínimo, de 2 equipos de traballo, 4 persoas, para o desenvolvemento dos traballos especificados no presente Prego....

2.3. Material e medios.

TVG SA obrigase a poner a disposición do persoal designado pola empresa adxudictaria todo o material, permisos e credenciais que deban empreñarse ou sexan necesarios para o desenvolvemento dos servicios contratados.

Mediante contrato de fecha 6/6 /2005 se prorrogó el contrato de 2/5/03 hasta el 11/6/06 dejando constancia en su cláusula tercera que:'as condicións técnicas, a solicitud de TVG SA, experimentarán para a presente prórroga un incremento dos servizos estipulados no Prego de Prescripcións Técnicas incluíndo, además dos anteriores, a realización dos que se establecen a continuación : unha persoa de cada equipo con carné de conducir tipo B; un novo equipo formado por dous traballadores e xefe de equipo.

A realización de: ' montaxe, desmontaxe dos equipos móviles de son e a realización de todalas intercomunicacións precisas para o correcto funcionamento dos mesmos, en calquer sitio que marque TVG SA, excluíndo aqueles equipos de son que se utilicen no interior das Unidades Móbiles, e aquelas que polas súas características requiran dunha formación técnica especializada'.

' Montaxe, desmontaxe dos equipos móviles de iluminación e a realización de todalas interconexións necesarias para o correcto funcionamemtno dos mesmos, en calquer sitio que marque TVG SA, excluíndo aqueles equipos de iluminación que se usen no interior das Unidades Móbiles, e aquelas que polas súas características requiran dunha formación técnica especializada'.

La anterior adición se sustenta en los folios que cita correspondientes a la prueba aportada por las codemandadas y que consisten en el Informe realizado por la TVG de 24-4-2003, pliego de prescripciones técnicas, la nueva cláusula, así como de las fotografías que obran a los folios 346 a 352, 105, 298 a 304 (tomo V) y las obrantes a los folios 365 a 367 y 410 a 412 del tomo VI. Se accede a lo que se interesa toda vez que se trata de prueba hábil y dada la plausible trascendencia para la cuestión objeto de debate.

CUARTO.- Con el mismo amparo procesal se pretende la modificación del hecho probado 13º para añadir un texto que diga lo que sigue: ' En las Bases jurídicas que rigen esta contratación de fecha 2173/2003, consta en su cláusula 5ª: 'Prazo contractual: 5.1. O contrato derivado das presentes bases terá, inicialmente, una duración de dous anos (2), susceptibles de ser prorrogados por dous (2) anos máis'.

Se sustenta en el folio 628 de los autos (tomo IV). Pero no se accede a lo que se interesa toda vez que no es relevante para la cuestión litigiosa el hecho de que el contrato entre las codemandadas tuviese una fecha cierta de finalización, pues lo relevante es el resultado de la indagación respecto a las condiciones en que realmente se ha ejecutado la prestación de servicios entre ellas. Se desestima.

QUINTO.-La siguiente revisión fáctica concierne al hecho probado 15ª y se pretende en esta ocasión que se adicione también un nuevo párrafo para decir que: 'En los partes de trabajo (Boletín de Servizo) aportados por la empresa Serviguide consta como jefe de equipo: Blas (folio 250); Emilia (folio 220); Pascual (224); Severiano (233); Leopoldo (251); Hugo (288); Miguel (275); Leoncio (276); Paulino (277)'.

Se sustenta en los folios que se citan en la propia adición propuesta del Tomo IV. Se acepta por tratarse de documentos hábiles y por la trascendencia que pudiera tener para resolver la cuestión litigiosa.

SEXTO.-La siguiente revisión fáctica propuesta viene referida al hecho probado 18ª para que se suprima por un lado la frase 'ejerciendo (Serviguide SL) facultades disciplinarias sobre las personas por ella contratadas sin que estas facultades estén encomendadas o asumidas por Radio Televisión de Galicia SA'; y después para añadir que: ' El 3/3/2010 Serviguide emite sanción por falta grave contra Juan Alberto por inasistencias al centro de trabajo de TVG los días 23 y 24 de diciembre (folio 576).

El trabajador formuló demanda contra la misma señalando en el hecho cuarto que 'coa sanción que agora se impugna a empresa simplemente tenta represaliar a un traballador que además de ser delegado de persoal ten presentada una demanda contra a empresa por cesión ilegal, ou o que é o mesmo, esta medida disciplinaria atenta directamente contra o dereito á tutela xudicial efectiva que lle asiste ó traballador, máis en concreto no que a xurisprudenia denomina dereito á indemnidade (folio 574).

