Sentencia SOCIAL Nº 5946/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4420/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000817
EMA
Recurso de Suplicación: 4420/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 12 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5946/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Iván frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa
de fecha 27 de abril de 2018, dictada en el procedimiento nº 490/2017 y siendo recurrido Servigrues Tomas,
S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de noviembre de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de abril de 2018, que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO parcialmente la demanda presentada a instancia de Iván contra Servigrues Tomas SL y acuerdo lo siguiente: Desestimo la acción de despido, por falta de despido de fecha 27-10-2017. No ha lugar a declarar la nulidad del despido de fecha 30-11-2017.Declaro procedente el despido de fecha 30-11-2017.

Desestimo la petición de extinción de la relación laboral. Desestimo la reclamación por diferencias salariales y por la nómina de octubre de 2017. Condeno a Servigrues Tomas SL a pagar a Iván , en concepto de vacaciones no disfrutadas, la cantidad de 187,05 euros, que deberá incrementarse en un 10%. Absuelvo al Fondo de Garantía Salarial sin perjuicio de su futuraresponsabilidad.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante Iván presta servicios para la empresa Servigrues Tomás SL, con una antigüedad de fecha 26-3-2007, ostentando la categoría profesional de conductor percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extras de 1.517,30 euros. ( Sentencias 4/2017 y 124/2017 del Juzgado de lo Social de Tortosa)

SEGUNDO.- El demandante Iván en fecha 30-10-2017 envió a la empresa Servigrues Tomás SL un burofax para tener constancia por escrito del despido verbal, siendo entregado en fecha 3-11-2017. La empresa a través de varios burofax y empresas de mensajería requirió al trabajador para que se reincorporara al trabajo. El demandante en fecha 16-11-2017 remite burofax manifestando que no se reincorpora porque considera que está despedido. Mediante burofax la empresa comunica al actor el inicio de un expediente contradictorio, y posteriormente le comunica la carta de despido que es recibida en fecha 5-12-2017. Las comunicaciones, los burofax, y la carta de despido obran en las actuaciones y se tienen por reproducidas a los efectos de su integración en el presente relato fáctico.

(Documental)

TERCERO.- En octubre de 2017 la empresa Servigrues Tomás SL no dio de baja el vehículo está en una rampa, no pudiéndose dejar sólo con el freno de mano. (Testifical de Donut Toma) OCTAVO.- En fecha 27-10-2017 el demandante condujo el vehículo con matrícula ....-KDQ de forma que pisó continuamente el embrague hasta quemarlo.

(Documental, interrogatorio actor, pericial y testifical de Pablo Estorach) NOVENO.- El vehículo con matrícula ....-KDQ fue reparado por la empresa Estorauto SL y consistió la reparación en sustituir el conjunto del embrague. Para ello el vehículo estuvo en las instalaciones de la empresa Estorauto SL del 27-10-2017 hasta el 6-11-2017. El coste de la reparación ascendió a 1.506,45 euros más 316,35 en concepto de IVA. (Documental) DÉCIMO.- La empresa Servigrues Tomas SL entregó a Iván el teléfono de empresa con número NUM000 . (Documental) DÉCIMO
PRIMERO.- En fechas 25-9-17, 2-10-17, 9-10-17 y 16-10-17 se descargaron juegos por importe de 4,47 euros en el teléfono con número NUM000 . (Documental) DÉCIMO

SEGUNDO.- En concepto de nómina de octubre 2017 el demandante devengó la cantidad bruta de a 1.517,30 euros, y tras las deducciones correspondientes la empresa ingresó en la cuenta bancaria del demandante la cantidad de 1.345,09 euros. (Documental) DÉCIMO

