Sentencia Social Nº 595/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 31/2014 de 24 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG : 28.079.00.4-2012/0006870
Procedimiento Recurso de Suplicación 31/2014-FS
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 925/2012
Materia : Materias Seguridad Social
Sentencia número: 595/14
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a veinticuatro de septiembre de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 31/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ALBERTO A. MARTIN
GARCIA en nombre y representación de D./Dña. Teodosio , contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2013
dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Seguridad social 925/2012, seguidos
a instancia de D./Dña. Teodosio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por INCAPACIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/
la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:.


PRIMERO. - Que el actor D Teodosio , afiliado a la Seguridad Social con nº de afiliación NUM000 ; en la actualidad es trabajador de la empresa Organización Nacional de Ciegos Españoles (Once), con la categoría de Agente Vendedor del Cupón y con una antigüedad de 26.09.2007.



SEGUNDO.- Que por Resolución del INSS de 27.10.2005 le fue reconocido una incapacidad total para su profesión habitual, en esa fecha, Empalmador de Telecomunicaciones y siendo su base reguladora aplicable la de 749,80 E.

El cuadro clínico que motivó dicha declaración: luxación glenohumeral de ambos hombros recidivante, intervenida en varias ocasiones.



TERCERO.- Que con fecha 17.05.2012 se insta por la Entidad gestora un nuevo expediente de incapacidad. En fecha 4.06.2012 se emite dictamen del EVI en el siguiente sentido: 'Vistas las lesiones siguientes que terminaron el reconocimiento de la incapacidad permanente en el grado de total, para su profesión habitual de Empalmador de Telecomunicaciones derivada de la contingencia de Enfermedad común: luxación glenohumeral de ambos hombros recidivante, intervenida en varias ocasiones.

Determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: luxación recidivante de ambos hombros con varias intervenciones, hombro izquierdo en 4.2011 y reintervención en 11.2011, hombro derecho 2.2012; inmovilización actual.

Valorando conjuntamente el menoscabo global del interesado y analizadas las secuelas descritas y las tareas realizadas por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de Seguridad Social: mantener la calificación de incapacidad permanente en el grado de total, para su profesión habitual de Empalmador de telecomunicaciones, derivada de la contingencia de enfermedad común, por considerar que su estado no ha experimentado agravación suficiente.

La no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral para la profesión de Vendedor de cupón.'

CUARTO.- La situación clínica del actor es la detallada en el dictamen del EVI.

Presenta luxación recidivante de ambos hombros con varias IQ, IQ de hombro izquierdo en abril 2011 reintervención en noviembre 2011. IQ de hombro derecho el 29.02.2012.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: actualmente presenta importantes limitaciones para realizar actividades que requieran realizar movimientos con MMSS especialmente de las articulaciones de hombro y codo.

Asimismo presenta discopatía cervical.



QUINTO.- Que entendiendo que es merecedor por su situación actual de una incapacidad absoluta, para toda actividad o bien incapacidad permanente total para su actual profesión, formula reclamación previa y ulterior demanda.



SEXTO.- La base reguladora asciende a 749,80 E/mes, de considerarse incapacidad total para la nueva profesión de Vendedor de cupones, la base reguladora de 1522,08 E/mes.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando como desestimo la demanda de incapacidad formulada por D Teodosio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad gestora con confirmación resolución impugnada.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Teodosio , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24/9/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se le declare afecto a una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente afecto a una incapacidad permanente total para su profesión de agente vendedor, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando cinco motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS .

1.-En el primer motivo solicita la adición de un hecho del siguiente tenor: 'D. Teodosio es un paciente que tiene unos hombros con tendencia a la luxación y debería evitar realizar trabajos de esfuerzo con pesos o excesiva movilidad. No debe realizar movimientos de los hombros en abducción por encima de los 90 grados no rotación por encima de los 45 grados, situación que conllevaría nuevas luxaciones, dado que sus tejidos son especialmente laxos '.

La adición no puede prosperar por contener valoraciones que son impropias del relato fáctico y aunque en el documento que cita -folios 106 y 107- se recoge como conclusión que ' Actualmente presenta importantes limitaciones para realizar actividades que requieran realizar movimientos con MMSS especialmente de las articulaciones de hombros y codos ', del mismo no se desprende directamente la redacción pretendida.