El 5/3/2010 se llegó a un acuerdo en conciliación judicial retirando la empresa la sanción (folio 577).

También consta en autos carta de despido disciplinario contra este mismo trabajador de fecha 16/9//2008 (folio 554)'.

No se accede a lo que se interesa; ninguna trascendencia tiene para la cuestión debatida y además es valorativa, dado que trata de introducir las manifestaciones vertidas por el citado trabajador en la demanda que impugnó la sanción impuesta por la empresa, lo que no es más que una declaración de parte que no tiene sustento probatorio alguno. Por otro lado, no contradice la versión judicial, que por ello no se rebela errónea al afirmar que la empresa Serviguide SL ejercía las facultades disciplinarias.

SÉPTIMO.-A continuación, dentro de la revisión fáctica, se pretende la adición de un nuevo ordinal para decir que: 'En sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 1 de los de Santiago de Compostela de fecha 5/10/2011 , autos 394/2010, se reconoce la existencia de cesión ilegal entre las empresas Serviguide y Televisión de Galicia para los trabajadores don Leoncio , don Miguel y don Paulino , constando en el hecho probado 2º que 'os actores durante toda a relación laboral, prestan servizos relacionados con montaxe de son e electricidades e similares para a TVG'. No procede acceder a la adición que se interesa toda vez que, como se dijo, no consta la firmeza de la referida sentencia, pues aunque fue confirmada por esta Sala en sentencia de 14 de marzo de 201, la misma está recurrida en casación para la unificación de doctrina, lo que no impide que esta Sala conozca de la existencia de la referida sentencia.

OCTAVO.-Finalmente se insta la adición de un nuevo ordinal que sería el 21º, a los efectos de introducir las contrataciones que en nueve años realizó la empresa Serviguide SL para otras empresas, en relación a los mismos servicios de carga y descarga de equipos y montaje y desmontaje de equipos móviles, a los efectos de descartar el hecho afirmado por el juez de que los actores prestaban servicios para otras empresas. No se accede a la adición interesada toda vez que la circunstancia de que la TVG no sea la única empresa para la que presta servicios Serviguide SL no es relevante a los efectos de apreciar si existe o no, en relación con la TVG, un tráfico ilícito de mano de obra, de modo que no es necesario aportar prueba de que esa prestación para terceros fue o no esporádica.

NOVENO.-Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas por la sentencia objeto de recurso, la parte recurrente considera que la misma ha infringido el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , por inaplicación, alegando en síntesis que existió una contratación inicial directa por la propia TVG a través de una ETT; que el contrato administrativo firmado entre TVG y Serviguide SL es fraudulento; que el material necesario e imprescindible para poder realizar la prestación de servicios es aportado por la TVG; la falta de justificación técnica y autonomía de la contrata; y que el poder de dirección diario lo ejercía la TVG.

El ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET cuando se refiere a la contratación o subcontratación para «la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa», lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores.

Sobre el alcance de la cesión de trabajadores la Sala Cuarta, por ejemplo en la STS de 11 de julio de 2012 (Recurso 1591/2011 ), con remisión a las sentencias de la misma Sala de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 , ha venido elaborando una doctrina sobre la figura ilícita de la cesión ilegal ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva, señalando que la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

Como nos recuerda la sentencia ya citada de 11 de julio de 2012 , el ámbito de la cesión del artículo 43 del ET es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del ET es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

En el caso que nos ocupa no puede ser discutido el hecho de que la empresa Serviguide SL es una empresa real con una cierta organización productiva, y que también obedece a la realidad la contratación administrativa suscrita entre las partes contratantes. Otra cosa será la justificación técnica y autonomía de la contrata. El propio juez reconoce en su sentencia que la TVG dispone de una amplia plantilla y que pese a ello tiene insuficiencia de plantilla en relación a personal con formación técnica en materia de dispositivos y equipos electrónicos, audiovisuales y de iluminación de trabajo. Pero debe tenerse en cuenta que el propio pliego de prescripciones técnicas excluye del contrato 'aquellos equipos que se utilicen en el interior de las Unidades Móviles, y aquellas que por sus características requieran de una formación técnica especializada'. Por otro lado, los actores fueron contratados como auxiliares técnicos de comunicación y su función era la de cargar y descargar, montar y desmontar los equipos técnicos que, como se ha dicho, no requirieran de especiales conocimientos técnicos, lo que permite dudar de que la empresa principal no pudiera disponer de personal propio para estas tareas cuando además el equipo a manejar era propio de la misma, pues sólo la ropa de trabajo y uno de los vehículos es propiedad de Serviguide SL. Más en concreto, la TVG pone el resto de vehículos, especialmente el camión que traslada la unidad móvil, y todo el equipo técnico necesario.

