Sentencia Social Nº 594/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1897/2011 de 22 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Rollo de Suplicación nº: 1897/11

Sentencia nº : 594/12

Presidente

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Magistrados

Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES

Ilmo. Sr. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En Málaga a 22 de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación interpuesto por Aurelia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Aurelia sobre incapacidad siendo demandado el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social 'Asepeyo' y la Empresa 'Exprogestión, S.L habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 8 de julio de 2011 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º) La actora, Doña Aurelia , mayor de edad (nacida el NUM000 de 1955) y domiciliada en Rincón de la Victoria (Málaga), se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 y encuadrada en el Régimen General.

2º) Mediante Resolución de la Dirección Provincial de Málaga del INSS de fecha 9 de enero de 2002, la actora fue declarada en situación de incapacidad permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su trabajo habitual de Entrevistadora- Encuestadora, derivada de accidente de trabajo (sufrido el 4 de septiembre de 2000, consistente en una colisión por alcance del vehículo en el que viajaba cuando trabajaba para la Empresa 'Exprogestión, S.L.', dedicada a la actividad de Oficinas y despachos y domiciliada en Madrid, asociada a la MATEPSS 'Asepeyo' y al corriente en el pago de las primas), con la responsabilidad de 'Asepeyo' en el pago de la cantidad a tanto alzado de 17549.28 euros (24 mensualidades de 731.22 euros cada una), por padecer las siguientes secuelas: 'Hernia discal posterolateral dcha. C6-C7 intervenida quirúrgicamente con discectomía y artrodesis C6-C7. Trastorno mixto ansioso-depresivo reactivo en tratamiento.'

3º) El 1 de junio de 2010 la actora solicitó la revisión del grado por agravamiento de las secuelas que dieron lugar a la declaración anteriormente expresada, y el 2 de julio de 2010 emitió Informe médico de síntesis el Facultativo correspondiente, con el siguiente juicio diagnóstico referente a la actora: 'Estatus post-artrodesis cervical C6-C7, con discopatías degenerativas y protrusiones discales. Rizartrosis bilateral. Trastorno mixto ansioso-depresivo.' Se da por reproducido para su íntegra constancia el citado Informe, incorporado al Expediente administrativo aportado a los autos.

4º) El 8 de julio de 2010 emitió Dictamen-Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades y el mismo día 8 de julio de 2010 recayó Resolución desestimatoria de la reclamación previa.

5º) La actora presentó el 13 de septiembre de 2010 su reclamación previa, que fue desestimada por Resolución de 2 de noviembre de 2010 (previa emisión de nuevo Informe del EVI el día 22 de octubre de 2010).

6º) La demanda fue presentada el 10 de noviembre de 2010.

7º) La base reguladora asciende a 617.69 euros en cómputo mensual (7412.30 euros en cómputo anual) en cuanto a la contingencia de accidente de trabajo y a 532.75 euros en cómputo mensual en cuanto a la de enfermedad común.

8º) La actora, como consecuencia de la discectomía y artrodesis cervical C6-C7 con implantación de cilindro de titanio de 8 mm. de diámetro que le fue practicada el día 16 de febrero de 2001, presenta una rectificación de la lordosis cervical y una afectación de raquis con discopatías degenerativas y protrusiones discales C7-D1, D6-D7, C3-C4 y C5-C6 sin signos de daño medular. Padece igualmente rizartrosis bilateral, más acentuada en la mano derecha, así como trastorno mixto ansioso-depresivo sin signos de psicopatología relevante.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario por la Mutua demandada. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta por beneficiaria declarada en vía administrativa en Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, instando la revisión de grado a Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual, formula la parte actora Recurso de Suplicación articulando un doble motivo dirigido a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 191.b Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y un doble motivo dirigido a la revisión del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 191.c de la Ley Procesal laboral al entender que infringe en el primero el art. 143.2 y 137.1.c del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y antiguo 137.5 de la LGSS y en el segundo el art. 143.2 y 137.1.b del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y antiguo 137.4 de la LGSS, solicitando la declaración de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo.

