Sentencia SOCIAL Nº 5934/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5279/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8039975
mm
Recurso de Suplicación: 5279/2018
ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 12 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5934/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por KOSTAL ELÉCTRICA, S.A. frente a la Sentencia del
Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 17 de abril de 2018 dictada en el procedimiento nº 873/2016 y siendo
recurridos Marí Trini , INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL
DE LA SEGURETAT SOCIAL (TGSS), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. AMADOR GARCIA ROS .

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que, desestimando la Nulidad de la Resolución recurrida y estimando, parcialmente, la Demanda interpuesta por KOSTAL ELÉCTRICA, S. A., contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra Marí Trini , debo acordar y acuerdo la imposición a la Empresa de un Recargo de Medidas de Seguridad de un 45%, confirmando, en lo restante, la Resolución recurrida.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La Empresa KOSTAL ELÉCTRICA, S. A., con Código de Identificación Fiscal A58.391.822, dedicada a la fabricación de piezas para el sector del automóvil, tiene un centro de trabajo en la Calle Notario Jesús Led, 10, de Sentmenat.

El 4 de Marzo de 2.014, en dicho centro de trabajo, sufrió un accidente su trabajadora Marí Trini , con Documento Nacional de Identidad NUM000 , al ser golpeada su mano derecha por la pantalla móvil de protección de la máquina con la que estaba trabajando (Contrato de Trabajo y nóminas, de Documentos 1 y 2 de la Sociedad, a Folios 117 a 133).

El accidente ocurrió en la fase 10 de la 'Línea Colorado'.

El puesto de trabajo consiste en una mesa de trabajo de veinticinco centímetros de izquierda a derecha y de doce de delante a atrás, con un hueco en el medio de siete centímetros de diámetro.

Del hueco sale una hendidura hacia la izquierda y otra hacia la derecha.

La parte izquierda de la mesa tiene una protección fija colocada de forma vertical.

La parte frontal y derecha de la máquina tiene unas protecciones de metacrilato, de 38 centímetros de altura, que se desplazan verticalmente.

La parte inferior de dichas protecciones termina en un reborde de goma situado de forma horizontal en todo el límite inferior de la protección, de un centímetro de alto, por cuyo interior pasa el detector que provoca que ante e contacto se detenga el movimiento de la protección.

Delante de la mesa de trabajo hay unas cubetas con las piezas a manipular.

La trabajadora está sentada y sus funciones consisten en colocar una pieza en el hueco central de la mesa de trabajo y, a continuación, colocar una pequeña pieza en el extremo de la hendidura de la derecha y otra pequeña pieza en el extremo de la hendidura de la izquierda.

La colocación de las dos pequeñas piezas suele hacerse a la vez, con ambas manos.

Posteriormente se pulsa la palanca que provoca que baje la protección de metacrilato y una vez que ha bajado ésta las pequeñas piezas colocadas en los extremos de las hendiduras son desplazadas hacia la pieza central y quedan fijadas a ésta.

Los extremos de las hendiduras disponen de un sensor que detecta la presencia de la pieza y sólo realiza el movimiento de desplazamiento hacia la pieza central si detecta la presencia de las pequeñas piezas en los extremos de las hendiduras.

Se extendió el parte de accidente del Documento 6 de la Sociedad (Folios 174 y 175).



SEGUNDO.- El 4 de Marzo de 2.014 la trabajadora estaba en su puesto de trabajo, en su horario desde las 10 de la noche hasta las 6 de la mañana.

Sobre las 4 de la mañana, la trabajadora colocó la pieza central en el hueco y colocó las pequeñas piezas en los extremos de las hendiduras.

A continuación activó la palanca para que bajara la protección de metacrilato.

Le pareció que la pantalla tardaba en bajar por lo que pensó que los sensores situados en los extremos de las hendiduras no habían detectado las piezas pequeñas.

Metió ambas manos para asegurarse de que las piezas pequeñas estaban colocadas correctamente.

En aquel momento, la pantalla de protección bajó golpeando la muñeca de la mano derecha de la trabajadora y manteniéndola atrapada entre la parte inferior de la pantalla de protección y la propia mesa de trabajo, dado que por la posición de las cubetas de piezas situadas delante de la pantalla, la trabajadora no podía sacar su mano.

