Sentencia SOCIAL Nº 594/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4358/2017 de 31 de Enero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15036 44 4 2017 0000126
Equipo/usuario: MR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0004358 /2017 MRA
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000064 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rosana
ABOGADO/A: MANUEL CASAL FRAGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR
ILMA SRª Dª MARIA TERESA CONDE PUMPIDO TOURON
ILMO SR. D. CARLOS VILLARINO MOURE
En A CORUÑA, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0004358/2017, formalizado por el/la D/Dª CASAL FRAGA MANUEL,
en nombre y representación de Rosana , contra la sentencia número 327/2017 dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000064/2017, seguidos a instancia de Rosana
frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª CARLOS VILLARINO MOURE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Rosana presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 327/2017, de fecha veintiséis de junio de dos mil diecisiete

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Doña Rosana , nacida el NUM000 /66, con DNI núm.

NUM001 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social y de profesión habitual Empleada del hogar, solicitó de la entidad gestora demandada prestación por incapacidad permanente, derivada de enfermedad común./

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, por resolución del INSS de 27/10/16, previo dictamen propuesta del E.V.I. de 26/10/16, se deniega la prestación al estimar que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente. Disconforme con la anterior resolución la parte demandante interpuso reclamación administrativa previa el 09/12/16 que, asimismo, fue desestimada por resolución de fecha 16/12/16, que confirma la decisión impugnada./

TERCERO.- La parte actora padece: escoliosis dorsolumbar grado 2. Hernia discal lumbar L5S1.

Discopatías C3C4 y C5C6. Síndrome del túnel carpiano bilateral leve derecho y muy leve izquierdo. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: algias osteomusculares de características mecánicas sin datos exploratorios actuales de compromiso de balance articular o muscular, sin evidencia exploratoria de artritis o de radiculopatía activa./

CUARTO.- La base reguladora asciende a la suma de 205,25 euros/mes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por doña Rosana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos de la misma.



CUARTO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente, procediéndose a dictar la presente sentencia tras la deliberación correspondiente.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Aproximación general al objeto del recurso La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta, no reconociendo a la parte actora la incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total, pretendidas.

La parte demandante recurrió en suplicación al amparo del art. 193 b ) y c) LRJS , solicitando la revocación de la sentencia de instancia y la estimación de la demanda, con el consiguiente reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente total.

La parte demandada (INSS) no impugnó el recurso.



SEGUNDO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 b) LRJS La recurrente discute el relato fáctico de la sentencia de instancia, al amparo del art. 193 b) LRJS ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas '.

La jurisprudencia y la doctrina de los Tribunales Superiores han venido exigiendo para acoger una revisión de hechos en aplicación del art. 193 b) LRJS : -Que tal revisión se funde en una prueba hábil. Estando restringida la misma con el art. 193. b) LRJS a la documental y la pericial. No incluyendo dentro de tal clase los informes de investigadores privados, STS 24 febrero 1992 ; ni los medios de reproducción de la palabra, de la imagen o del sonido, STS 16 junio 2011 .

Tampoco se ha admitido la alegación de prueba negativa, es decir, la consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido suficientemente, salvo en el caso de que se haya infringido la regla constitucional de mínima actividad probatoria, es decir, exista una total y absoluta falta de prueba al respecto, STS 18-3-1991 y STS 3-4-1998 . Y sin que, a tal efecto, quepa una valoración ex novo de toda la prueba practicada, STC 294/1993 .

-Que la prueba alegada revele un error del juzgador, debiendo advertirse tal error de modo palmario o evidente, sin necesidad de conjeturas, ni hipótesis o razonamientos. En tal sentido, fuera del supuesto referido, ha de prevalecer la apreciación fáctica del órgano de instancia, y en especial en el caso de que la prueba invocada resulte contradicha por otros medios de prueba ( SSTC nº 44/1989 de 20-2-89 ; y 24/1990, de fecha 15-2-1990 ; y SSTS 30-10-91 ; 22-5-93 ; 16-12- 93 y 10-3-94 ). Y así, con la excepción indicada, no es posible sustituir la percepción de la prueba del juzgador de instancia por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( SSTS 6-5-85 y 5-6-95 ).

-Ha de tener tal revisión trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS de 28-5-2003 ; 02/06/92 ; SG 16/04/14 -rco 261/13 -; y 25/05/14 -rco 276/13 ) -Y se exigen determinados requisitos formales en la interposición del recurso de acuerdo con el art.