SEGUNDO: En los motivos que interesan la revisión fáctica, pretende la parte recurrente una modificación del relato histórico de la sentencia recurrida, en su ordinal 8º referido al cuadro patológico y secuelas en el sentido de proponer una redacción alternativa más completa y detallada que recoja las dolencias que describe precisando y describiendo más detalladamente las dolencias y sus limitaciones y en base a los informes médicos que cita y pericial médica practicada, y la adición de un nuevo hecho probado que recoja el grado de minusvalía reconocido del 71%, discapacidad del 68% y 3 por factores sociales y en base a la documental obrante a los folios nº 158 a 159.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral Recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , de manera tal que en el Recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

Asimismo es criterio que esta Sala viene manteniendo con uniformidad y constancia, que cuando concurran en las actuaciones diversos informes médicos incompatibles, contradictorias o de contenido distinto, llegado el trámite del recurso de suplicación, el Tribunal 'ad quem' debe mantener y dar preferencia al dictamen médico que haya servido de base a la Sentencia impugnada, teniendo en cuenta las amplias facultades que al Magistrado sentenciador otorgan los artículos 97-2 de la Ley Rituaria Laboral y 648 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil, para valorar y elegir entre los varios informes facultativos practicados en el pleito, haciéndolo conjuntamente, en relación con los demás elementos de juicio y sin mas limitaciones que la razón y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo el Juzgador optar por aquel dictamen que a su juicio merezca mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la verdadera situación patológica de la persona, sin que pueda permitirse que la recurrente intente sustituir por su criterio personal e interesado el criterio judicial que se ha inclinado por otros medios, con la excepción de que el contenido del informe médico aceptado quede desvirtuado o destruido por otro dictamen médico de mayor rigor técnico y de superior categoría científica, es decir, dotado de mayor fuerza de convicción y así se perciba en el ánimo de la Sala, lo que no ha sucedido en el caso contemplado, y por otro lado que la Sala no puede realizar una nueva valoración de la totalidad de la prueba documental y pericial practicada como el recurrente pretende por corresponder ésta al magistrado a quo e impedirlo la naturaleza extraordinaria del Recurso de Suplicación

Por todo ello el motivo de revisión fáctica no puede ser acogido pues, siguiendo una reiterada doctrina legal, corresponde al libre y ponderado criterio del Juzgador a quo la valoración de la prueba practicada, como dispone el art. 97.2 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Procedimiento Laboral y 348 de la Ley 1/2000 de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil , y dicha valoración, efectuada en uso de la facultad que le viene atribuida legalmente, debe ser respetada y mantenida, siempre y cuando no se demuestre el error padecido por el juzgador lo que no se produce en el caso presente, no pudiéndose suplantar la apreciación valorativa de este último por la subjetiva del impugnante, siendo así que los informes en que se apoya ya fueron valorados por el magistrado de instancia y no prueban el error pretendido y debe prevalecer el informe que sustenta la resolución recurrida, sin que por otro lado tenga trascendencia para alterar el signo del fallo como se verá la adición del nuevo hecho probado, por lo que procede desestimar este motivo del recurso.

TERCERO: Y tampoco alcanza éxito la censura jurídica esgrimida por la parte actora recurrente.

La acción ejercitada por la parte actora va dirigida a obtener la revisión del grado ya concedido de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual y que se la declare en situación de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo con derecho a la prestación consiguiente; sin embargo, reconocido ya el grado de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual, la revisión pretendida solo puede prosperar cuando las lesiones residuales sufren una evolución desfavorable que ocasiona nuevas mermas funcionales en la capacidad de trabajo, es preciso por ello, que las dolencias tenidas en cuenta y que determinaron la situación declarada hayan sufrido una agravación que además tenga repercusión en la aptitud laboral, hasta el punto de hacerle acreedor del nuevo grado pretendido.

Y, de un examen comparativo de las dolencias padecidas y que determinaron la declaración de Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual en que estaba situada la demandante que se recogen en el ordinal 2º de los hechos probados consistentes en hernia discal posterolateral derecha C6-C7 intervenida quirúrgicamente con discectomía y artrodesis C6-C7, trastorno mixto ansioso depresivo reactivo en tratamiento, y las padecidas en el momento del hecho causante de la revisión instada que se recogen en el ordinal 8º de los hechos probados consistentes en rectificación de la lordosis cervical con afectación del raquis y discopatías degenerativas y protusiones discales C7-D1, D6-D7, C3-C4 y C5-C6 sin signos de daño medular, rizartrosis bilateral más acentuada en la mano derecha y trastorno ansioso depresivo sin signos de psicopatología relevante, se deduce que las lesiones no han sufrido una agravación de la aptitud funcional con nuevas limitaciones funcionales que supongan un mayor menoscabo de la aptitud laboral que determine y justifique la revisión del grado concedido y declaración del pretendido, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y por ello habiéndose ejercitado acción revisoria de grado que exige esta agravación, como la agravación funcional no se ha producido al no haber existido una modificación en la situación médico laboral del enfermo desde el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial para la profesión habitual pues desde entonces no ha habido agravación no puede prosperar la acción revisoria ejercitada al estar ausentes los elementos exigidos para su éxito, pues el cuadro patológico permanece con igual repercusión funcional, y debe concluirse que las dolencias indicadas no llegan a anular por completo y de manera plena su capacidad laboral para su profesión habitual de entrevistadora -encuestadora pues no le impiden realizar los trabajos propios de la misma, y menos aún tiene abolida por completo y de manera plena su capacidad laboral pues con mayor motivo las dolencias que padece le permiten realizar variados tipos de trabajos y actividades remuneradas con utilidad y rendimiento por lo que sin perjuicio de posterior evolución agravatoria no accede a los grados pedidos.

