Sentencia SOCIAL Nº 594/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 595/2018 de 07 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

000594/2018
Rollo número 595/2018
Sentencia número 594/2018
V.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSE ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCIA-ATANCE
En Zaragoza, a siete de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 595 de 2018 (Autos núm. 216/2017), interpuesto por la parte
demandante D. Emiliano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número CINCO de Zaragoza,
de fecha 30 de julio de 2018 ; siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Emiliano , contra el INSS, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número 5 de Zaragoza, de fecha 30-7-18 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Emiliano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad Gestora de los pedimentos deducidos en su contra.'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El actor D. Emiliano , nacido el NUM000 - 1969 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, tiene como profesión habitual la de peón de limpieza viaria, que lleva a cabo para el Ayuntamiento de Zuera realizando tareas consistentes en barrer las calles, aceras y plazas, vaciar papeleras, coger cartones y cristales, regar calles, aceras y plazas, quitar hierbas de calles y aceras, recoger deyecciones de perros y, ocasionalmente, limpiar el interior de equipamientos municipales.



SEGUNDO.- Causó baja médica, iniciando proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, en fecha 12-1-2015 Iniciado expediente de incapacidad permanente, fue emitido dictamen por el EVI con fecha 27-12-2016, dictándose por el INSS resolución denegatoria con fecha 5-1-2017.

Interpuesta reclamación previa, fue desestimada, quedando agotada la vía previa administrativa.

Constan anteriores expedientes de incapacidad permanente: en 2012, que culminó con sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Social nº 1, y en 2015 con resolución denegatoria del INSS en mayo de ese año por ser las lesiones susceptibles de tratamiento, interpuesta demanda, se desistió posteriormente.



TERCERO.- El actor padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes patologías: Diabetes Mellitus tipo II. Obesidad. Diagnosticado de hernia discal L4- S1 en 2005, en estudio RMN de 2010 se comprobó la existencia de artrosis interapofisarias L4-S1, en octubre 2015 se practicó rizolisis L4-L5 bilateral.

En 2011 se diagnosticó hernia discal C6-C7 y radiculopatía C5-C6, protusiones C4-C5 y T1-T2. EPOC. Hernia umbilical recidivada (en 2014 hernioplastia con malla supraaponeurótica de polipropileno y en abril 2016 eventroplastia umbilical). Hepatopatía crónica con esteatosis hepática grado II-III. Trastorno adaptativo mixto.

Y presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales Insuficiencia respiratoria mixta moderada, con reagudizaciones respiratorias. Limitación ergonómica por obesidad mórbida. Lumbalgia mecánica, sin signos de afectación aguda y estudio neurofisiológico no patológico. Cervicalgia episódica. Clínica ansioso- depresiva reactiva a sintomatología orgánica. Limitación para esfuerzos moderados por EPOC. Debe evitar esfuerzos de prensa abdominal por hernia umbilical recidivada con buena evolución tras última IQ.



CUARTO .- La base reguladora asciende a 1244,45 euros.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- Al demandante por resolución del INSS de fecha 5-1-2017 le fue denegada la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual de peón de limpieza viaria. Interpuesta demanda, fue desestimada por sentencia del Juzgado de los Social nº 5 de Zaragoza.

Interpuesto recurso de suplicación, fue impugnado por el INSS.



SEGUNDO .-Por la parte recurrente, al amparo del art. 193.b) de la LRJS , se solicita la revisión de hechos probados, en concreto del hecho probado tercero, postulando una nueva redacción del mismo , al amparo de los documentos obrantes a lo folios 34 y 35, 101, 44, 98, 85 , 84 y 138 de auto, proponiendo el siguiente texto: El actor padece, derivadas de enfermedad común, las siguientes patologías, y con carácter irreversible : Diabetes Mellitus tipo II. Obesidad. Diagnosticado de hernia discal L4-S1 en 2005, en estudio RMN de 2010 se comprobó la existencia de artrosis interapofisarias L4-S1, en octubre 2015 se practicó rizolisis L4-L5 bilateral sin resultado. Lumbalgia mecánica y cervicalgia episódica . En 2011 se diagnosticó hernia discal C6-C7 y radiculopatía C5-C6, protusiones C4-C5 y T1- T2. EPOC. Insuficiencia respiratoria mixta moderada- severa, con reagudizaciones respiratorias frecuentes. Tras practicar RX en cadera derecha , el 22-12-2016 se le diagnostica de pinzamiento acetabular tipo Cam bilateral en cadera derecha . Hernia umbilical recidivada (en 2014 hernioplastia con malla supraaponeurótica de polipropileno y en abril 2016 eventroplastia umbilical). Hepatopatía crónica con esteatosis hepática grado II-III. Trastorno adaptativo mixto y trastorno depresivo crónico (distimia). El actor se halla en tratamiento en la Unidad del Dolor , donde se le ha instaurado tratamiento con opioides a dosis plenas, Se le ha indicado que no debe de realizar sobreesfuerzos ( que impliquen gran movilidad de la zona lumbar), así como la sobrecarga de pesos, ni permanecer de pie largo tiempo, debiendo usar bastón o muleta si es necesario y que debe de evitar realizar esfuerzos de prensa abdominal por la hernia umbilical recidivada' La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12 , 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13 , respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Corresponde a la Magistrada de instancia, con inmediación, imparcialidad, y con arreglo a la sana crítica, valorar la prueba practicada , por lo que en modo alguno puede efectuarse una nueva valoración de la prueba practicada en su conjunto, ni sustituir el criterio imparcial de la Magistrada de instancia por el interesado de parte.

