Sentencia SOCIAL Nº 5944/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4305/2016 de 19 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8019360

JSP

Recurso de Suplicación: 4305/2016

ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 19 de octubre de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5944/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Sonsoles frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 29 de febrero de 2016 dictada en el procedimiento Despido nº 415/2015 y siendo recurridos Fondo de Garantia Salarial, Ministerio Fiscal y Fundació Pere Mata, Fundació Privada -Residència Jaume Batlle-. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 6 de mayo de 2015 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de febrero de 2016 que contenía el siguiente Fallo: ' Que desestimando la demanda interpuesta por Sonsoles frente a FUNDACIÓ PERE MATA,FUNDACIÓ PRIVADA-RESIDENCIA JAUME BATLLE-POBLE NOU Y EL FONDO DE GARANTIA SALARIAL, con citación al MINISTERIO FISCAL, en materia de despido de fecha 07.04.15 (efectos del mismo día) que declaro PROCEDENTE.

Debo declarar y declaro que no hay vulneración de derechos fundamentales.

Debo absolver y absuelvo a la empresa de los pedimentos en su contra formulados.

Debo absolver y absuelvo al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sin perjuicio de su responsabilidad legal subsidiaria.

Con notificación de la sentencia al MINISTERIO FISCAL. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora, Sonsoles , con DNI Nº NUM000 , inició su prestación de servicios en fecha 27.02.14 por cuenta y orden de la empresa PERE MATA FUNDACIÓ PRIVADA-RESIDENCIA JAUME BATLLE-POBLE NOU, con categoría profesional de Cap de bugadería y salario mensual de 1.182,34 euros con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

2.- La actora no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores.

3.- En fecha 27.02.14 suscribió contrato de trabajo temporal en la modalidad de interinidad a tiempo parcial, hasta el 04.05.14, con categoría profesional de recepcionista, doc nº 1 p. actora y doc nº 4 p. demandada.

4.- La trabajadora firmó un documento acreditativo de que voluntariamente renunciaba a someterse a la revisión médica pertinente, doc nº 6 p. demandada.

5.- En fecha 21.06.14 suscribió contrato de trabajo temporal a tiempo completo, por relevo del trabajador Ambrosio , por el período 21.06.14 a 20.06.18, con categoría profesional de Cap de Bugadería, doc nº 2 p. actora y doc nº 5 p.demandada.

6.- La titularidad de la Residencia es del ICASS-Departament de Benestar Social y Família de la Generalitat de Catalunya.

Fundació Pere Mata-Fundació Privada es la entidad gestora.

7.- Las funciones de la actora eran: 'Realitzar les activitats de planxat i arranjament de roba; realizar les activitats de rentat de roba; preparar, neteja i posar a punt habitacions, zones nobles i àrees comuns', ... ' A més a més supervisar i gestionar el departament de bugaderia i neteja', doc nº 12 p. demandada.

8.- El personal de limpieza del centro es el mismo que realiza las tareas de del servicio de lavandería del centro.

9.- La empresa tiene la Evaluación de Riesgos del personal de bugaderia i neteja, doc nº 14 p. demandada.

10.- Constan aportados los procedimientos de calidad de lavandería y limpieza, doc nº 13 p. demandada.

11.- En los períodos 03.10.14 a 31.10.14, y 07.12.14 a 23.12.14 la actora estuvo en situación de IT contingencias comunes.

12.- En fecha 09.12.14 la actora presentó informe médico a la empresa con el diagnóstico de 'múltiples reagudizaciones de su asma bronquial', doc nº 7 p. demandada.

13.- En fecha 26.01.15 le fue realizado un reconocimiento médico por el Servei de Vigilància de la Salut con el resultado de 'apto condicionado' y evitar exposición a productos químicos(productos de limpieza), doc nº 20.4 p. actora.

14.- En fecha 18.02.15, la trabajadora remitió escrito a la empresa solicitando se la reincorporara a funciones de lavandería que forman parte de su contrato por no poder realizar funciones de limpieza, docnº 9 p. demandada.