A ello no obsta la calificación de la minusvalía pues, como dice la Sala entre otras en las sentencias recaídas en los Recursos de Suplicación nº 2961/06 y nº 1483/07 , hay que tener presente, como punto de partida, que el reconocimiento del grado de minusvalía por el órgano correspondiente de las Comunidades Autónomas, o por el Instituto de Migraciones y Servicios Sociales en las ciudades de Ceuta y Melilla, se produce a través de la medición del grado de discapacidad que presenta la persona, al margen de su incidencia en su capacidad laboral, adicionada en su caso con la puntuación atribuida a los factores sociales complementarios, relativos entre otros aspectos, a su entorno familiar y situación laboral, educativa y cultural, que dificulten su integración social, con arreglo a los pautas técnicas incorporadas a los Anexos I y II del Baremo, y estos criterios difieren de los adoptados por los artículos 136 y 137 de la para la calificación de las lesiones y menoscabos funcionales del trabajador y de su grado de invalidez a efectos del reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Ello conlleva que, en la determinación del grado de minusvalía, los órganos competentes gozan de absoluta independencia y autonomía, no estando vinculados por la calificación del cuadro clínico del trabajador realizada por el equipo de valoración de incapacidades, como prevé expresamente el artículo 4.2 de la susodicha norma reglamentaria.

Así también se declara por la Sala entre otras, en la Sentencia nº 1807/06 de 15-6-06 en Recurso de Suplicación nº 1207/2006 que de forma reiterada ha declarado esta Sala, y así entre otras en Sentencia n° 597/2.003 de 26-3-03 y nº 190/2.004 de 30-1-04 en Recurso de Suplicación nº 2.218/2.003 , en relación a las pensiones de invalidez no contributiva, con doctrina de aplicación como dice la Sentencia de esta Sala nº 1.423/2004 de 1-7-04 dictada en Recurso de Suplicación nº 436/2004 a la declaración del grado de minusvalía, que la valoración de las lesiones debe realizarse con arreglo al baremo contenido en la respectiva norma reguladora, actualmente RD 1971/1999, pues no se trata de determinar una discapacidad valorada de forma global y discrecional ni según los criterios de la Incapacidad Permanente contributiva, sino de acuerdo con la puntuación otorgada por la referida norma que regula el baremo para el reconocimiento, declaración y calificación del grado de minusvalía, por lo que la valoración de la minusvalía no puede realizarse de forma global o general, por la naturaleza de las lesiones, su entidad, gravedad o repercusión funcional ni tampoco de forma discrecional, sino que debe en todo caso ajustarse a la baremación contenida en la norma reguladora que es el R.D. 1971/99 de 23-12, norma que contiene una minuciosa puntuación de las lesiones, y tanto las partes como el Juzgador de instancia deben ofrecer esta valoración de acuerdo con la citada norma realizando el magistrado a quo la valoración y puntuación ajustada al baremo regulador permitiendo a las partes conocer el criterio judicial y la baremación realizada no creando indefensión a las mismas, y como se dice son distintos los criterios de la Incapacidad Permanente contributiva y en concreto de la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual que es esencialmente profesional y exige una comparación profesión habitual y dolencias y secuelas que en el caso presente y para la profesión de la actora la Sala llega a la conclusión de que no llegan al grado invalidante reclamado de Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual de entrevistadora -encuestadora y menos aún al de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo.

Por todo ello, y al haberlo entendido así la sentencia de instancia, debe ser desestimado el recurso, y, confirmada la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimary desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por Doña Aurelia , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Málaga con fecha 8 de julio de 2011 en autos sobre invalidez, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua Asepeyo y Exprogestión, S.L, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.