Sentencia SOCIAL Nº 594/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 538/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

1 Recurso de Suplicación 538/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de suplicación 000538/2019
Ilmas. Sras.
Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª. Maria Isabel Saiz Areses
Dª. Maria Carmen Lopez Carbonell
En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 000594/2020
En el recurso de suplicación 000538/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-12-2018, dictada por el
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA, en los autos 000388/2017, seguidos sobre invalidez, a instancia
de Dª. Estrella defendida por el Letrado D. Alejandro Villarta Picazo, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª. Estrella , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Maria
Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda deducida por Doña Estrella contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , debo absolver y absuelvo al ENTE GESTOR de las pretensiones deducidas en su contra. '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Doña Estrella , nacida el NUM000 de 1.962 , con Dni nº NUM001 ,figura afiliada a la Seguridad Social; Régimen General, con el NASS NUM002 , siendo su profesión habitual la de cocinera en una residencia de ancianos.

SEGUNDO.- La señora Estrella inició en fecha 3 de junio de 2.014 una situación de baja laboral por incapacidad temporal con el diagnóstico de 'discopatía lumbar ' , siéndole cursada el alta por Resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha ( registro de salida ) 30 de octubre de 2.015 , con fecha de efectos de 3 de noviembre de 2.015 tras agotar el periodo máximo y la prórroga. En la propuesta de Resolución previa al alta se hizo constar como 'diagnóstico ' discopatía lumbar , trastorno adaptativo y como ' limitaciones orgánicas y funcionales ' - protusiones discales lumbares multinivel ; EMG sin alteraciones , no indicación jurídica . Datos exploratorios sin afectación lumbar ni cervical aguda en el momento actual . Trastorno adaptativo con síntomas leves ansioso - depresivos compensados por el tratamiento . Funcionamiento útil conservado .

TERCERO .- La señora Estrella solicitó en fecha ( registro de entrada ) 27 de octubre de 2.016 del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL el reconocimiento de una incapacidad permanente.



CUARTO .- Tramitado expediente administrativo con el número NUM003 , y seguido el mismo por sus trámites , se dictó Resolución por la Dirección Provincial del INSS en fecha (registro de salida ) 24 de noviembre de 2.016 , previo dictamen propuesta del EVI de 21 de noviembre de 2.016, denegado el reconocimiento de grado alguno de incapacidad siendo la causa de la denegación 'por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente , según lo dispuesto en el artículo 194 de la LGSS...'. En el dictamen propuesta se hizo constar como · cuadro clínico residual ' - fibromialgia ; protusiones discales lumbares múltiples , hepatitis crónica C genotipo IA ,fibrosis O-1, síndrome de apnea del sueño , glaucoma y trastorno depresivo . Como limitaciones orgánicas y funcionales se consignaron las siguientes : dolores poliarticulares. Lumbalgias. Disconforme la actora interpuso Reclamación Previa el 17 de enero de 2.017 solicitando ser declarada en situación de incapacidad permanente total , que le fue desestimada por Resolución de fecha ( registro de salida ) 21 de marzo de 2.017.

QUINTO .- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 652,17 euros la de la total , y a 1.232,36 euros la de la parcial solicitada con carácter subsidiario.

SEXTO.- La demandante presenta el siguiente cuadro clínico derivado de enfermedad común: Deficiencias más significativas:Protusiones discales L3L4 ; L4L5 y L5S1. Fibromialgia .

Hepatitis crónica C Genotipo IA ,. Fibrosis O1. Síndrome de apnea del sueño . Glaucoma . Trastorno depresivo .

Trastrorno estrés postraumático crónico . Depresión neurótica . Exploración : Física : Exploración médico evaluador de 17/11/2.016 : ' Mantiene un buen tono muscular en general . Tender points positivos sobre todo en rodillas y tobillos . Columna lumbar se mueve con cautela pero mantiene rangos de movilidad. Lassegue y Brangard negativos . ROT y sensibilidad simétricos' . Informe radiológico de 19/05/2.014 : normal alineación en el plano sagital de los cuerpos vertebrales y el sacro . Discopatía degenerativa por deshidratación en prácticamente todos los niveles del área lumbar . Tendencia a la protusión posterior de los discos L2L3 , L3L4 y L4L5 . Y paramedial posterior izquierda en L5S1 . Cambios degenerativos en las carillas articulares posteriores .