A continuación la propia trabajadora con su mano izquierda activó el levantamiento de la protección de metacrilato pudiendo así liberar su mano derecha.

De las heridas producidas la trabajadora fue atendida en el mismo centro de trabajo con el vendaje de la mano.

En el centro de la Mutua, tras realizarle una resonancia magnética, le diagnosticaron: Tenosinovitis de extensor carpi ulnaris, ganglion en zona radioescafoidea, perforaciones a nivel de cartílago triangular.



TERCERO.- Tras el Accidente del martes, 4 de Marzo de 2.014, la trabajadora continuó con su turno de trabajo el mismo día del Accidente y el 5, 6, 11 y 12 de Marzo de 2.014.

El viernes 7 y el lunes 10 de Marzo de 2.014, disfrutó de dos días de Vacaciones.

El martes 11 de Marzo de 2.014, se reincorporó a su puesto de trabajo y realizó una visita a la sede de la Mutua, sin que le concedieran la baja todavía.



CUARTO.- La trabajadora estuvo de baja médica por el accidente desde el 13 de Marzo de 2.014, extendida por la Mutua Maz, hasta el 22 de Mayo de 2.014, y necesitó dos intervenciones quirúrgicas.



QUINTO.- El 6 de Mayo de 2.014, el ICAM emitió dictamen reconociendo: LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE LA MUÑECA EN MENOS DEL 50 POR 100. CICATRIZ LINEAL QUIRÚRGICA DE 11 CM.



SEXTO.- Por Resolución de 18 de Junio de 2.015, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL le reconoció Lesiones Permanentes No Invalidantes, derivadas de Accidente de Trabajo, con responsabilidad de la Mutua Maz en el pago.

SÉPTIMO.- Por Sentencia 222/2.017, de 19 de Junio, en Autos 814/2.015 del Juzgado de lo Social de Barcelona, se le declararon probadas (Documento 3 de la Sociedad, a Folios 135 a 138): ATRAPAMIENTO MUÑECA DERECHA. LESIÓN GRADO III DE PERFORACIONES A NIVEL DE FIBROCARTÍLAGO TRIANGULAR. LESIÓN GRADO III DE GEISSIER DEL LIGAMENTO LUNO-PIRAMIDAL Y LESIÓN DE LA INSERCIÓN SUPERFICIAL DEL CFCT. FÉRULA Y FISIOTERAPIA SIN MEJORÍA. DOS INTERVENCIONES QUIRÚRGICAS (06/14 Y 10/14) CON ACORTAMIENTO CUBITAL, REHABILITACIÓN Y TRATAMIENTO EN UNIDAD DEL DOLOR. PÉRDIDA DE FUERZA. LIMITACIÓN DE LA MOVILIDAD DE LA MUÑECA FLEXIÓN 20º (50º), EXTENSIÓN 0º (30º), PRONACIÓN 30º (45º) Y SUPINACIÓN 20º (30º-40º). CICATRIZ LINEAL QUIRÚRGICA DE 11 CM Y, en el Fallo, se le reconoció una Incapacidad Permanente, derivada de Accidente de Trabajo, en grado de Parcial, con fijación de la Indemnización, de la que se deduciría la cantidad fijada por la declaración anterior de Lesiones Permanentes No Invalidantes, declarada como percibida de la Mutua.

OCTAVO.- Por Sentencia 983/2.018, de 14 de Febrero, en el Rollo de Suplicación 7.117/2.017 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se confirmó la anterior (Documento 4 de la Sociedad, a Folios 139 a 142).

NOVENO.- La demandante fue declarada 'apta con limitaciones' por el Servicio de Prevención de la Empresa a la vuelta al puesto de trabajo después del Alta Médica.

DÉCIMO.- Después del accidente, la Empresa colocó a la trabajadora en la planta baja, en el área de inyección, realizando las operaciones de selección y verificación de piezas de plástico, cogiendo una pieza con la mano, comprobándola y poniendo en el recipiente de la derecha las correctas y en el de la izquierda las defectuosas.

La demandante realiza esta tarea cogiendo las piezas con la mano izquierda (la no lesionada), siendo ella diestra.