TERCERO.- El demandante Iván , en el año 2017, realizó los siguientes días de vacaciones: del 19-9-2017 al 24-9-2017 y del 1-10-2017 al 15-10-2017.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador contra la sentencia de instancia que ha declarado la procedencia del despido efectuado por la empresa, al entender acreditada la realización de las faltas que en la carta se especifican. El trabajador por su parte insiste en que fue objeto de un despido verbal el 27/10/2017 con anterioridad al despido escrito comunicado el 5/12/2017. La sentencia recurrida no ha entendido acreditado el despido verbal en la medida en que no consta que se diera de baja al trabajador en la Seguridad Social, y que ante la comunicación escrita del trabajador solicitando la comunicación formal del despido, la empresa contestó requiriéndole para que se reincorporara al trabajo. Por otro lado entiende que la grabación de una presunta conversación entre el actor y el legal representante de la empresa demandada del lunes siguiente al viernes en que se alega producido el despido no puede entenderse como acreditativa del mismo, porque el demandado ha negado que fuera su voz, no habiéndose acompañado ninguna pericial de sonido que acredite quien es el autor de ésta. Y aún en el caso de que se acreditara la voz, entiende que no existe prueba de cuando se produjo esta grabación, siendo relevante la existencia de varios episodios en que la empresa sancionó al trabajador, tal como resulta de las sentencias 4/2017 y 124/2017 del mismo juzgado.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado primero en el sentido de indicar que su categoría profesional era de conductor mecánico y su salario mensual con prorrata debía de ser el de 1826,07 €. Alega como fundamento de la modificación las dos sentencias de sanciones anteriores dictadas por el mismo juzgado de lo social de Tortosa y las hojas de salarios que constan en los folios que indica. Ha de recordarse que la modificación fáctica en el recurso de suplicación solo es posible cuando la misma resulte de forma evidente de documentos o pericias que muestren de forma clara la equivocación del juzgador. Las dos sentencias de sanción a que se refiere la solicitud de modificación declaran en sus hechos probados primero la misma categoría, antigüedad y salario que ahora recoge la sentencia recurrida. Aquellas dos sentencias indican en los respectivos hechos que tales circunstancias profesionales no fueron discutidas, esto es, fueron alegadas por el propio trabajador y no discutidas por la empresa. Por otra parte, de las hojas de salarios referidas consta como salario percibido el mismo que indica el actual hecho declarado probado, de conformidad con las dos sentencias anteriores, si se descuenta el importe de dietas que en las hojas se refiere. Únicamente en los meses de noviembre de 2016 a enero de 2017 constan la realización de diversas horas extras por los importes que allí se especifican, siendo el resto del tiempo igual al importe del salario recogido en el actual hecho probado, aparte de un período en que el actor estuvo de baja médica. Por todo ello ha de concluirse que no resulta de forma evidente la equivocación del juzgador, por lo que la modificación no puede ser realizada.

Solicita en segundo lugar la modificación del hecho probado segundo en el sentido de que el trabajador fue objeto de un despido verbal realizado por la empresa con fecha de efectos 27 /10/ 2017, así como solicita se haga la precisión de que la comunicación de la carta de despido implica sy realización con fecha de efectos desde su recepción. La última modificación es irrelevante, en la medida en que ya resulta de la actual redacción de la sentencia recurrida la fecha de efectos del despido. En cuanto a la afirmación de la existencia del despido verbal no se cita documento alguno del que pueda derivarse la modificación pretendida, además de lo que se dirá en el siguiente motivo, que reitera la petición, complementándola.

Pretende a continuación el recurrente la modificación del hecho probado quinto en el sentido de que 'el último día que prestó servicios el demandante fue el viernes 27/10/2017. Al final de la jornada de trabajo de dicho día el actor sufrió un despido verbal por parte de la empresa, sin que se le entregara ningún tipo de documentación. El lunes, día 30/10/2017, el actor volvió a centro de trabajo, sin que la empresa le permitirá trabajar y se le confirmó el despido de fecha de efectos 27/10/2017'. Para fundar tal rectificación cita la recurrente la grabación del audio de fecha 30/10/2017 lunes y la transcripción de la grabación del sonido que aporta; señala asimismo el burofax remitido por el trabajador a la empresa. Alega el trabajador que el día en que fue despedido era un viernes, y que el trabajador volvió a la empresa el lunes con un instrumento de grabación que es el que ahora aporta y transcribe. Señala que del mismo resulta con claridad y reiteración el hecho del despido verbal, por lo que solicita la modificación referida.

La grabación aportada es ciertamente clara en cuanto al contenido de la manifestaciones efectuadas en la misma, de la cual resulta la reiteración de las manifestaciones de que el trabajador se fuera y de que ya se le había despedido el viernes, con una contundencia y claridad de la voz que no deja lugar a duda alguna en cuanto a su contenido. Cosa diferente es la identificación de quien habla con el actor, cuestión que la sentencia recurrida no entiende resuelta, en la medida en que el demandado negó que fuera su voz y que el trabajador no había acompañado ninguna pericial de sonido que acredite el autor de la misma. Asimismo, señala la sentencia que aun cuando se identificara la voz, no consta la fecha de la grabación, ya que hay antecedentes de dos procedimientos judiciales en el mismo juzgado. Esta última referencia es inadecuada en la medida en que estos dos procedimientos eran meramente de sanción, y no de despido, de manera que en ellos no podía existir audio alguno sobre un supuesto despido verbal. Por otra parte, el trabajador solicitó como diligencia final la realización de la prueba sobre la voz discutida, que el juzgado denegó, en base a que podía haber aportado la correspondiente pericial en el acto de juicio si pretendía valerse de tal prueba.

Prescindiendo de la valoración que de la prueba hiciera el juzgado, la realidad es que la modificación fáctica en el recurso de suplicación solo es posible en base a prueba documental o pericial que de forma evidente demuestren la equivocación del juzgador. Y es así que las SSTS 16-6-11 y 26-11-12 han declarado que la prueba de grabación de audio o de video no son en sentido técnico prueba documental, en la medida en que se regulan de forma separada en la ley de enjuiciamiento civil, razón por la que no pueden entenderse comprendidas en la referencia que la ley reguladora de la jurisdicción social hace a la documental, sin especificar concretamente su ámbito. De este modo han venido a negar la posibilidad de modificación en el recurso de suplicación en base a las referidas pruebas de grabación de audio o video. Por este motivo no es posible la modificación pretendida.