En segundo lugar, no se tratan de medios materiales de escaso valor o accesorios, sino de medios materiales de tipo técnico y que resultan indispensables para la realización del trabajo, de modo que se produce una clara disociación de la organización productiva, los elementos materiales y los personales, siendo que la contratista sólo pone en juego los elementos personales cuando no existe razón técnica, o al menos no se ha acreditado, que permita concluir que la TVG no podía subcontratar de otro modo, esto es, sin poner a disposición de la contratista los medios materiales necesarios. Esta disociación entre los elementos personales y materiales debe justificarse más intensamente en el caso de que la descentralización sea de la propia actividad, pues en ese caso es más factible que quién tenga los medios materiales para realizar la actividad que externaliza, tenga la tentación de recurrir a empresas externas para la mera contratación o suministro de personal, como acontece en este caso.

En tercer lugar, tampoco los elementos personales subcontratados justifican la contrata, pues la misma tiene por objeto la contratación de servicios auxiliares; además de que quién contrata al personal auxiliar técnico es una empresa de consultoría, que no empresa especializada en el sector. Es por ello que, excluido del pliego el montaje de equipos técnicos que requieran una formación técnica especializada, no puede afirmarse la necesidad de la empresa principal de subcontratar una asistencia técnica especializada, sino sólo la de contratar a determinados auxiliares técnicos de comunicaciones, de cuya categoría no se infiere un conocimiento técnico especializado que justifique la contratación de una empresa externa especializada en la materia, pues, a la inversa, es la principal quién tiene como actividad principal la de retransmitir noticias y reportajes, disponiendo de los medios técnicos precisos y de los medios personales más especializados, recurriendo a la codemandada sólo para que aporte el personal auxiliar necesario. Y no puede olvidarse el hecho de que los actores, salvo dos, prestaron previamente servicios a través de una ETT, a favor de la TVG como empresa usuaria. Carece pues de justificación técnica la contratación entre las codemandadas, pues en definitiva lo que se contrata es el personal, la mano de obra, pero no los medios de producción para la realización del servicio.

Como dijimos en la sentencia de 28 de noviembre de 2008 (Recurso nº 235/2008 ) que ' A tenor de los hechos relatados y aplicando la doctrina jurisprudencial arriba mencionada, convenimos con el magistrado de instancia que hay evidencias para afirmar que, en el caso concreto de autos, estamos ante una cesión ilegal, pues concurren tres datos relevantes que, por si solos, no permiten configurar la autonomía técnica de una contrata, como son: a) que aunque la Productora Faro aportaba medios propios (coche, cámara, equipos de ENG y elementos de iluminación, etcétera), éstos resultaban a todas luces insuficientes para poder realizar la pretendida contrata de servicios y, en todo caso, los aportados no eran determinantes para la elaboración del producto final, ya que precisaba de las dependencias de la TVG en la sede de Vigo y del material propio de la TVG, que era imprescindible para poder elaborar y producir el producto final o noticia informativa...'.

Que lo mismo sucede con el poder de dirección. Los supuestos jefes de equipo a los que debía dirigirse el productor responsable de la retransmisión y viceversa podía ser cualquiera de los actores, como se constata del hecho 15º tras su modificación. Lo único que se ha probado, pues, es que la principal elaboraba una orden de servicio y que ésta era dirigida directamente a personal de Serviguide SL para su ejecución, y que en esa orden figuraba el lugar, hora y objeto de la retransmisión, esto es, una orden expresa de cómo ejecutar el trabajo y las instrucciones concretas para su ejecución, lo que no representa sino que todos los actores estaban inmersos en el círculo rector y organizativo de la empresa TVG. Al respecto, la única formalidad que quedaba en manos de Serviguide SL era la de establecer qué concretos trabajadores iban a realizar la prestación de servicios en función del horario y evento preestablecido por la TVG, así como los permisos, vacaciones y facultades disciplinarias, lo que no obedece sino al mero intento de llenar su poder de dirección con determinadas facultades, pero todas estas facultades se sitúan en las líneas que bordean lo que es propiamente la actividad productiva.