UNDÉCIMO.- De la prueba documental de la Empresa, se dan también por reproducidos (Documentos 7 a 14 suyos, a Folios 177 a 328): Certificado de seguridad de la máquina de la línea 'Colorado', de 11 de Diciembre de 2.001; Plan de Prevención de Julio de 2.012; Ficha informativa facilitada por Recursos Humanos a los Empleados sobre la Línea LDS LC VW, incluyendo medidas preventivas; Informe de Evaluación inicial de riesgos de la Línea LDS LC VW (COLORADO) 13-SP-148-ER, de Octubre de 2.013; Partes de mantenimiento preventivo de esa línea, correspondientes a 2.013, 2.014 y 2.015; Registro de chequeo periódico de esa Línea, por parte de producción correspondiente al período de Enero a Junio de 2.014; Planificación de inspecciones de 2.013, 2.014 y 2.015; Inspecciones de Seguridad de 2.013 y 2.014.

DUODÉCIMO.- La trabajadora había recibido formación e información de su puesto de trabajo, según certificado de asistencia el 8 de Octubre de 2.009, y programa de prevención de riesgos laborales sobre el puesto de montaje, de 2.009 (Documentos 15 y 16 de la Empresa).

DECIMO

TERCERO.- El 1 de Abril de 2.016, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social propuso una Sanción de 8.196 Euros (por infracción grave en grado medio, de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social); y el 31 de Marzo de 2.016, un Recargo de Prestaciones del 50%, por entender que el accidente ocurrió como consecuencia de la omisión de medidas de seguridad.

DECIMO

CUARTO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de 17 de Junio de 2.016, se resolvió: 1. Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por Marí Trini el 04/03/2014.

2. Declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 50%, con cargo a la empresa KOSTAL ELÉCTRICA, S.

A., responsable del accidente. En el caso de pensión vitalicia, deberá constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

3. Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a esa empresa respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudieran reconocer en el futuro, las cuales serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho y de derecho de la presente resolución.

4. Notificar esta resolución a las partes interesadas.

DECIMO

QUINTO.- El 28 de Julio de 2.016, la Empresa interpuso Reclamación Previa a la Vía Jurisdiccional Social contra el Recargo impuesto.

DECIMO

SEXTO.- El 13 de Septiembre de 2.016, la Reclamación Previa contra el Recargo se desestimó.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso: A través del presente recurso a parte actora, no conforme con el fallo de la sentencia de instancia por la que se impone un recargo sobre prestaciones del 45%, ahora, solicita por un lado la revisión de los hechos probados, y por otro, el examen del derecho por el que denuncia a través de dos motivos, la infracción del art.

164 TRLGSS, y todo ello, con la intención de conseguir que se revoque la sentencia y previa estimación de la demanda se deje sin efecto alguno la resolución administrativa que le impuso el recargo sobre prestaciones, o de forma subsidiaria, de no estimarse el recurso, reclama que se reduzca el porcentaje del 45% al 30%.

El recurso ha sido debidamente impugnado por la trabajadora accidentada.



SEGUNDO.- Revisión de los hechos.

Se propone que se añada un nuevo hecho probado al relato, que ocuparía el lugar del undécimo bis, y al que se debería dar el siguiente contenido: ' Según se desprende del Dictamen pericial elaborado por el Sr. Jose Ángel , en visita realizada en fecha 23 de mayo de 2017 se pudo constatar que el puesto de trabajo donde se produjo el accidente dispone de una pantalla de protección como resguardo móvil, que impide el acceso a la zona de peligro cuando está en posición cerrada y permanece bloqueada hasta que desaparece el riesgo. Dicha pantalla móvil de protección desciende a una velocidad de 3 segundos para recorrer 38 cm y, en caso de detectar algún obstáculo en su recorrido que supere los 8mm de altura, automáticamente y en un tiempo de 12 milisegundos, retrocede deteniéndose a medio descenso y manteniendo la máquina totalmente parada. Asimismo, la pantalla móvil de protección dispone de un reborde de goma elástico, sin pernos ni tornillos de sujeción, de manera que en caso de contacto con la mano permite su retirada sin riesgo de causar lesión alguna.' Se acude como referencia a los documentos identificados en estos autos como los folios 153-154.

A la vista del contenido que se propone, debemos rechazarlo pues, al margen de que dicho informe fue valorado por el Juzgado de instancia y no le dio el valor ni la relevancia que ahora se persigue, este nuevo hecho no aporta nada que contribuya ni al esclarecimiento de los hechos, ni sirve para desvirtuar cuál fue la causa del accidente.