Así, respecto del informe médico de síntesis folios 34 y 35 en las limitaciones orgánicas y funcionales se recoge 'insuficiencia respiratoria mixta moderada, con reagudizaciones respiratorias', por lo que ningún error se ha producido en la sentencia.

Respecto al informe obrante en el folio 44, de fecha 14-7-2016 recoge pinzamiento acetabular tipo Cam bilateral en cadera derecha, pero no consta la limitación funcional que el mismo ocasiona, y el mismo es recogido en el informe médico de síntesis, sin que respecto del mismo aprecie limitación orgánica o funcional, por lo que no se acredita la existencia de error que justifique su adición.

Respecto a informe obrante al folio 98 de autos de Psiquiatría, es de fecha 11-10-2017, posterior al dictamen del EVI, y si bien recoge el diagnóstico de Trastorno depresivo crónico ( distimia) , hace constar una exacerbación en los últimos 6 meses de la clínica ansioso depresiva, sin que consten los menoscabos funcionales que produce, y sin que del mismo pueda deducirse la existencia de una patología psiquiátrica trascendente por su limitación funcional para el resultado del fallo.

Respecto del informe obrante al folio 85 y 84 y la receta obrante al folio 138, el del folio 85 es del año 2013, al igual que la receta del folio 138, y el informe del año 2015 , folio 85 lo que indica es que se le incluye en lista de espera para practicar rizolisis, al objeto de reducir el dolor, por lo que dichos documentos no acreditan la revisión fáctica que se pretende , pues no consta tratamiento en la actualidad.

Respecto del informe del folio 96 de autos, es de fecha 4-12-2017, y por tanto posterior al dictamen del EVI, recoge que el actor refiere dolor lumbar en zona derecha que irradia por EI derecha, que le provoca cojera y precisa deambular con muleta, pautándole una infiltración, y se le recomienda evitar permanecer de pie largo tiempo, usar apoyo si es necesario y bajar peso. Tampoco dicha documental acredita error en la valoración de la prueba pues no consta la existencia de una limitación orgánica y funcional permanente, sino de un proceso álgido, estando en tratamiento, y que se ha producido un año después de la valoración por el EVI.

En consecuencia la revisión fáctica se desestima.



TERCERO .-Por el recurrente se denuncia, al amparo del art. 193.c) de la LRJS , la infracción de norma sustantiva ,en concreto del art. 194.4 TRLGSS.

El art. 194.4 de la LGSS ( RD Leg. 8/2015) , en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987 , entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986 ).

Del inmodificado relato fáctico resulta que el actor padece: Diabetes Mellitus tipo II. Obesidad.

Diagnosticado de hernia discal L4-S1 en 2005, en estudio RMN de 2010 se comprobó la existencia de artrosis interapofisarias L4-S1, en octubre 2015 se practicó rizolisis L4-L5 bilateral. En 2011 se diagnosticó hernia discal C6- C7 y radiculopatía C5-C6, protusiones C4-C5 y T1-T2. EPOC. Hernia umbilical recidivada (en 2014 hernioplastia con malla supraaponeurótica de polipropileno y en abril 2016 eventroplastia umbilical). Hepatopatía crónica con esteatosis hepática grado II-III. Trastorno adaptativo mixto.

Presenta las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Insuficiencia respiratoria mixta moderada, con reagudizaciones respiratorias. Limitación ergonómica por obesidad mórbida. Lumbalgia mecánica, sin signos de afectación aguda y estudio neurofisiológico no patológico. Cervicalgia episódica. Clínica ansioso-depresiva reactiva a sintomatología orgánica. Limitación para esfuerzos moderados por EPOC. Debe evitar esfuerzos de prensa abdominal por hernia umbilical recidivada, con buena evolución tras última IQ.

Del relato fáctico, resulta razonable la valoración efectuada por la Magistrada de instancia de la patología del actor en relación con el cometido de su profesión habitual, de la que se aportó el correspondiente profesiograma, del que se deduce que su trabajo no precisa de esfuerzos físicos relevantes de manera continuada y únicamente en determinados momentos del año, el movimiento manual de cargas es importante , al depositar bolsas de hojas y desperdicios en contenedores. Por lo que se estima que no queda acreditado que se encuentre en el momento actual en situación de incapacidad permanente, y así lo entendió también el Servicio de Prevención Externo. No obstante , dicho pronunciamiento se efectúa sin perjuicio de lo que pudiera determinar la evolución de sus lesiones, pues existe informe de Traumatología de fecha 4-12-2017 que recoge un empeoramiento de la clínica , que está pendiente de tratamiento mediante infiltración del hiato sacro y que está protegido con una situación de IT iniciada el 17-8-2017 ( folio 150 de autos).

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 595/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 con fecha 30 de julio de 2018 , autos 216/2017, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.