Que en definitiva, lo anterior determina un verdadero ejercicio de poderes de empresario real si acudimos además a criterios tales como el de programación utilizado en ocasiones por la Sala Cuarta del TS para analizar si dentro de una determinada relación de prestación de servicios, existe o no una verdadera relación laboral. En este caso, si bien en un contexto distinto, este criterio resulta especialmente de aplicación, pues el empresario real es aquél que programa la actividad y en este caso no ofrece ninguna duda que quién programa y organiza la actividad de los actores es la codemandada TVG S.A. En consecuencia, el motivo debe ser estimado declarando la existencia de cesión ilegal.

DÉCIMO.-En el siguiente motivo se alega la infracción de los arts. 26 1 º y 26 2º del ET en relación al art. 43 del ET en lo que atañe a la petición de diferencias salariales entre lo percibido y debido percibir. Se opone la empresa alegando los efectos ex nuncde la declaración de cesión ilegal. Dicha alegación ha de venir desestimada, dado que la evolución jurisprudencial se ha decantado claramente ya, porque la cesión ilegal tenga efectos ex tunc, pues el hecho mismo de la cesión ilegal es de suyo expresivo de que durante el período objeto de tal reclamación la vinculación laboral de los trabajadores se producía real y verdaderamente con aquella entidad, aun cuando formalmente apareciese que lo era con la otra. Por lo que deben serles reconocidos los efectos económicos consecuentes. Así lo indica la STS de fecha 30-12-2005 (Recurso 3630/2004 ), dictada en unificación de doctrina, añadiendo que a la conclusión expresada no se opone el texto del artículo 43.3 del Estatuto de los Trabajadores en los siguientes términos:' El silencio de la norma no supone necesariamente la exclusión de efectos de lo silenciado, si tales efectos pueden tener amparo en la propia naturaleza de las relaciones jurídicas existentes. Pues bien, en lo que se refiere al presente caso, el hecho de que mencionado artículo 43.3 del ET nada diga acerca de los efectos económicos como los ahora postulados no comporta su negativa o exclusión, máxime cuando se trata de efectos que derivan -por su propia naturaleza- de la prestación y actividades realizadas en el marco de una relación laboral existente en la realidad'.

En consecuencia, a la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta en las mencionadas sentencias del Alto Tribunal, dictadas en unificación de doctrina, ha de estimarse correcta y ajustada a derecho la pretensión de que los efectos sean ex tunc,

Por lo que se refiere a los concretos complementos que se incluyen, así el de disponibilidad -artículo 68 del convenio -, debe decirse que de la lectura de los hechos probados 14º y 18º se deducen claramente las circunstancias materiales de devengo del mismo, pues los actores debían atender a las peticiones concretas de la TVG en relación a noticias o eventos a cubrir debiendo compatibilizar su horario a esas órdenes concretas. También el de conducción, pues los actores debían conducir vehículos propios y de la TVG, siendo requisito exigido en el propio pliego la exigencia de que en cada equipo existiese una persona con carnet de conducir tipo B, y ya se ha visto, además, que los actores podían rotar, incluso en el puesto de jefe de equipo, de modo que realizaban de forma indistinta también las funciones de conducción de los vehículos.

Por lo que se refiere al plus de capacitación y permanencia cuestionado por la impugnante del recurso, esta Sala viene afirmando, así la STSJ de Galicia de 17 de julio de 2013 (Recurso nº 1169/2011 ), o la más reciente de 31 de enero de 2014 (Recurso nº 5581/2011 ), que la aceptación de la impugnación sería contrario al principio de igualdad entre trabajadores fijos y demás trabajadores, que se refleja en el artículo 15.6 del ET , cuando dispone que: 'los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción. Cuando corresponda en atención a su naturaleza, tales derechos serán reconocidos en las disposiciones legales y reglamentarias y en los convenios colectivos de manera proporcional, en función del tiempo trabajado.

Cuando un determinado derecho o condición de trabajo esté atribuido en las disposiciones legales o reglamentarias y en los convenios colectivos en función de una previa antigüedad del trabajador, ésta deberá computarse según los mismos criterios para todos los trabajadores, cualquiera que sea su modalidad de contratación'.