TERCERO.- Censura jurídica: - Del alterado el relata fáctico, así como de las circunstancias de igual valor que contienen los fundamentos de derecho, se puede determinar que el accidente de trabajo que sufrió la trabajadora se produjo por un fallo de los mecanismos de seguridad para evitar atrapamientos que tiene la máquina en la que encontraba prestando servicios cuando ocurrió el accidente. A la vista de ello, no es descabellado entender, que a pesar de las revisiones periódicas que se le hacían a la máquina, no solo no fueron suficientes, sino que los sistemas de seguridad implantados no funcionaron como deberían funcionar, o bien no eran suficientes para evitar que la máquina se pusiera en funcionamiento en este tipo de situaciones. Esta afirmación tiene perfecto encaje en el hecho de que el resguardo bajo cuando no tenía que bajar y por eso atrapó la mano de la trabajadora. Si el mecanismo de seguridad hubiere funcionado bien, debería haber provocado un rebote hacía arriba al detectar la mano de la actora, pero nada de eso ocurrió, el resguardo le atrapó la mano provocándole graves lesiones.

A partir de este inicial argumento, a la hora de calificar el grado cumplimiento de las obligaciones preventivas de la empresa apreciamos a igual que lo hizo la ITSS, y el Director de Relacions Laborals de la Generalitat de Catalunya, tal y como consta en su resolución confirmatoria de la sanción impuesta (folios 77 y 78) que la empresa incumplió no solo con sus obligaciones preventivas genéricas ( art. 14 y 17.1 LPRL), sino también las genéricas a las que hace referencia el apartado 1º del art. 3 y Anexo I.I.8 RD 1215/1997, y en consecuencia, eso nos lleva definitivamente al convencimiento de que si se produjo el accidente fue porque los mecanismos de seguridad de la máquina no eran suficientes para evitar el atrapamiento de manos o no estaban en buenas condiciones de funcionamiento..

Llegados a este punto del razonamiento, cabe recordar, que es doctrina de esta Sala, en las que ha establecido que para que se pueda apreciarse la existencia del recargo de las prestaciones económicas de la seguridad social, es preciso, que se cumplan tres requisitos: El primeroes la existencia de un incumplimiento general de la obligación de seguridad y de los deberes preventivos específicos . En relación a la señalada 'obligación general de seguridad' que vincula al empresario, como destinatario del deber de prevención-seguridad-protección frente a los riesgos laborales que se proyectan sobre el personal a su servicio, resulta conveniente añadir que dos son los objetos prestacionales definitorios y propios de la misma. De un lado y en el haz, la protección de la vida, integridad y salud del personal asalariado, cualquiera que sea su vínculo contractual (laboral, administrativo o estatutario), se configura como el 'objeto mediato' de la prestación a cargo del empresario, público o privado, dada la conexión entre la posición del débito empresarial y su condición, anudada desde el inicio y durante el desarrollo de la prestación pactada, de garante de la eficacia horizontal de un derecho fundamental, acogido en el art. 15 de la Carta Magna , del cual es titular el trabajador y que debe ser respetado, sin cortapisas ni adulteraciones malbaratadoras, en el marco de la relación de trabajo asalariado. De otro lado y en el envés, la presencia de un 'objeto inmediato', identificable con la conducta prestacional del empresario, se configura como el segundo objeto prestacional propio de la obligación de seguridad. En esa línea interpretativa, la conducta prestacional del empresario reviste un talante complejo en tanto está integrada por un mosaico obligacional, compuesto de obligaciones preventivas de medios y de resultado, que delimitan el plano estructural del deber de protección empresarial. Así, el deber de protección empresarial, entendido como un 'deber de prevención' de contenido vario, es una actividad multiforme sujeta a parámetros de una diligencia que, en recurrente terminología judicial, se ha conceptuado como 'máximas de diligencia ordinaria exigibles a un empresario normal comparados a los fines de la convivencia industrial', o como diligencia exigible 'a un prudente empleador con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores'.

En la tesitura atinente al objeto prestacional 'inmediato' de la obligación de seguridad, el deber genérico de protección eficaz y diligente del empresario presenta una serie de especificaciones legales 'ad exemplum', que la precisan pero que no agotan su contenido, dado el carácter dinámico, variable, mutable y adaptable- actualizable a las vicisitudes del proceso productivo de aquélla.