Cono medular y filum terminal sin hallazgos .EMG 02/15 de MMII :normal Informe Unidad del Dolor 19/05/15 Hospital Universitario La Fe : Diagnóstico de lumbociatalgia . La paciente refiere dolor lumbar que irradia por MMII hasta la planta del pie por cara posterior acompañado de disestesias e hipoestesia . Se presenta sobre todo con la actividad . Lo que más le molesta es la radiculalgia . Además refiere dolor generalizado en todo el cuerpo ..... Exploración física : Tronco- no deformidades evidentes . Flexo - extensión limitada por dolor difícil de valorar por importante resistencia que opone la paciente sobre todo a la flexión . Extensión + rotación anodinas . Lateralización anodina - No puntos gatillo . MMII : fuerza 5/5 . Sensibilidad conservada . ROTs conservados . Lassegue y Bragard negativos . Caderas anodinas . Piramidal negativo . Plan : caudales con ozono . Informe Reumaología - Hospital Aranu de 4/08/2.015 : algias generalizadas . No refiere mejoría ni con ozono ni con bloqueo epidural en Unidad del Dolor . Astenia intensa . A la exploración presenta dolor a presión de puntos gatillo 14/16. Se aconseja pasear , andar , tomar el sol y ejercicio moderado , sobre todo en piscina .

No debe realizar esfuerzos sobre todo los de flexo extensión de tronco y pesos . Control por MAP . Informe Neumología 26/02/2.016 : síndrome de apnea obstructiva del sueño . Roncadora con apneas observadas . Se levanta cansada con somnolencia diurna . Peso en incremento . Informe Unidad del Dolor de 13/12/2.016 : Lumbociática- se han realizado bloqueos epidurales y caudales con ozono sin beneficio . Informe Neurología de 22/03/2.018 : remitida desde Salud Mental para valoración alteraciones de la memoria . En la anamnesis refiere fallos de memoria por falta de atención sin pérdida de funcionalidad , maneja instrumentos complejos adecuadamente . No precisa tratamiento por nuestra parte . Descartamos patología degenerativa del Sistema Nervioso Central . Se recomienda mantener actividad física e intelectual de acuerdo con sus posibilidades.

Afecciones psíquicas : Informe psiquiatra salud mental - CSM de Liria de 9/07/2.015 : seguimiento de trastorno de estrés postraumático crónico . Ha percibido una ligera mejoría de la clínica ansioso depresiva .Informe psiquiatra salud mental - CSM de Liria de 4/05/2.016 : seguimiento de trastorno de estrés postraumático crónico . Tras retirada de paroxetina se aprecia empeoramiento sobre todo en irritabilidad y obsesividad , resintiéndose la convivencia . Informe psicología salud mental - CSM de Liria de 8/06/2.016 : en seguimiento por psicólogo clínico desde febrero de 2.016. Estados de ansiedad frecuentes . Síntomas depresivos con apatía intensa , clinofilia , labilidad emocional , pesimismo , pérdida de ilusión, sueño fragmentado y no reparador .

Refiere estar con el ánimo bajo desde hace años . En la última visita realizada se mantienen los síntomas depresivos . Ella destaca la apatía y reducción de la actividad . Quejas de molestias físicas ( dolores por las protusiones ) . No ha notado mejoría con el CPAP que lleva hace tres semanas. Informe psiquiatra salud mental - CSM de Liria de 4/06/18 : diagnosticada de depresión neurótica y trastorno de estrés postraumático crónico .

Persiste clínica depresiva y ansiosa , llorosa , apática , cansada , insegura , ansiosa , con dolor precordial por las noches . Desanimada . Tristeza . Ganas de llorar , falta de memoria . Informe psiquiatra salud mental - CSM de Liria : Diagnóstico de depresión neurótica . Clínica : episodios de ansiedad frecuentes , tristeza ,lloros , apatía intensa , irritabilidad , clinofilia , inactiva , labilidad emocional , pesimismo , dificultad con la memoria .

Sueño fragmentado y no reparador . Recibió psicoterapia de orientación cognitivo conductual sin resultados .

Tratada inicialmente con duloxetina con respuesta escasa que no mejoró con paroxetina empleada con dosis máximas y combinada con nortripilina y después con bopropion . Se ha asociado también y sin resultado significativo , aripiprazo l. El 6 de julio de 2.017 , en contexto de conflicto familiar y con carácter impulsivo, realizó un intento de precipitación. Limitaciones orgánicas y funcionales: Dolores poliarticulares . Lumbalgias .

