Sentencia SOCIAL Nº 595/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 530/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00595/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
-
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Equipo/usuario: MAG
NIG: 10148 44 4 2018 0000007
Modelo: N31350
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000530 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000007 /2018 JDO. DE LO SOCIAL nº
003 de PLASENCIA
Recurrente/s: Cipriano
Abogado/a: JOSE LUIS PASCUAL SUAREZ
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: TGSS, INSS INSS
Abogado/a: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a: ,
Graduado/a Social: ,
ILMOS.SRES. MAGISTRADOS
DON PEDRO BRAVO GUTIERREZ
DOÑA ALICIA CANO MURILLO
DOÑA LAURA GARCÍA MONGE PIZARRO
En CACERES, a once de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I Anº595/2018
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Ltdo. D. José Luis Pascual Suarez, en nombre y
representación de DON Cipriano , contra la sentencia de fecha 29/6/2018, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL
N. 03 de CÁCERES, con sede en Plasencia, en el procedimiento número 07/2018, seguido a instancia del
recurrente frente al INSS y la TGSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Doña LAURA GARCÍA MONGE
PIZARRO,
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: DON Cipriano presentó demanda contra el INSS y TGSS siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha 29/6/2018.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.-Don Cipriano , nacido el NUM000 -1963, con DNI NUM001 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con NASS NUM002 , desempeña la profesión de técnico de telefonía.

SEGUNDO.-A instancia del trabajador, se entabló expediente de incapacidad permanente, en el marco del cual, el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 10 de octubre de 2017, determinando como cuadro clínico residual: discopatía lumbar y cervical. Como limitaciones orgánicas y funcionales señala: lumbalgia y cervicalgia con disminución leve del rango de la movilidad cambios radiológicos y de estudios de resonancia degenerativa sin compromiso claro radicular. Clínica radicular negativa.

TERCERO.-El expediente concluyó por resolución de la Dirección Provincial del INSS, de 11 de octubre de 2017, en la que, acogiendo el dictamen propuesta del EVI, se denegó la prestación de incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.

CUARTO.-Disconforme con la resolución administrativa, en fecha 20 de noviembre de 2017 presentó reclamación previa, que fue desestimada por resolución del INSS, de fecha 24 de noviembre de 2017.

QUINTO.-El trabajador padece Discopatia cervical de naturaleza artrósica con protusion discal C6-C7y radiculopatía cronica C7 izquierda moderada. Discopatía multinivel lumbar sin compromiso radicular (informe médico forense que se da por reproducido).

SEXTO.-La base reguladora para incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo es de 1.097,06 euros mensuales, y para la incapacidad permanente parcial es de 537,84 euros.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima la demanda formulada por Don Cipriano y se absuelve al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones formuladas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Cipriano formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sala en fecha 2 de Agosto de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 11 de Octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de fecha 29 de junio de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Plasencia, que desestima la demanda interpuesta por don Cipriano frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, denegando al ahora recurrente el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, que reclama, recurre el citado demandante en suplicación, interesando, al amparo del art. 193.b) LRJS, la modificación del relato de hechos probados contenido en la resolución recurrida y alegando, conforme al artículo 193.c) de la LRJS, la infracción de los artículos 136.1 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social.



SEGUNDO: En primer lugar, al amparo del artículo 193.b) de la LRJS, solicita el recurrente la revisión del hecho probado quinto de la sentencia impugnada, mediante la adición al mismo del siguiente texto: D. Cipriano padece patologías crónicas degenerativas en columna vertebral que en su conjunto son susceptibles de incapacidades temporales en procesos de reagudización. Debe de limitar la sobrecarga de pesos importantes-muy importantes(informe médico forense que se da por reproducido).

Presenta un cuadro clínico de dolor cervical irradiado, con pérdida de fuerza en MSI y una lumbociatalgia crónica. Ese cuadro clínico se debe las lesiones que presenta en su columna vertebral: Una hernia discal C6- C7 en su columna cervical, que compromete la raíz C7 izquierda y la lesiona, provocando una radiculopatía C7 crónica demostrada mediante EMG, y unas protusiones discales en varios niveles de la columna lumbar.

El médico de cabecera emite informe en fecha 4-1-2017 en que se lee que el paciente presenta importante incapacidad laboral como consecuencia de la impotencia funcional que presenta.

El paciente es derivado por el Servicio de Traumatología al Servicio de Neurocirugía. Se le atiende por primera vez en 3-3-2017. Se solicitó una nueva RMN de columna lumbar y estudio de EMG. La RMN es informada como similar al estudio del 2015, con leve aumento de la convexidad discal de predominio foraminal izquierdo L3-L4 y L5-S1, pero sin claro compromiso radicular.

El EMG se informa de una radiculopatía crónica C7 izquierda.