15.- En fecha 31.03.15 se le comunicó por escrito a la trabajadora, el inicio de incoación de expediente disciplinario.

Se entregó copia al Comité de Empresa, con cinco días por si deseaban realizar alegaciones, doc nº 1 p. actora.

16.- En fecha 02.04.15 la trabajadora presentó pliego de descargos, doc nº 2 p. demandada.

17.- En carta de fecha 07.04.15 se le notificó a la trabajadora su despido disciplinario por falta muy grave al amparo de los artículos 54.2d) del E.T y 59c) del Convenio Colectivo del sector, imputándole trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, doc nº 3 p. demandada.

De la carta de despido se dio copia a la representación de los trabajadores.

18.-Es de aplicación el Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a Personas Dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

19.- Se intentó la conciliación sin avenencia.

20.-Se solicita la declaración de nulidad por vulneración de derechos fundamentales (garantía de indemnidad y de salud en el trabajo) solicitando 'ad cautelam' 60.000 euros y subsidiariamente la declaración de improcedencia.

21.- La parte actora aporta en fecha 24.02.16 certificación del ICASS de fecha 16.02.16.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia declara procedente el despido del actor . Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora que dedica el primer motivo del recurso de suplicación con amparo en el apartado a ) del art 193 de la LRJS a la petición de declaración de nulidad de actuaciones por entender que ha existido una vulneración de las normas de procedimiento que han producido indefensión . El motivo se desarrolla a continuación con cierto confusionismo puesto que en un primer apartado parece solicitar que la Sala resuelva el recurso al apreciar solo la infracción de normas que regulan la sentencia para en el siguiente pedir subsidiariamente que si se entiende que existe insuficiencia de hechos probados se declare la nulidad de la misma .

Se denuncia a continuación infracción del art 24 de la CE en cuanto proclama el derecho a una tutela judicial efectiva y finalmente se refiere a al valoración de la prueba con cita de una sentencia de esta Sala sobre esta cuestión . Al respecto ha de señalarse que no se observa en la sentencia de instancia defecto formal que provoque la indefensión del recurrente . Si considera que la referida resolución tiene unos hechos probados incompletos puede pedir su modificación y ampliación por la via del apartado b) del art 193 de la LRJS . La sentencia consta de relato de hechos probados y fundamentación jurídica que sustenta le pronunciamiento del fallo . Otra cosa es que este sea o no favorable a los intereses del recurrente . Por lo que se refiere a la valoración de la prueba esta denuncia debió formularse por la via del apartado c) del art 193 de la LRJS pues aunque se acoja la alegación de la demandante ello nunca daría lugar a la nulidad de lo actuado . En definitiva el motivo no puede prosperar sin perjuicio que podamos analizar sus alegaciones sobre la valoración del a prueba al tratar de la censura jurídica. Este mismo criterio debemos aplicara al tratar del segundo motivo que se refiere a la vulneración del art 326 de la LEC en el que también se ataca la valoración de la prueba con especial referencia al hecho probado cuarto y a diversos fundamentos jurídicos . Estas alegaciones son inhábiles a efectos de declarar la nulidad de la sentencia y deben ser tratadas al analizar la censura jurídica.

Segundo.-Se postula a continuación la modificación de hechos probados concretamente de los ordinales primero, cuarto, undécimo y duodécimo y decimocuarto . El recurso de suplicación es un recurso extraordinario en el cual la modificación del relato fáctico solo puede lograrse en base a documentos o pericias que demuestren de modo evidente, claro y manifiesto la equivocación del juzgador no con alegaciones o razonamientos inhábiles a este fin. Las modificaciones y adiciones solicitadas han de ser trascendentes para la resolución del recurso pues de lo contrario a nada conducirían . En este caso son relevante y han de acogerse en lo términos propuesto las revisiones de los ordinales primero y cuarto pues la categoría profesional que se incluye en los hechos probados lo era al tiempo del despido y es cierto que el documento en el que renunciaba la despido es de 10 de Abril de 2014. Las demás alteraciones pretendidas de los hechos probado undécimo y duodécimo relativos a periodos de baja y de la presentación de informe médico son innecesarias a efectos de la resolución del a cuestión litigiosa pues la Sala cuenta con elementos de hecho suficientes para ello . Lo mismo puede afirmarse en relación con el ordinal decimocuarto Estas tres ultimas pretensiones no puede por las razones expuestas ser acogidas .