Limitada para esfuerzos sobre todo los de flexo extensión del tronco . Clínica depresiva y ansiosa . SÉPTIMO.- La empresa para la que prestaba servicios la actora notificó a la misma carta de despido fechada el día 12 de noviembre de 2.014 por la que le comunicaba el cese con efectos de esa fecha por ineptitud sobrevenida.

OCTAVO .- En el Convenio Colectivo para el Sector Privado de Residencias para la Tercera Edad , Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal en la Comunidad Valenciana , se describen las funciones correspondiente al personal con categoría de cocinero/a de la siguiente manera:Como responsable del departamento se ocupará de la organización , distribución y coordinación de todo el personal adscrito a la cocina así como de la elaboración y condimentación de las comidas , con sujeción al menú y regímenes alimentarios que propondrá para su aprobación a la dirección del centro y supervisión del departamento médico. Supervisar los servicios ordinarios , especiales y extraordinarios que diariamente se comuniquen . Disponer entre el personal de cocina el montaje de los carros con los menús elaborados . Vigilar el almacenamiento y control de los alimentos mirando de suministrar los artículos de ésta al almacén , vigilando su estado , que se encargará de sacar , a medida que se necesite , para su confección de los distintos servicios a realizar. Recontar las existencias con los administradores de los centros , comunicar a la dirección las faltas que vea y tener en cuenta que el personal a su cargo cumpla con su actividad profesinal , vigilar también su higiene y su uniformidad. Supervisar el mantenimiento en perfectas condiciones de limpieza y funcionamiento de la maquinaria y utensilios propios del departamento tales como bandejas , hornos , freidora , extractores , filtros , cortadoras , ollas , etc. Realizar todas aquellas funciones que , sin especificar , estén en consonancia con su lugar de trabajo y cualificación profesional . '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por parte e Dª. Estrella no impugnandose por la parte demandada. Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Estrella interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente Total para su profesión habitual o subsidiariamente de una incapacidad permanente parcial.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la actora recurriéndolo en suplicación y solicitando que se revoque la Sentencia recurrida y se declare a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cocinera en residencia geriátrica y subsidiariamente en grado de parcial, y en consecuencia se condene al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la parte actora una pensión vitalicia mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 652,17 euros mensuales y con fecha de efectos correspondiente a la del cese en el trabajo y para el caso de prestación de incapacidad permanente parcial se cuantificaría la base reguladora en la cuantía de 1.232,36 euros con los incrementos legales y demás efectos.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un único motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando la infracción del artículo 194-4 y subsidiariamente apartado 3 del RDleg 8/2015 de 30 de octubre por el que se aprueba el TRLGSS y la Jurisprudencia referida a que las patologías así como las limitaciones que generan deben valorarse en el acto de juicio oral cuando se ha producido una agravación de las mismas con respecto al momento en que fue valorada por el EVI ( STS 5-3-2013 RCUD 1453/12).

Respecto a los grados de incapacidad permanente, regulados en el artículo 193 del TRLGSS, deben señalarse con carácter previo varias cuestiones: En primer lugar, las circunstancias fácticas concurrentes en cada caso y la necesidad de individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) hacen que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial, y en consecuencia, en materia de calificación de la invalidez permanente la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante en cuanto que cada realidad objetiva reclama también una precisa decisión: ello incluso ha llevado al Tribunal Supremo a, sin excluir radical e incondicionadamente los supuestos de invalidez del ámbito del recurso de casación para la unificación de doctrina, limitar considerablemente la admisión del mismo por la difícil coincidencia de supuestos fácticos, habiéndose llegado a señalar que 'más que de incapacidades puede hablarse de incapacitados' ( STS 30-1-89 ( RJ 1989, 327) , por todas); dificultad que también ha sido puesta de relieve por el Tribunal Constitucional, en sentencia de 26-3-1996 ( RTC 1996, 53) , núm. 53/1996,recaida en Recurso de Amparo núm. 3622/1994 .

En segundo lugar, han de valorarse las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

Por último, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias. De este modo se considera constitutiva de incapacidad permanente total para la profesión habitual aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que inhabiliten al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, pues tal como señala la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 junio 1991 ( RJ 1991, 5165) , el artículo 135.4 LGSS (actual 137.4) al definir la Incapacidad Permanente Total la refiere a la profesión habitual; y esto ha hecho a la jurisprudencia destacar reiteradamente ( sentencias de la misma Sala de 12 junio ( RJ 1986, 3538 ) y 24 julio 1986 ( RJ 1986, 4298) , entre muchas otras) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de Invalidez Permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz.

