Sentencia Social Nº 5947/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2947/2008 de 23 de Julio de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

MDT

IL·LM. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

IL·LM. SR. AMADOR GARCIA ROS

IL·LM. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

Barcelona, 23 de juliol de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5947/2009

En el recurs de suplicació interposat per Ministerio de Educación y Ciencia a la sentència del Jutjat Social 29 Barcelona de data 2 de enero de 2008 dictada en el procediment núm. 495/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part Laura , -

I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Departament d'Educació de la Generalitat de Catalunya i -T.G.S.S.- (Tesoreria General de la Seguridad Social), ha actuat com a ponent Il·lm. Sr. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ.

Antecedentes

Primer. En data 05.07.07 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Seguretat Social en general, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 2 de enero de 2008, que contenia la decisió següent:

"Que estimando la demanda interpuesta por Laura contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CIENCIA, DEPARTAMENT D'EDUCACIÓ DE LA GENERALITAT en reclamación de jubilación reconozco su derecho a percibir la pensión sobre la base reguladora de 2.118,68 Euros, porcentaje del 94% y efectos de 21.12.2006, con mejoras y revalorizaciones, condenando directamente al MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CIENCIA al abono del 6% de la pensión, diferencia entre el porcentaje reconocido por la gestora y el que se declara en la presente resolución, con anticipo de la gestora. Absuelvo al DEPARTAMENT D'EDUCACIÓ DE LA GENERALITAT, apreciando su falta de legitimación pasiva. La Tesorería General de la Seguridad Social deberá estar y pasar por la presente declaración."

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- La parte actora, cuyos datos personales constan en el expediente administrativo, nacida el 29.11.1942, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General.

SEGUNDO.- La actora solicitó pensión de jubilación con efectos del día 21.12.2006 el 10.1.2007.

TERCERO.- A resultas del expediente administrativo instruido, mediante resolución de 15.1.2007 el INSS reconoció la pensión con base reguladora de 2.118,68 Euros, porcentaje de 86%, computando 28 años, y efectos el 21.12.2006.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, en 12.3.2007 fue estimada en parte apreciando el porcentaje del 88% computándose 29 años cotizados en los siguientes periodos: en el régimen general, 1.4.1969 a 30.9.1969, 1.10.1969 a 30.9.1970, 1.10.1972 a 30.9.1974, 1.10.1974 a 30.9.1975, 1.10.1975 a 30.9.1976, 1.10.1976 a 17.1.1978, 2.1.1985 a 31.12.1987, 1.1.1988 a 31.12.1997, 1.9.2000 a 20.12.2006; en el RETA, 1.1.1998 a 31.8.2000. En fecha 23.3.2007 solicitó revisión desestimada en 16.4.2007. En 25.5.2007 se dicta nueva resolución desestimando la reclamación previa.

QUINTO.- La actora fue profesora interina en el Instituto de Bachillerato de Cornellá desde 1.10.1968 a 30.9.1974 y desde 2.10.1974 a 17.1.1978. El nombramiento por parte del Ministerio es de 30.9.1971 y el parte de alta en seguridad social de 1.7.1972.

SEXTO.- En caso de estimación de la demanda la base reguladora es la consignada y el porcentaje por 32 años 94%.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada Ministerio de Educación y Ciencia va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària . Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

ÚNIC.- S'alça en suplicació l'Advocacia de l'Estat, en nom i representació del Ministeri d'Educació i Ciència, a través d'un únic motiu que, per la via de l'apartat a) de l'art. 191 TRLPL , denuncia la infracció d'allò previst a l'art. 218.1 LEC . La tesi del recurs, succintament narrada, passa per la consideració que a la demanda l'actora postulava un percentatge de pensió de jubilació del 92 per cent de la base reguladora, mentre que la sentència del primer grau jurisdiccional li ha atorgat un 94 per cent, la qual cosa constitueix una incongruència extrapetitum.

Cal recordar, en aquest sentit, que la incongruència -de produir-se- constitueix, com afirma reiteradament la doctrina constitucional, una vulneració del dret a la tutela judicial efectiva (entre moltes d'altres, SSTC 20/1982, 14/1984, 14/1985, 77/1986, 90/1988, etc.). La dita doctrina defineix la incongruència com un vici processal consistent en un desajust entre el decideixo judicial i els termes en que es plantejaren les pretensions processals per les parts.