El neurocirujano escribe el 17-8-2017: 'Planteo posibilidades quirúrgicas al paciente. Podría intervenirse de hernia discal C6-C7, pero no garantizo que desaparezca el dolor cervical ni tampoco la braquialgia. Por ahora preferimos esperar. Recomiendo rehabilitación, bajar de peso, y ejercicio moderado. El paciente no debe cargar pesos.

Se fomentan medidas de educación para la salud: Adherencia a tratamiento. Dieta adecuada. Pasear a diario sin forzar, ejercicios de estiramiento-fortalecimiento muscular. No cargar con peso. Normas de higiene postural y de higiene del sueño'.

Fundamenta tal pretensión en el informe pericial emitido por el doctor Norberto , así como en el informe del servicio de neurocirugía de fecha 17 de agosto de 2017, y en los informes de la Unidad del Dolor de Plasencia, de 4 de octubre y 14 de noviembre de 2017, documentos todos ellos aportados por el ahora recurrente en el acto del juicio, y en el informe médico forense emitido como diligencia final.

Cabe recordar, en primer lugar, en relación con el motivo de suplicación amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS, los requisitos jurisprudencialmente exigidos para que el mismo pueda prosperar: - En relación con los hechos, se exige que lo que se trate de modificar sea un enunciado contenido en el relato fáctico de la resolución impugnada, o bien una afirmación con valor fáctico contenida en la fundamentación jurídica de la misma. Puede pretenderse tanto la modificación de un enunciado en concreto, como su supresión, o la adición de un nuevo hecho al citado relato.

Además, la parte recurrente ha de proponer una redacción alternativa al enunciado que pretende modificar (o simplemente, la redacción del hecho que pretende introducir).

- En relación con la prueba, se exige que la modificación pretendida se desprenda directamente del contenido de una prueba documental o pericial concreta, obrante en las actuaciones y lícita, que sea invocada por la parte recurrente a tal efecto.

No se admite, por tanto, que la modificación se fundamente en pruebas de otro tipo, como puede ser el interrogatorio de parte o la testifical. Además, se excluye el valor de prueba documental a estos efectos de elementos como el acta del juicio, la demanda, las actas de la inspección de trabajo, etc.

Tampoco se admite que se fundamente la supresión de un hecho probado no en una prueba documental o pericial concreta, sino en la falta de prueba del mismo (prueba negativa).

No puede pretenderse a través de este motivo que el órgano judicial encargado de resolver el recurso realice una nueva valoración completa de la prueba practicada en instancia, tarea esta de la valoración de la prueba que corresponde exclusivamente al juez a quo y no puede ser suplida a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación.

Asimismo, es necesario que la prueba en la que se fundamenta la pretensión de modificación no haya sido valorada por el órgano que dictó la resolución impugnada, salvo que se ponga de manifiesto el error en que el mismo podría haber incurrido en tal valoración.

Por todas, STS de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, que, en doctrina para el recurso de casación, pero aplicable al de suplicación, también de carácter extraordinario, se remite a muchas otras anteriores en relación con los citados requisitos.

Pues bien, en el presente caso, debe denegarse la modificación interesada al no concurrir los requisitos citados.

El primer párrafo que se pretende adicionar refleja parte del contenido del informe médico forense que ya se da por reproducido en el relato fáctico de la sentencia impugnada.

Como nos dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2013, rec. 2/2012, si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia.

Por ello, la introducción de tal párrafo no resulta necesaria.

El resto del texto cuya adición se interesa refleja parte del contenido del informe pericial aportado por al ahora recurrente, así como de distintos informes médicos obrantes en las actuaciones. En relación con ellos, debe recordarse que es constante la jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990, y 24 de enero de 1991, entre muchas otras), que mantiene que, ante dictámenes médicos contradictorios o no concordantes, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia ya que a él, según el artículo 97.2 de la LRJS, le corresponde la apreciación de todos los elementos de convicción del proceso, entre ellos la prueba pericial, según el 348 de la de Enjuiciamiento Civil. Así lo ha entendido también esta Sala en sentencias de 10 de enero de 1996, 9 y 29 de abril de 1998 y 3 de diciembre de 2015 y las de otros Tribunales Superiores.

La tarea de la valoración de la prueba corresponde a la Magistrada de instancia, que es quien, por haber presenciado su práctica, se encuentra en mejor posición para realizarla, debiendo hacer tal valoración según las reglas de la sana crítica. Y así, teniendo en cuenta tanto los informes y documentos citados por la ahora recurrente como el resto de las pruebas obrantes en el procedimiento, tal Magistrada ha llegado a considerar probados los hechos reflejados en su sentencia, sin que se aprecie arbitrariedad ni error alguno en tal valoración.

Por ello, debe desestimarse la primera modificación interesada.