Tercero.-Se denuncia a continuación la infracción del art 15.1 de la CE relativo al derecho fundamental a la salud en el trabajo y del derecho a la integridad física en relación con los art 2d ) y 19.1 del ET . En relación con esta alegación ha de recordarse que este es un proceso por despido y lo que se discute es si la trabajadora ha tenido un comportamiento transgresor de la buena fe contractual .

Consta en el relato fáctico que la demandante ha sufrido diversos procesos de IT que no consta haya impedido o limitado la empresa. Si lo que se quiere aducir es que esta no le colocó en el puesto de trabajo adecuado a sus limitaciones físicas esta no es cuestión que se deduzca tampoco de los hechos probados ni tiene en realidad relevancia para la resolución de la demanda de despido como vernos a continuación . Si lo que quiere afirmarse es que la causa del despido fueron las bajas de la trabajadora tampoco ello puede deducirse de la declaración fáctica y en cualquier caso nunca daría lugar a despido nulo sino en su caso aunque se aceptara este argumento, lo que no puede hacerse ante la falta de sustento fáctico, despido improcedente pues no existe en el relato de hechos probados ninguna manifestación de la que pueda deducirse ni siquiera un indicio de que estamos en presencia de una persona discapacitada. El TJJUE en todos los supuestos analizados por el mismo, tanto en cuanto a los supuestos de protección frente a la discriminación, como respecto de la discriminación directa e indirecta, parte siempre de una precisión previa, cual es que la enfermedad que debe examinarse no es la enfermedad pura y simple, o en palabras del Tribunal Europeo ' en cuanto tal ', que no está comprendida en la protección contra la discriminación de la Directiva 2000/78 , sino que la única que comprende tal protección es la enfermedad que produce una discapacidad ( STJUE de fecha 11 de abril de 2.013 ).

Denuncia también el recurrente infracción del art 24 de la CE en relación a la infracción del principio de tutela judicial efectiva en su vertiente al derecho a la indemnidad . Sostiene la recurrente que la actuación empresaria es una represalia por la comunicación que le dirigió la trabajadora en relación a su puesto de trabajo anunciando su decisión de' acudir ante la autoridad competente' para el caso de no acceder a su petición .

Al efecto, contempla el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores la nulidad del despido para aquél que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos y libertades públicas del trabajador. La doctrina constitucional ha establecido que en los supuestos en que se alegue que un despido es discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador o trabajadora, al empresario o la empresaria corresponde la carga de probar la existencia de causas suficientes reales y serias para calificar de razonable, desde la perspectiva disciplinaria, la decisión extintiva 'y que expliquen por sí mismas el despido, permitiendo eliminar cualquier sospecha o presunción contraria a su legitimidad deducible claramente de las circunstancias'( SSTC 90/1997 y 136/2001 ). Con ello, tal y como ha matizado la propia doctrina constitucional, 'no se trata de situar al demandado ante la prueba diabólica de un hecho negativo, como es la inexistencia de un móvil lesivo de derechos fundamentales ( SSTC 266/1993 , 144/1999 , y 29/2000 ), sino de que a éste corresponde probar, sin que le baste el intentarlo ( STC 114/1989 ), que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, y que tales causas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'( SSTC 74/1998 , 87/1998 , 144/1999 , 29/2000 , y 136/2001 ).