Finalmente el recurrente pretende la supresión de los hechos probados sexto, séptimo, octavo, noveno, décimo y onceavo de la sentencia recurrida, referidos al contenido del despido posteriormente realizado mediante carta, ya que entiende que ha quedado acreditada la existencia de despido verbal y es irrelevante la existencia de un posterior despido por escrito. Siguiendo con tal argumentación no es posible la supresión de los hechos, en la medida en que no puede entenderse acreditada la existencia del despido verbal en este recurso, dados sus límites anteriormente referidos, que impiden la declaración de la existencia del despido verbal alegado.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 55.1 y 55.2 del estatuto de los trabajadores, ya que entiende que el despido verbal ha de ser declarado sin más como improcedente. La consecuencia necesaria de todo lo argumentado con anterioridad es que este motivo no puede ser estimado, en la medida en que, como ya se ha dicho, no puede entenderse por acreditado en el recurso de suplicación la existencia del despido verbal alegado. Por ello no puede declararse la improcedencia del despido por falta de la forma legalmente exigida.

Finalmente, al amparo del art. 193 a) LRJS solicita la recurrente la nulidad de actuaciones, porque el juzgado no practicó la prueba de valoración del audio aportado las. Alega que el artículo 382.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé que los medios de reproducción de sonido pueden acompañarse de 'los dictámenes y medios de prueba instrumentales', de modo que al negar el empresario de la grabación fuera suya, una vez se trasladaron las pruebas ambas partes la recurrente propuso como diligencia final la pericial de técnico designado por el juzgado, que éste no consideró oportuna. Entiende que ello le produjo indefensión, por lo que solicita la declaración de la nulidad referida.

Conforme a la STS 107/1999, de 14/6 la ' STC 231/1992 , en su fundamento jurídico 3º, que reproducen las SSTC 140/1996 (fundamento jurídico 2º) y la 13/1999 (fundamento jurídico 2º), dejó establecido que 'el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado en el art. 24.1 CE incorpora como contenido esencial la exigencia de que no se produzca indefensión, lo cual significa que en todo proceso debe respetarse el derecho de defensa contradictoria de las partes contendientes mediante la oportunidad de alegar y probar procesalmente sus derechos e intereses' ( SSTC 251/1987, 237/1988 y 6/1990). Un órgano judicial que impide a una parte en el curso del proceso alegar cuanto crea oportuno en su defensa o replicar dialécticamente las posiciones contrarias incurre en una vulneración del principio de contradicción ( STC 1/1992) y por ende, en denegación de tutela judicial sin indefensión. No es admisible un pronunciamiento judicial sobre materias respecto de las que no ha existido la necesaria contradicción ( STC 77/1986)'.

Asimismo, en reiteradas sentencias ha declarado este Tribunal que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere en los supuestos como el ahora planteado, que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas. En este sentido SSTC 70/1984, 48/1986, 89/1986, 98/1987 y 140/1996 entre otras muchas'.

Por otra parte la STC 14/2011 de 28/2 señala que 'este Tribunal ha reiterado que la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa ( art. 24.2 CE ) exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial.

En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al actor. Y, por último, que el recurrente en la demanda de amparo alegue y fundamente los anteriores extremos (por todas, STC 156/2008, de 24 de noviembre , F. 2)Finalmente, ha declarado que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado'. La indefensión ha de ser pues imputable a la actuación del órgano jurisdiccional, de manera que no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquella resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986, 98/1987, 41/1989; 207/1989; 145/1990, 6/1992 y 289/1993, entre otras), ya que, 'como es reiterada jurisprudencia de este Tribunal (entre otras, SSTC 42/1989 y 101/1989) 'la indefensión que prohíbe el art. 24.1 de la CE es aquella que tiene su origen directo e inmediato en actos u omisiones de los órganos judiciales, estando excluidas de su ámbito protector las debidas a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representan o defienden' ( STC 112/1993)'.

En el presente caso, no puede entenderse que exista indefensión imputable al órgano judicial, ya que si bien éste pudo practicar la prueba solicitada como diligencia final, no estaba obligado a ello, atendido que la carga de la prueba correspondía al demandante que sostenía que la voz grabada era del empresario, y que podía haber solicitado la declaración de la parte en el acto de juicio a fin de que el propio Juez, aun sin necesidad de pericial, pudiera comparar los audios y decidir con conocimiento de causa sobre la identidad de quien mantuvo la conversación con el trabajador recurrente.Por todo ello es necesario desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Iván , contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Tortosa, en el procedimiento núm. 490/2017 promovido por Iván contra Servigrues Tomas, S.L; y en su consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.