196.2 y 3 LRJS . Y así: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, proponiendo en su caso una redacción alternativa de los hechos probados; y b), que se precise a través de qué concreto medio de prueba hábil a efectos de suplicación se pretende esa revisión -por todas, SSTSJ Galicia 16/09/15 R. 1353/14 , 12/06/15 R. 4364/13 , 14/05/15 R. 4385/13 , 09/03/15 R. 3395/13 , 11/02/15 R.

970/13 , 20/01/15 R. 3950/14 -.

Además, no puede olvidarse, como ya señaló este TSJ de Galicia en la sentencia de 13 de noviembre de 2015 (rec: 5035/2014 ) que: ' nuestro o sistema procesal, atribuye al Juzgador de instancia la apreciación de los elementos de convicción- concepto más amplio que el de medios de prueba- para fijar una verdad procesal que sea lo más próxima posible a la real, para lo que ha de valorar, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la practicada en autos, conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2 de la LRJS Laboral ; así lo ha declarado de forma reiterada el Tribunal Supremo (entre otras sentencia de 17 de diciembre de 1990 ) y en la misma medida se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en sentencia 81/88 de 28 de abril señalando que el Juez de lo Social incardina unos hechos en las previsiones legales, reiterando que la carga de la prueba de los hechos corresponde a las partes, mientras que al Juez corresponde la determinación de los hechos probados, decidiendo 'en conciencia y mediante una valoración conjunta'.

Ello implica, atendiendo a la especial naturaleza del Recurso de Suplicación, que el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba sino realizar un control de la legalidad de la Sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas con base en concreto documento auténtico o prueba pericial que obrante en autos patentice de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable y sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error de aquel juzgador cuya facultad de apreciación no puede ser desvirtuada por valoraciones distintas o conclusiones diversas de parte interesada.' Pues bien, la parte interesa la revisión del hecho probado tercero, instando dos modificaciones en relación al mismo: Al principio del mismo incluir la expresión ' A juicio del EVI ', argumentando que el contenido en él recogido reproduce el dictamen propuesta del EVI de 26 de octubre de 2016, al folio 10 de autos.

En segundo lugar, añadir un nuevo párrafo a tal hecho probado con el contenido que obra en la página 2 del escrito de recurso, que aquí damos por reproducido. Se invocan, a tal efecto, los informes médicos a los folios 69, 70, 71-72 de autos. Y se indica que la finalidad de la revisión interesada es que se consideren la totalidad de las dolencias padecidas por la parte.

Expuesta en tales términos la revisión fáctica interesada, se admite sólo parcialmente la misma.

Veamos: (1) No se admite el primer inciso que se quiere adicionar, pues los hechos probados no han de recoger las dolencias que la parte tiene a juicio del EVI o de otro facultativo, sino del juzgador/a que aborda el caso, como resulta del art. 97.2 LRJS . (2) En cuanto al párrafo cuya adición se pretende, la escoliosis, la hernia discal L5S1, las discopatías c3c4c5c6 y el síndrome del túnel carpiano ya aparecen reflejados en el hecho probado que se quiere revisar, con arreglo a la descripción que de esas dolencias realizó el facultativo del EVI. (3) La discopatía degenerativa L1L2 y L4L5 que resultan del informe al folio 71 de autos, según el mismo, no comprometen estructuras nerviosas, por lo que no cabe entender que tengan relevancia limitativa y por lo tanto potencial trascendencia en los presentes autos. En tal sentido, en el apartado de conclusiones tal informe sólo recoge los cambios degenerativos espóndilo discales en L5S1, que ya refiere la sentencia de instancia. (4) En el mismo sentido, en cuanto a la protrusión discal C6C7 el informe al folio 70 de autos recoge que no conlleva compromiso medular, foraminal ni radicular. (5) Sí se acoge la inclusión de la fibromialgia con puntos gatillo generalizados >16, por resultar así del informe al folio 69 de autos, que invoca la recurrente y emitido por el reumatólogo del SERGAS, que refiere tal dolencia como ya diagnosticada ' hace años ', y los citados puntos gatillo. Además, el informe de síntesis del EVI al que se refiere la magistrada de instancia en su sentencia, también recoge la fibromialgia en el apartado de antecedentes. Cuestión distinta, que se abordará más abajo, es el alcance que ha de tener tal dolencia a efectos de la censura jurídica esgrimida.

Por tanto, se estima parcialmente la revisión fáctica interesada, únicamente en el sentido de añadir al hecho probado tercero el siguiente inciso: 'También presenta fibromialgia con puntos gatillo generalizados >16 '

TERCERO.- Motivo de recurso al amparo del art. 193 c) LRJS La parte actora recurre al amparo del art. 193 c) LRJS ' Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia '.