Ahora bien, para imponer al empresario o empresaria la carga probatoria descrita, no basta la mera afirmación de discriminación o lesión de un derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una apariencia de aquella discriminación o lesión, haciéndose necesario que'quien afirme la referida vulneración acredite la existencia de indicios que establezcan razonablemente la probabilidad de lesión alegada', añadiendo la doctrina constitucional que 'la aportación de tales indicios es, así, el deber que recae sobre el demandante que está lejos de hallarse liberado de toda carga al respecto y al que no le basta alegar, sin más, la discriminación o lesión de un derecho fundamental', sino que deberá aportar 'algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del Juez sobre la existencia de hechos normalmente constitutivos de lesión del derecho, le induzca a una creencia racional sobre su probabilidad'( SSTC 21/1992 , 2661993 , 90/1997 , 87/1998 , 140/1999 , 136/2001 , - cita literal -, 207/2001 , 30/2002 , 66/2002 , 17/2003 , y 75/2010 , entre otras). En suma, por parte del trabajador o de la trabajadora ha de aportarse un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona el derecho fundamental aludido, principio de prueba que ha de poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia ( SSTC 207/2001 y 75/2010 ).

Centrándonos en el derecho a la tutela judicial efectiva, contemplado en el artículo 24 de la Constitución , en su vertiente protectora del derecho de indemnidad , resulta de interés traer a colación la doctrina constitucional conforme a la cual, en el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos, sin que del ejercicio de la acción judicial o los actos preparatorios o previos a ésta puedan seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza ( SSTC 14/1993 , 54/1995 , 140/1999 , 55/2004 , 38/2005 , 65/2006 , y 120/2006 ). Así, la doctrina constitucional ha recordado que'es claro ... que si la causa del despido del trabajador hubiera sido realmente una reacción ... por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que se creía asistido, la calificación de tal sanción sería la de radicalmente nula', desprendiéndose la prohibición del despido como respuesta al ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos se desprende también del artículo 5.c del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1.985), que expresamente excluye de las causas válidas de la extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleado por supuestas violaciones de leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'. Del mismo modo , ha señalado que el despido en estos casos 'supondría el desconocimiento o vulneración del derecho básico que ostentan los trabajadores, conforme al artículo 4.2.g) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , que configura como tal 'el ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo' ( SSTC 7/1993 , 14/1993 , 54/1995 , 197/1998 , 140/1999 , 101/2000 , 196/2000 , 199/2000 , y 198/2001 ). Esta misma doctrina se refiere a la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 22 de septiembre de 1.998 (asunto C-185/97 ), la cual, si bien centrada en el principio de igualdad de trato y en la Directiva 76/207/CEE, declara que debe protegerse al trabajador frente a las medidas empresariales adoptadas como consecuencia del ejercicio por aquél de acciones judiciales.