Así dijimos también, en la sentencia de esta Sala de 30 de enero de 2013 , que el art. 61 del Convenio Colectivo 2007 -2010, que establece el complemento de capacitación y permanencia, viene a sustituir al de antigüedad, tal como se desprende de los parámetros fijados para su devengo y, fundamentalmente, por lo dispuesto en el art. 61.1.6 en el que se indica que: 'Para o personal fixo que teña recoñecido o complemento de antigüidade regulado no anterior convenio colectivo, a aplicación do complemento regulado neste artigo non pode supoñer perda retributiva, actual ou futura, en comparación co complemento de antigüidade recoñecido' y la sentencia de instancia le ha reconocido una determinada antigüedad en su condición de indefinido. En nada obsta tal declaración, el hecho de que en el actual precepto, a diferencia del anterior, se añada el dato de 'tener superado un proceso de selección' que más que nuevo requisito viene a describir el proceso de acceso en sí, puesto que... la condición de fijo solo puede adquirirse una vez superado el correspondiente concurso u oposición y respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad fijados en el art. 103 3º de la CE . En todo caso, tal concreción supone una restricción que no puede cercenar los derechos adquiridos por los trabajadores bajo la vigencia del anterior Convenio en los términos indicados en el art. 61.1.6 anteriormente citado y que, como ya se dijo, sería contrario al principio de igualdad que se concreta en el citado artículo 15.6 del ET -y que hay que reputar como norma mínima ( art. 3.3 ET )- en la redacción dada al mismo por la Ley 12/2001 (09/julio), al haber incorporado a nuestro Ordenamiento jurídico la Directiva CEE 1999/70, de 28/junio (LCEur 1999 1692), sobre Acuerdo Marco para el trabajo de duración determinada.

En cuanto a la antigüedad también discutida por la impugnante del recurso debe ser rechazada la argumentación vertida por la misma atendido el hecho de que desde un inicio, primero con la ETT y luego con la empresa Serviguide SL, la relación laboral fue la misma. Además, a efectos de antigüedad, existiendo una unidad de vínculo, deben ser computados todos los servicios prestados con independencia de la regularidad o irregularidad de la contratación de la que traen causa, lo que conlleva que les sea reconocida la antigüedad en relación a la fecha de inicio de dicha prestación de servicios sin necesidad de acreditar que durante la prestación de servicios con la ETT también se incurrió en cesión ilegal. En definitiva procede la estimación íntegra de la demanda incluidas las cantidades reclamadas, sin perjuicio de que por aplicación de lo dispuesto en la ley 9/2012 se proceda a las reducciones legales impuestas por la misma, en relación a los importes establecidos en el convenio colectivo, lo que excede del objeto de este procedimiento.

Fallo

Que estimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Juan Alberto y otros contra la Sentencia de 11 de diciembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Santiago , dictada en juicio seguido por cesión ilegal y cantidades se estima la demanda y se declara que la relación laboral de los actores con la TVG SA es indefinida por aplicación de la opción prevista en el art. 43 del ET , con la categoría de especialistas de montaje (nivel económico 8) y con la siguiente antigüedad:

- Juan Alberto : 24 de febrero de 2002.

- Ambrosio : 27 de julio de 2002.

- Blas : 4 de junio de 2002.

- Dionisio : 24 de julio de 2002.

- Felicisimo : 9 de agosto de 2002.

- Hugo : 4 de junio de 2002.

- Leopoldo : 18 de diciembre de 2004.

- Emilia : 15 de marzo de 2002.

- Pascual : 27 de octubre de 2002.

Severiano : 28 de enero de 2003.

Y condenando a las demandadas TVG SA y SERVIGUIDE SL de forma solidaria a que abonen a los actores las siguientes cantidades por el concepto de diferencias retributivas devengadas y no abonadas por el periodo desde el 1 de octubre de 2008 al 30 de noviembre de 2012:

- Juan Alberto : 63.417, 32 euros.

- Ambrosio : 63.863,40 euros.

- Blas : 62.698,35 euros.

- Dionisio : 63.925,01 euros.

- Felicisimo : 30.448,76 euros.

- Hugo : 60.664,54 euros.

- Leopoldo : 59.110,61 euros.

- Emilia : 46.580,56 euros.

- Pascual : 61.829,28 euros.

Severiano : 76.086,81 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.