En segundo lugar, solicita el recurrente la adición al relato fáctico de la sentencia impugnada de un nuevo hecho probado quinto bis, del siguiente tenor literal: 'El paciente está sometido a tratamiento con diferentes fármacos. Entre ellos Arcoxia, Pontalsic y Lyrica.

El Pontalsic es un fármaco que provoca somnolencia. Se aconseja extremar las precauciones en el caso de conducción, trabajos en altura...'.

Nuevamente, fundamenta tal pretensión en el informe pericial por él aportado, así como en los informes de la Unidad del Dolor de Plasencia de fechas 4 de octubre y 14 de noviembre de 2017.

Poco cabe añadir a lo ya indicado. Los informes citados han sido valorados por la juzgadora de instancia, conjuntamente con el resto de la prueba practicada, sin que en tal valoración se aprecie arbitrariedad o error alguno.

No puede pretenderse a través de un recurso extraordinario como es el de suplicación que se realice una nueva valoración de la prueba practicada en el procedimiento que lleve a reflejar como acreditados precisamente los hechos que interesan al recurrente, o a hacer expresa referencia, en este caso, a las partes de los informes médicos que a él convienen.

Por ello, debe desestimarse el primer motivo del recurso.



TERCERO: En segundo lugar, al amparo del artículo 193.c) de la LRJS, el recurrente denuncia la infracción de los artículos 136.1 y 137.4 (actuales 193.1 y 194.4).

A través de este motivo, se realiza una crítica de la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia, alegando que las limitaciones reflejadas en el informe médico forense, que son las tenidas en cuenta en la sentencia impugnada, son opuestas a las reflejadas en otros informes obrantes en las actuaciones, como es la pericial aportada por el ahora recurrente y los informes de la unidad del dolor. Las limitaciones reflejadas en los mismos, de carácter crónico, así como los efectos de la medicación pautada, se entiende en el recurso que incapacitan al actor para el desempeño de su actividad habitual.

Pues bien, como ya se ha indicado en el fundamento de derecho anterior, no cabe que, en virtud del recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, se realice una nueva valoración de la prueba practicada, correspondiendo esta tarea a la juzgadora de instancia, quien ha procedido a su valoración conjunta, alcanzando las conclusiones reflejadas en el relato fáctico de su resolución. Es a ella, ante dictámenes contradictorios, a quien corresponde decantarse por unos u otros, y su criterio solo puede rectificarse por vía de recurso si se justifica que el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que le ha servido de base, lo que no concurre en el presente caso.

Por ello, debe partirse, a la hora de apreciar la posible infracción de los preceptos citados, del relato fáctico de la sentencia recurrida, y de las limitaciones que en él se reflejan, y no de las invocadas por el recurrente.

En tal relato fáctico, se indica únicamente que el trabajador padece (hecho probado quinto) discopattía cervical de naturaleza artrósica con protusión discal C&-C/ y radiculopatía crónica C7 izquierda moderada, así como discopatía multinivel lumbar sin compromiso radicular.

En el informe médico forense, que el mencionado hecho probado da por reproducido, se hace constar que el ahora recurrente presenta deambulación normal y movilidad general conservada, si bien con dolor, salvo en los últimos grados de la zona cervical, sin apreciar compromiso radicular.

Considera el médico forense que la patología del actor es susceptible de producir incapacidades temporales en episodios de reagudización y que el mismo debe limitar la carga de pesos importantes y muy importantes.

El artículo 194.4 de la LGSS, que el recurrente considera infringido (no hace referencia alguna en su recurso al precepto que regula la incapacidad permanente parcial) considera incapacidad permanente total para el desempeño de la profesión habitual a 'la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Para determinar si concurre dicho grado de incapacidad, hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de tareas específicas para su profesión (STCT de 08.11.85) y proceder a declararla cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 26.02.79) y con rendimiento económico aprovechable (STCT de 26.01.82), sin que se trate de la mera posibilidad de ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 06.02.87).

En el caso que nos ocupa, las limitaciones padecidas por el ahora recurrente que se consideran acreditadas no suponen una falta de capacidad para realizar las tareas fundamentales de su profesión de técnico de telefonía.

No se aprecia limitación alguna relevante de movimientos, sino una leve en los últimos grados de la zona cervical, presentando deambulación normal y pudiendo realizar, como se refleja en el informe médico forense cuclillas, puntillas y talones.

Ello no obsta a que, en periodos de reagudización, el ahora recurrente sí que resulte imposibilitado para el desempeño de las actividades de su profesión habitual, no siendo esta incapacidad de carácter permanente, sino puntual, por lo que no puede determinar el reconocimiento de la prestación que se pretende.

No apreciándose, por tanto, infracción alguna de los preceptos citados, debe desestimarse el recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso interpuesto por don Cipriano frente a la Sentencia dictada en fecha 29 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Social número 3 de Plasencia, en los autos seguidos a instancia del citado recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, y confirmamos la resolución recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 053018, debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social- Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.