Conforme ha sido expuesto, y ha reiterado la doctrina constitucional, la garantía de indemnidad insita en el artículo 24.1 CE cubre no sólo el ejercicio de la acción judicial, sino también los actos preparatorios o previos a la misma,'toda vez que, según doctrina igualmente consolidada de este Tribunal, el derecho a la tutela judicial efectiva es perfectamente compatible con el establecimiento de condicionamientos previos para el acceso a la jurisdicción, y en concreto, con la exigencia del agotamiento de la reclamación administrativa o de la conciliación previa, según proceda. Los mencionados actos previos no pueden permanecer al margen del derecho fundamental de la tutela judicial pues, de otro modo, se dificultaría la plena efectividad del derecho'( SSTC 14/1993 , 140/1999 , 168/1999 , y 198/2001 ). Constituye esta garantía 'una especie de tutela preventiva encaminada a evitar efectos disuasorios del acceso a la justicia, y de tutela reparado, por cuanto prohíbe represalias del ejercicio de los derechos fundamentales, independientemente de los resultados del proceso del que traiga causa la conducta de represalia, puesto que lo relevante es esta última, por sí misma, con independencia del itinerario o futuro procesal encaminado a la obtención de una resolución fundada en derecho'( sentencias de esta Sala de 27 de noviembre de 2.009 , y 1 de abril de 2.011 -cita literal-, entre otras). Por ello, en aplicación de los artículos 5.c) del Convenio 158 de la OIT y 4.2.g) del Estatuto de los Trabajadores , que consagra el derecho a la acción judicial como derecho básico de los trabajadores, la doctrina constitucional ha ampliado notablemente el campo de aplicación de la garantía de indemnidad incluso a un momento preprocesal: en la STC 55/2004 , extendiendo tal protección a momento anterior a la fase de conciliación, al otorgar el amparo a un trabajador despedido como consecuencia de un intercambio de correspondencia y documentos entre su abogado y la empresa en el marco de un intento de solucionar el conflicto para evitar el proceso; y la STC 87/2004 , a la fase de selección de candidatos en un concurso de empleo público, esto es, a un momento en que aún no se había constituido la relación laboral, lo que denota que la finalidad última de la garantía de indemnidad es'evitar el efecto inhibitorio del recurso a la vía judicial'.

En este la sola referencia a un propósito que no se concreta de'acudir ante la autoridad competente' no puede considerarse como ni siquiera una acto previo o preparatorio para el ejercicio de sus derechos y aun con la extensión con la que la doctrina del TC protege el derecho a la indemnidad no puede en este caso apreciarse que concurren indicios de lesión del derecho a la tutela judicial efectiva en la vertiente que hemos venido señalando .

Cuarto.-Se denuncia a continuación la infracción del art 21 del Convenio Colectivo de aplicación en relación con el art 39-3 del ET y la existencia de fraude de ley . Por lo que se refiere al precepto convencional indicado, la prohibición de destinar al personal a ocupar un puesto de trabajo de un grupo inferior no aparece en este caso en absoluto pues contemplando las declaraciones contenidas en la resultancia fáctica de la sentencia vemos como en la misma se afirma que la demandante tenia la categoría profesional de Cap de Bugaderia sin que se le haya pasado nunca a un grupo inferior y mucho menos al de limpiadora con independencia de que su puesto de trabajo llevara consigo mantener contacto con productos de limpieza . No se ha producido pues la movilidad funcional a que se alude cuando se cita como infringido el art 39.3 del ET . Debemos nuevamente recordar que estamos en presencia de un proceso en el que la trabajadora ha sido objeto de despido disciplinario imputándole la empleadora una conducta transgresora de la buena fe contractual correspondiendo a la empresa acreditar los hechos alegados en la carta de despido y toda vez que la demandante alega reiteradamente que se han vulnerado sus derechos fundamentales justificar, caso de que existan indicios claros de esta vulneración de que el despido es ajeno a cualquier propósito discriminatorio o de infracción de los referidos derechos . Ya hemos señalado que no existen indicios suficientes de la infracción de los derechos que la recurrente considera transgredidos y en cuando al fraude ley que denuncia arguyendo que en la empresa quiso sustituir un despido objetivo por ineptitud sobrevenida por un despido disciplinario esta afirmación es una mera especulación o suposición de la parte demandante sin que encuentre tampoco ninguna posibilidad de apoyarse en el relato histórico de la sentencia.

La recurrente plantea en el suplico del escrito de recurso diversas pretensiones una primera contradictoria pues se pide la nulidad de la sentencia pero a continuación la resolución sobre el fondo del asunto, subsidiariamente se alude a la nulidad de actuaciones por insuficiencia de hechos probados y finalmente en una tercera pretensión se pide la declaración de despido nulo por vulneración de derechos fundamentales .