Señala a tal efecto la infracción del art. 194.1 b ) y c) LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015. Argumenta, en síntesis, que dadas las dolencias y limitaciones que padece no puede desempeñar ninguna una profesión u oficio con el rendimiento exigible. Se refieren, en tal sentido, sentencias de Tribunal Superior que, en todo caso, no tienen el carácter de jurisprudencia con el art. 1.6 Cc . Por ello, se interesa el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta. Además, de modo subsidiario, se señala que la parte estaría limitada para desarrollar su trabajo habitual de empleada de hogar, por lo que habría de reconocérsele una incapacidad permanente total.

Como precisión ha de indicarse que, vista la fecha del dictamen propuesta, ha de estarse para determinar los distintos grados de incapacidad permanente al art. 194 LGSS Real Decreto Legislativo 8/2015, en relación con la DT 26ª LGSS , con arreglo a la cual hasta que no entren en vigor la disposiciones reglamentarias a las que se refiere el art. 194.3 LGSS , la redacción de tal precepto será la que viene señalada en tal disposición transitoria.

De cualquier forma, la incapacidad permanente total para la profesión habitual exige, con el art. 194. 1 b ) y 4 LGSS , que el trabajador/a esté inhabilitado ' para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .' Y la incapacidad permanente absoluta que la recurrente solicita con carácter principal, con el art. 194 1 c ) y 5 LGSS , exige que se esté inhabilitado/a para desempeñar toda profesión u oficio.

Además, la valoración del grado de incapacidad permanente debe realizarse atendiendo a las circunstancias que concurren en cada caso concreto; y así esta Sala ya señaló, en la STSJ Galicia de 9 de marzo de 2016 (rec: 951/2015 ), que: ' tal y como hemos reiterado con anterioridad -sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 12/01/16 R. 110/14 , 15/12/15 R. 3760/14 , 11/11/15 R. 2472/14 , 05/11/15 R. 1692/14 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99).

Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758).

La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar. 1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068).' Dicho esto, entendemos que el recurso ha de ser desestimado, pues la parte actora, a la vista de las dolencias que presenta y de las limitaciones que de ellas se derivan, puede desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual.

En tal sentido, la profesión habitual de la parte actora es la de ' empleada de hogar ', con el hecho probado primero.

Y presenta como dolencias, con el hecho probado tercero: ' escoliosis dorsolumbar grado 2. Hernia discal lumbar L5S1. Discopatías C3C4 y C5C6. Síndrome del túnel carpiano bilateral leve derecho y muy leve izquierdo .' Además, tal hecho probado recoge como limitaciones: ' algias osteomusculares de características mecánicas sin datos exploratorios actuales de compromiso de balance articular o muscular, sin evidencia exploratoria de artritis o radiculopatía activa '. También padece, según la adición antes admitida, ' fibromialgia con puntos gatillo generalizados >16 ', la cual aunque no fue expresada dentro de las dolencias más significativas por el facultativo del EVI que emitió el informe médico de síntesis asumido por la magistrada de instancia, sí fue considerada en tal informe (folios 42 y siguientes de autos), constando en el apartado de antecedentes.

Las limitaciones referidas por la sentencia de instancia son las que resultan de la exploración directa por el facultativo del EVI en el mencionado informe, al que remite la sentencia en su fundamentación jurídica.

El mismo a la exploración señala, a mayor abundamiento y entre otros aspectos, que la marcha es autónoma sin déficits, que el balance articular y raquídeo está globalmente conservado y con buena funcionalidad en ambas manos, sin alteración de la sensopercepción o ideación. Por tanto, sin perjuicio de los períodos álgidos en los que pueda incurrir, que en su caso comportarían el correspondiente proceso de incapacidad temporal, lo cierto es que las limitaciones según refiere la sentencia de instancia, con base en ese informe, lo son ' en caso de agudización para grandes cargas físicas repetidas '.

Por ello, no observando limitaciones permanente que afecten a la profesión habitual de empleada de hogar, no procede reconocer la incapacidad permanente total ni absoluta solicitada, al no apreciarse la censura jurídica esgrimida por la recurrente.

Se desestima el recurso.



CUARTO.- Costas del recurso No procede hacer condena en costas, por gozar la recurrente del derecho de asistencia jurídica gratuita - arts.235.1 y 21.4 LRJS -.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Rosana frente a la sentencia de 26 de junio de 2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol , dictada en los autos nº 64/2017 seguidos frente al INSS. Todo ello confirmando la sentencia de instancia y sin condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.