Junto a las especificaciones legales (o deberes preventivos específicos señalados en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el deber de protección que pesa sobre el empresario-deudor (público o privado) de garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, comprende la instauración de todas las medidas adecuadas para la prevención del riesgo en todas las fases y circunstancias del proceso productivo, aserto que entronca con el denominado principio de seguridad integrada, que incorpora la prevención en la entera organización del proceso productivo, esto es, 'en las condiciones de prestación, las relaciones sociales y la influencia de los factores ambientales en el trabajo'.

Además, hay que precisar si la aplicación del recargo precisa de la concreción de la medida preventiva 'particular' (general o concreta) vulnerada, o si, por el contrario, basta con la vulneración de la obligación general de seguridad. En esta cuestión, nos inclinamos de lado de la corriente doctrinal que defiende una interpretativa amplia, que entiende que la obligación de seguridad 'no siempre reclama la existencia de una medida específicamente prevista e impuesta' cuya vulneración acarree la imposición del recargo, posición ésta que se cimienta sobre el amplio deber de vigilancia o 'culpa in vigilando' del empresario, o sobre la propia noción amplia y dinámica de la deuda de seguridad del empresario. De esta perspectiva, el incumplimiento de una medida preventiva, general o particular, activa el recargo de prestaciones. Consecuente con ello, el problema de la acreditación del cumplimiento de la obligación de seguridad se desplaza, en la práctica, al plano procesal: el empresario debe acreditar, caso por caso, que ha actuado con plena diligencia preventiva en orden a la protección 'eficaz' de la seguridad y salud de los trabajadores, cumpliendo todas y cada una de las medidas normativamente previstas o aplicando las medidas preventivas y recomendaciones sugeridas por los órganos administrativos de asesoramiento. De suerte que sólo cuando medie caso fortuito, fuerza mayor, o cuando el riesgo quede probado como inevitable o imprevisible, no procederá el recargo, porque no estamos, como se verá y pese a su amplitud aplicativa, ante una responsabilidad objetiva sino, si se prefiere, cuasi-objetiva (especialmente en relación al incumplimiento de las obligaciones preventivas específicas de resultado).

El segundo es la determinación del empresario infractor, o mejor dicho el título de imputación del incumplimiento . La falta de adopción o la omisión de medidas de seguridad y salud en el trabajo, ha de resultar imputable al empresario a título doloso o culposo. Se trata, en consecuencia, de una responsabilidad cuasi-objetiva desde el momento en que la concurrencia del nexo causal incumplimiento de medidas-siniestro acaecido genera 'ipso iure' la presunción legal de culpa del empresario infractor; con todo, el factor culpa es un elemento constante en la praxis judicial, y así lo viene entendiendo un nutrido elenco de pronunciamientos jurisprudenciales. Por lo que, se ha de entender que la falta de diligencia del empresario es la que activa el recargo, siempre que aquélla entre dentro del círculo de imputación subjetiva, esto es, dentro de los parámetros de previsibilidad y evitabilidad, quedando fuera la fuerza mayor y el caso fortuito, que suponen la imprevisibilidad e inevitabilidad del siniestro. Lo que viene a significar que si no puede imputarse a la empresa dolo, culpa o negligencia, no debe declararse su responsabilidad en cuanto al recargo.

El último elemento que determina la imposición del recargo es el nexo de causalidad incumplimiento empresarial-siniestro profesional . Si la imputación a título de dolo, culpa o negligencia es el plano 'subjetivo' de la responsabilidad empresarial por recargo de prestaciones, el nexo de causalidad material entre la conducta incumplidora y el resultado antijurídico dañoso (siniestro profesional) se corresponde con el plano 'objetivo' de dicha responsabilidad.