Conforme hemos venido exponiendo en los razonamientos jurídicos no es posible acoger la pretensión de nulidad de actuaciones ni la de la declaración de nulidad del despido por no hallarnos en ninguno de los supuestos que pueden encontrar acomoda en el art 108 de la LRJS pero es necesario señalar que una reiteradísima doctrina jurisprudencia cuya misma repetición exime de cita concreta ha venido señalando que la calificación jurídica de un despido es algo que corresponde a los tribunales que no puede verse limitados por las opiniones o criterios vertidos por las partes. Resulta evidente que cuando el recurrente habla de vulneración de la normativa en relación con la vulneración de la prueba o cuando se refiere a que el despido disciplinario es fraudulento está impugnando el criterio de la Magistrada de instancia en relación con la causa alegada en la carta de despido que considera acreditada por haberse efectivamente producido la transgresión de la buena fe contractual que en la misma se le imputa . Concretamente afirma que fue objeto de despido porque se negó a pasar revisión médica y que sufriendo asma bronquial desde la infancia no informó de ello a la empresa causándole un perjuicio cuando sufrió diversos procesos de incapacidad temporal derivados de problemas respiratorios que solo podían eludirse evitando el contacto con productos de limpieza. Este criterio no puede ser compartido por la Sala . Como se ha afirmado al tratar de la modificación del relato fáctico la renuncia de la trabajadora a pasar un reconocimiento médico se produjo el 19 de Abril de 2014 cuando su puesto de trabajo era el de recepcionista. No fue sino hasta el 21 de Junio de 2014 que la demandante fue contratada para el puesto de trabajo de'Cap de Bugaderia'. No existe ningún documento que acredite que la referida trabajadora renunció cuando suscribió el nuevo contrato a ser reconocida medicamente para un puesto de trabajo cuyas exigencias son muy distintas al de recepcionista y se produce contacto con productos de limpieza y tampoco constancia de que le hubiera sido ofrecido por la empresa tal reconocimiento. No puede pues atribuirse a la demandante la ausencia del reconocimiento medico para este nuevo puesto de trabajo pues la obligación de llevarlo a cabo recae sobre el empresario que es deudor de seguridad del trabajador . Basta citar aquí el art 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales que alude a que'Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo'y a que'En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo..' y al art 15 de la propia norma que se refiere a que'El empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior...'Así pues la obligación de tomar las medidas de precaución para un puesto que podía suponer riesgos para la trabajadora correspondía a la demanda que no realizó actividad alguna al respecto.

Por otra parte tampoco puede afirmarse que por la circunstancia de que la demandante hubiera padecido en su infancia asma bronquial debía informar a la empresa que no podía tener contacto con productos de limpieza pues no existe ninguna evidencia de que los episodios de asma hubiera estado con anterioridad relacionados con la incompatibilidad que comentamos. En definitiva no existe ni transgresión de la buena fe contractual entendida como infracción del deber de lealtad para con la empresa ni abuso de confianza. La empleadora hubiera podido en cualquier caso conocer el estado de la trabajadora practicando un reconocimiento al acceder a su nuevo puesto de trabajo de' Cap de Bugaderia' lo que como se ha dicho era su obligación y no efectuó .

No ha acreditado pues la demanda que concurre causa de incumplimiento contractual acreedor de la sanción mas grave de despido y la Sala haciendo uso de la libertad que la doctrina jurisprudencial le otorga en orden a la calificación jurídica del despido, acuerda declarar el mismo improcedente con las consecuencias legales inherentes a tal declaración lo que supone la estimación en parte del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Sonsoles contra la sentencia de 29 de Febrero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Barcelona en autos 415 -15 de aquel juzgado seguidos a instancia de la recurrente frente a Fondo de Garantia Salarial, Ministerio Fiscal y Fundació Pere Mata, Fundació Privada -Residència Jaume Batlle, y en consecuencia la revocamos declarando improcedente el despido de la actora acordado por la demanda a la que condenamos que a su elección la readmita inmediatamente o le indemnice en la cantidad de 1.496,55 Euros con abono de los salarios de tramite desde la fecha del despido en el supuesto de que optara por la readmisión . Sin costas .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.