Escau observar, per donar resposta a la qüestió plantejada, que per a que existeixi incongruència extra petitum -sobre la que basa la recurrent l'al legada vulneració de normes processals- atesa constant doctrina del Tribunal Constitucional (entre d'altres, SSTC 20/1982, 113/1999, 182/2000, etc.) és necessari que l'òrgan judicial concedeixi alguna cosa no demanada o es pronunciï sobre una pretensió que no fou oportunament deduïda pels litigants, que impliqui un desajust entre el decideixo o la part dispositiva de la resolució judicial i els terminis en els què les parts varen formular les seves pretensions en el procediment. I, a més, per a que aquest tipus d'incongruència tingui rellevància constitucional ha de suposar una modificació substancial de l'objecte processal, amb la conseqüent indefensió i substracció a les parts del veritable debat contradictori, produint-se un decideixo estrany en quant les pretensions dels litigants.

De fet, concorre aquí una incongruència ultra petita, atesos els termes en què se'ns plateja la qüestió. Certament, existeix una evident diferència, en els termes que se'ns planteja, entre allò que constituïa la pretensió processal de l'actora a la demanda i la part dispositiva de la sentència.

No obstant, tot i aquesta constatació, és evident que el recurs no pot prosperar. Volem observar, en primer lloc, que com consta a l'acta del judici el percentatge de pensió finalment aplicat fou el postulat per l'INSS. I no consta que cap de les parts s'oposés a la dita pretensió de l'entitat gestora. Per tant, és evident que ens trobem davant un aspecte que fou discutit en el judici -o que ho va poder ser-, el què exclou qualsevol possibilitat d'indefensió per a la recorrent, màxim quan el dit percentatge provenia de l'entitat gestora que és, en definitiva, qui pagarà en règim de bestreta i per automaticitat la prestació, sense perjudici de la responsabilitat de la recorrent.

Alhora, volem observar que aquest desfase entre la demanda i la sentència és analitzat en forma expressa pel jutjador del primer grau. En efecte, en el fonament jurídic segon s'indica en forma expressa que l'actora no ha inclòs en el seu còmput un concret període -el comprés entre l'01.10.1970 i el 30.09.1971- en el corresponent full de càlcul, tot i que en el cos de la demanda sí fa esment a la inclusió del dit període.

Per tant, és clar que existia un error material a la demanda i que l'INSS fixà com a pretensió processal pròpia el percentatge que aquí es discuteix, el què dotava a la recorrent de mecanismes d'oposició -que no exercí- el que determina que no existeixi la indefensió precisa per a què la dita incongruència pugui ser considerada com contrària al dret a la tutela judicial efectiva i el conseqüent efecte devolutiu que es pretén. Màxim quan la recorrent no s'oposa al fons de l'assumpte, pel que cap sentit tindria tornar a discutir -encara que fos en via revisòria administrativa- la determinació del percentatge corresponent, quan la prestació de serveis sense alta resta acreditada.

Escau, en conseqüència, la desestimació anunciada del motiu i, amb ell, del recurs en la seva integritat.

Atesos els preceptes legals citats, els concordants amb els mateixos i les demés disposicions de general i pertinent aplicació

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el recurs de suplicació interposat per l'Advocacia de l'Estat en nom i representació del MINISTERI D'EDUCACIÓ I CULTURA contra la sentència dictada pel jutjat del social número 29 dels de Barcelona en data 2 de gener de 2008 , recaiguda en les actuacions 495/2007, en virtut de demanda deduïda per Laura contra el dit recorrent, l'INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL i el DEPARTAMENT D'EDUCACIÓ DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA en reclamació per jubilació i, en conseqüència, hem de confirmar i confirmem íntegrament la dita resolució.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de la doctrina, que haurà de preparar-se davant aquesta Sala en els deu dies següents a la seva notificació, amb els requisits previstos en els números 2 i 3 de l'art. 219 de la Llei de Procediment Laboral

Notifiqueu aquesta sentència a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, i lliuris testimoni que restarà unit al rotllo corresponent, incorporant-se l'original al corresponent llibre de sentències.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, el Magistrat ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.