2.-En el segundo motivo interesa la adición de un párrafo al hecho probado cuarto del siguiente tenor: ' Sigue con limitación de la movilidad con ambos hombros en abducción de 70 º y retropulsión de 40 a sacro. En mi opinión la situación no es reversible y las limitaciones que presenta son definitivas, quedando limitados los manejos de pesos, tanto en los MMSS como sobre los hombros '.

La adición debe prosperar en cuanto a la limitación que presenta al desprenderse directamente del documento que cita -folio nº 240, informe de traumatología del Hospital Universitario Infanta Cristian de Parla- pero no las valoraciones que son impropias del relato fáctico.

3.-En el tercer motivo interesa la revisión del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción: 'D. Teodosio se encuentra muy limitado de ambos hombros para toda su actividad laboral'.

La revisión no puede prosperar porque siendo cierto que el documento obrante al folio nº 241 contiene la opinión del médico de rehabilitación del Hospital Universitaria Infanta Cristina de Parla, en el sentido que se indica, ya en el hecho probado cuarto se recoge que el recurrente ' presenta importantes limitaciones para realizar actividades que requieran realizar movimientos con MMSS especialmente de las articulaciones de hombro y codo ', por lo que la revisión nada nuevo añadiría a los hechos probados.

4.-En el cuarto motivo interesa la adición de un hecho del siguiente tenor: ' Que el cuadro patológico que presenta el paciente le imposibilita para la realización de cualquier actividad laboral o extralaboral reglada que suponga sobrecarga o movimientos repetidos de miembros superiores con los oportunos requerimientos de eficacia tanto durante su desarrollo como en sus resultados finales '.

La adición la ampara en el informe pericial aportado por el recurrente y no puede prosperar porque como señala la STS de 23 de febrero de 1990 : ' Es doctrina reiterada de la Sala, en materia de plurales informes periciales (sentencias 1 de julio de 1986 y 3 de julio de 1986 , entre otras) que el Magistrado goza, conforme tanto el artículo 89-2 de la Ley de Procedimiento Laboral , como el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de aplicación supletoria, de amplias facultades para apreciarlos en conclusión con los demás medios de prueba, sin más limitaciones que sujetarse a las reglas de la sana crítica , pudiendo optar por aquellos que a su juicio ofrezcan mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación de la realidad de los hechos '. Y la valoración de la prueba es misión exclusiva del juzgador ante quien se practique ( STS de 21/06/1990 ), como establece el artículo 348 de la actual LEC al disponer que: 'El tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.' . Además lo que pretende el recurrente es que se recoja la valoración del perito propuesto por el mismo y no un hecho.



SEGUNDO.- En el quinto motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega infracción del artículo 137.5 de la LGSS y de la jurisprudencia. En síntesis considera que el actor presenta una patología osteoarticular de ambos hombros muy limitante, pues ha sido tratado de forma multidisciplinar por los servicios de traumatología y rehabilitación sin obtener resultados positivos, persistiendo la inestabilidad y un cuadro doloroso que se manifiesta fundamentalmente tras la realización de actividades que supongan sobrecarga de las estructuras afectadas, a lo que hay que sumar un proceso degenerativo de la columna vertebral, y con estas patologías no puede encontrar oficio que pueda desarrollar bien ni tampoco efectuar su profesión habitual de agente vendedor del cupón.

Del relato fáctico se desprende que el recurrente presenta luxación recidivante de ambos hombros con varias intervenciones quirúrgicas, intervención quirúrgica de hombro izquierdo en abril 2011 y reintervención en noviembre de 2011; intervención quirúrgica de hombro derecho el 29/02/2012, y discopatía cervical. Las lesiones le limitan para realizar actividades que requieran realizar movimientos repetitivos. con miembros superiores especialmente de las articulaciones de hombro y codo, pero no le impiden realizar actividades que no exijan la utilización constante de los mismos, ni tampoco las importantes de su profesión habitual actual, al no constar hechos de los que deducir una participación activa y repetida de ambos miembros superiores y sobrecarga de los mismos. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo y el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Teodosio contra la sentencia de fecha 28 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid , en autos nº 925/2012, seguidos a instancia de Teodosio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA o subsidiariamente de INCAPACIDAD PERMANENTE para su profesión habitual, confirmando la misma.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0031-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0031-14.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.