El accidente de trabajo y la enfermedad profesional siguen siendo los 'hechos causantes' sobre los que se nuclea, junto al incumplimiento preventivo de rigor imputable al empresario infractor, el recargo de prestaciones. Dicho de otro modo, si existe una relación causa-efecto entre incumplimiento empresarial y siniestro profesional (pues en eso consiste el nexo de causalidad), se activa el recargo de prestaciones. Así, cuando el legislador, al hablar de daños derivados del trabajo, los identifica con 'enfermedades, patologías o lesiones sufridas con motivo u ocasión del trabajo ', está utilizando una relación de causalidad muy amplia entre el trabajo y los daños anudados, que es similar a la que utiliza el TRLGSS (art. 156 y 157) para el accidente de trabajo y enfermedad profesional. De otro lado, es innegable que los accidentes de trabajo y las enfermedades profesionales son daños derivados del trabajo, pero si no se prueba el vínculo causal entre la gravedad del incumplimiento y su resultado, no es posible imponer el recargo de prestaciones, todo lo más, estaremos ante un simple accidente de trabajo o ante una enfermedad profesional cuyos efectos quedan incardinados a las consecuencias que ofrece el seguro obligatorio.

Por consiguiente, si aplicamos la anterior doctrina al supuesto enjuiciado y tenemos en cuenta los datos fácticos y valoraciones que hemos consignado en otros apartados de este recurso, tal y como afirma la trabajadora recurrente, todo ello viene a corroborar que si la empresa hubiere cumplido con sus obligaciones de mantener la máquina en las debidas condiciones de seguridad y esta hubiere estado dotada de los correspondientes mecanismos de seguridad destinados a evitar este tipo de atrapamientos en el caso de que no funcionase los específicos destinado a ello, el accidente no se habría producido. Por ello, como el deber de velar por la seguridad de los trabajadores no se agota cuando se evalúa simplemente los riesgos, ni tampoco cuando se adoptan ciertas medidas para prevenirlos, que se produjera el accidente es un indicio más que suficiente de que la empresa no hizo todo lo que estaba en su mano para evitarlo, por lo que incumplió con la obligación general de seguridad. Por otro lado, este Tribunal considera que era lógico y previsible advertir que estas máquinas podían fallar en algún momento, y a pesar de ello, no se previó que esto pudiera ocurrir, por lo que también se incumplió la obligación especifica que le imponía el citado reglamento sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización de los trabajadores de equipos de trabajo, por lo que ante esa falta de previsibilidad, debemos concluir que cometió un ilícito en materia preventiva que se le imputa y cuyas consecuencias ahora debe soportar.

A tenor de las razones que nos preceden, habiéndose podido establecer la necesaria relación de causalidad entre el incumplimiento antedicho y el accidente, exigencia insubsanable de acuerdo con lo que dispone el art. 164 LGSS (15), procede desestimar el recurso de la empresa.

- Rechazado el recurso, ahora, en cuanto al porcentaje de recargo que la recurrente pide, teniendo en cuenta la doctrina que se cita, y la que consolida dichos criterios sobre la posibilidad de que la Sala pueda alterar el porcentaje del recargo establecido por el Juez de instancia, debemos recordar, que si bien es cierto que el Juez de instancia es el que debe determinar la cuantía del recargo también lo es que no lo puede hacer de cualquier manera ya que está obligado a hacerlo respetando ciertos parámetros de racionalidad y proporcionalidad, y solo en el caso de que no se respeten podrá ser revisada para adecuarla a la gravedad de la falta cometida. Y en este supuesto debemos dar la razón al letrado recurrente que no han sido respetados, pues, el incumplimiento que se le imputa a la empresa siendo reprochable, no es lo suficientemente grave para justificar la imposición del recargo del 45%. Si atendemos a que la empresa ha sido sancionada administrativamente por una falta grave del art. 12.16.b) de la LISOS, y se le ha impuesto una sanción en su grado medio, y si además atendemos a las circunstancias concurrentes en este caso, en el que una parte de la culpa es imputable a la trabajadora, y que no concurre ninguna circunstancia agravante que pueda ser tenida en cuenta, consideramos que el porcentaje de recargo más ajustado debe ser medio, es decir del 40% sobre las prestaciones que este percibiendo, haya percibido o pueda percibir en el futuro.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuestos por KOSTAL ELÉCTRICA, SA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona, de fecha 17 de abril de 2018, autos núm. 873/2016, por RECARGO DE PRESTACIONES, debemos revocar la resolución judicial e imponer un recargo del 40%, manteniéndose el resto de los pronunciamientos sin alteración alguna.

La desestimación parcial o total de recurso conlleva la devolución del depósito constituido para recurrir.

No ha lugar a hacer pronunciamiento alguno sobre honorarios, costas o intereses.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/ a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.