Partiendo de tales premisas debemos señalar que la Sentencia recurrida a la hora de calificar la situación incapacitante de la demandante tiene en cuenta la evolución de sus lesiones y patologías, haciendo referencia en el hecho probado sexto también a los informes en fechas más próximas al acto de juicio, y considerando que a la vista de todos ellos las patologías de la demandante no justifican la petición de incapacidad permanente formulada en la demanda ni en el grado de Total interesado con carácter principal ni tampoco el grado solicitado con carácter subsidiario. A la vista de lo reflejado en el hecho probado sexto, las deficiencias que presenta la actora son 'protrusiones discales L3-L4, L4-L5 y L5-S1, fibromialgia, hepatitis crónica C genotipo IA, fibrosis O1, síndrome de apnea del sueño, glaucoma, trastorno depresivo, trastorno de estrés postraumático crónico, depresión neurótica'. A continuación recoge la Sentencia la sintomatología y repercusión de tales dolencias en la demandante y la evolución de las mismas. Así a la fecha de exploración del médico evaluador en noviembre del 2016, la actora mantiene buen tono muscular en general con tender points positivos sobre todo en rodillas y tobillos, la columna lumbar se mueve con cautelas pero mantiene rangos de movilidad, el lassegue y bragard son negativos, ROT y sensibilidad simétricos. Respecto de tales dolencias físicas cita la Sentencia de instancia dos informes de la unidad del dolor derivados del diagnóstico de lumbociatalgia, uno de ellos de un año antes de la exploración por el EVI , de mayo del 2015, que en todo caso refleja una situación similar pues indica que en MMII la fuerza es 5/5, la sensibilidad conservada, ROTs conservados, lassegue y bragard negativos, caderas anodinas, piramidal negativo., y el otro de diciembre del 2016 que lo que señala es que se han realizado bloqueos epidurales y caudales con ozono sin beneficio pero no añade una mayor repercusión funcional que la apreciada en el informe previo. En relación al síndrome de apnea obstructiva se indica que se levanta cansada con somnolencia diurna, y se cita un informe de neurología de marzo del 2018 que señala que refiere fallos de memoria por falta de atención pero sin pérdida de funcionalidad, que maneja instrumentos complejos adecuadamente, y que se descarta patología degenerativa del sistema nervioso. En cuanto a la dolencia psíquica en el último informe citado del año 2018 se refleja el diagnóstico de depresión neurótica con episodios de ansiedad frecuentes, tristeza, llantos, apatía intensa, irritabilidad, clinofilia, inactiva, labilidad emocional, dificultad de memoria, que recibió orientación cognitivo conductual sin resultados. A la vista de lo expuesto y poniendo en relación sus secuelas con las tareas propias de su profesión habitual que se refleja en el relato fáctico de la Sentencia, consideramos al igual que lo hace la Sentencia recurrida que la situación clínica de la demandante no la hace merecedora de la incapacidad permanente interesada ni en el grado de total interesado con carácter principal ni en el grado de parcial subsidiario pues la limitación que presenta es para la realización de esfuerzos sobre todo de flexo extensión del tronco y las tareas fundamentales de su profesión habitual o la mayor parte de ellas no requieren una sobrecarga física importante y en cuanto a sus dolencias psíquicas la clínica ansioso depresiva que presenta no le impide el desarrollo de su trabajo habitual que no conlleva unos requerimientos de estrés y carga mental que pudieran verse afectados por su sintomatología.

Puede así realizar la mayor parte o las fundamentales tareas de su profesión habitual y tampoco se aprecia una especial penosidad o dificultad a la hora de realizar su trabajo, que no se detalla en qué se concretaría, que justifique la incapacidad permanente parcial solicita con carácter subsidiario. Debeos por ello tras desestimar el recurso formulado confirmar la Sentencia de instancia.



TERCERO.- .- No ha lugar a imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS).

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Estrella contra la sentencia de fecha veinte de diciembre del Dos Mil Dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de los de Valencia en autos 388/2017, seguidos a instancias de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, acordamos confirmar íntegramente dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0538 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la letrada de la Administración de Justicia, doy fe.