Sentencia SOCIAL Nº 595/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 470/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 470/2018
NIG PV 48.04.4-17/002798
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0002798
SENTENCIA Nº: 595/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20/3/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. FLORENTINO
EGUARAS MENDIRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Verónica contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de noviembre de 2017 , dictada en proceso sobre IAC,
y entablado por Verónica frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. La demandante Doña Verónica , nacida el NUM000 /67, con DNI NUM001 , NASS NUM002 , vino teniendo como profesión habitual la de limpiadora.



SEGUNDO. Mediante resolución dictada el 12/11/13 por la Dirección Provincial del INSS, la demandante fue declarada en situación de IPT derivada de EC, calculada conforme a una base reguladora de 1.766,38 euros, porcentaje de un 55% y efectos económicos al 12/11/13.



TERCERO. El informe de valoración médica fechado el 6/11/13, tiene el siguiente contenido parcial: 'ANTECEDENTES mujer de 45 años, limpiadora en un instituto. Proviene de demora de cal ificación. En informe último de agosto de 2013, andaba en silla de rue...

con alargameinto de gastrocnemic derecho con tecnica strayer. Osteotomi a valguizante de calcaneo por deslizameinto, extraccion de tornillo d e fp de dedo primero de pie, osteotomia de weilt de 2 mt. osteotomia d e weilt de 1 mt y regularizacion osea de mtf de primer dedo.

En este escenario, sin poder andar , con cirugía complicada de pie deb ido a halluz valgius, se decidio demorar la calificacion a fin de acab ar rhb y lograr estabilizacion de las lesiones.

La pciente el dia 6 de oct de 2013 es citada, pero no acude.Viene su hijo, Me dice que esta ingresada en galdakao desde el dia 7 de octubre por probelmas cardiacos.Aporta informe de justificacion de ingreso, p ero nada medico.Parece que ingreso con disnea, que acabo siendo cardio genica y le han hecho un catetrismo.Es todo deducido de lo que me dice su hijo.

El pie eta pendiente de acabar rhb AFECTACION ACTUAL pie- no ha terminado rhb por ingreso en cardiologia el dia 7 de octubr e, aprece ser que con EAP.

CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS cirugia complicada de hallux vlagus, todavía pendiente de finalizar rh b.Actualemnte ha ingresado el 7 de octubre por problemas cardiacos TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO esta ingresada en ca rdiologia de galdakao EVOLUCION ingresada. provien de demora de claificacion por itq complicada en jun io de 2013 de hallux vlagus LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES ingresada en cardiologia. el probelma del pie pendiente de solucionars e CONCLUSIONES inicia it por hallux valgis m que se opera y reopera, con complica clanes. Se opera el 5 d ejunio y en agosto todavia esatba en silla de ruedas.Se considero demoroar la calificacion.Durnaet el periodo de rhn tien que ingresar en cardiologia de galdakao, donde todavia esta, pa rece ser que con EAP. por lo que deduzco de las explicaciones de su hijo. Hay justificante de ingreso'.



CUARTO. Iniciado de oficio expediente en materia de revisión del grado de IP que tiene concedido, el INSS dictó resolución el 29/12/16, que resuelve declarar que la actora no se encuentra afecta de IP en ninguno de sus grados, por lo que la pensión sería dada de baja el 31/01/17.



QUINTO. No encontrándose conforme con la anterior resolución, la actora interpuso reclamación previa el 1/02/17, que fue desestimada mediante resolución de 14/02/17, que confirmaba la previamente dictada y dejaba libre la vía jurisdiccional.



SEXTO. El informe médico consolidado emitido en forma de síntesis por el Equipo de Valoración de Incapacidades en el expediente de revisión de grado y fechado el 26/12/16, tiene el siguiente contenido parcial: 'DIAGNÓSTICO PRINCIPAL: 727,1- HALLUX VALGUS DIAGNÓSTICO HALLUX RIGIDUS pie D. pendiente de nueva IQ (OSTEOTOMIA DE WEIL DE 1 mt ALARGAMIENTO DE GASTROCNEMIO derecho, osteotomía valguizadora del calcáneo) LIMITACIONES ORGÁNICAS Y/O FUNCIONALES lesiones en evolución. Imposibilidad de deambulación correcta 3. DATOS DE LA REVISIÓN ACTUAL 3.1 Diagnóstico principal 735.2- DEDO GORDO DEL PIE RIGIDO HALLUX RIGIDUS 3.2 Diagnóstico cirugia complicada de hallux valgus pie derecho. Hallux rigidus pie dcho.

Tendinopatía SE hombro D.

3.3 Reconocimiento médico (Anamnesis, exploración, documentos aportados) Mujer 49a. IPT 13/04/2013 para limpiadora tras Demora de calificación.

Informe demora de nov/2013 deteminado el cuadro clínico residual cirugía complicada de hallux valgus, todavía pte de finalizar tto, actualmente ingresada el 7/10 por problemas cardiacos y las limitaciones ingresada en cardiología, el problema del pie sin solucionarse.

En revisiones de oficio de grado mayo 2014 nov 2014 y diciembre 2015 y último junio 2016 No varia grado.

En REV Oficio de jun 2016. dco de tendinopatia SE hombro derecho IQ 21/01/2016 Nueva IQ pie derecho mayo 2016 (no trae informe).

ESTADO ACTUAL De nuevo ILEQ el 04/10/2016 para cirugía pie derecho.

a la explor. marcha autónoma.

Pie dcho. cicatrices qx. buena cicatrización. primer dedo rígido, no apoyo del primer dedo.

Hombro D. ba conservado.

3.4 Tratamiento efectuado, evolución y posibilidades terapéuticas ILEQ el 4/10/2016 para nueva IQ de pie derecho.

3.5 Limitaciones orgánicas y/o funcionales primer dedo pie derecho rígido 3.6 Evaluación clínico-laboral primer dedo pie derecho rígido. ILEQ el 4/10/2016 para nueva IQ de pie derecho'.

SÉPTIMO. La base reguladora mensual de la prestación solicitada asciende a 1.766,38 euros y la fecha de efectos sería la del día siguiente al cese en la actividad, mostrándose las partes conformes en estos puntos.

OCTAVO. Se tiene por reproducido el expediente administrativo.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda promovida por Verónica contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver como absuelvo a dichos demandados de las pretensiones deducidas contra los mismos, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita el grado de incapacidad permanente total para su categoría profesional de limpiadora, nacida el NUM000 -1967, y que en el año 2013 fue declarada en situación de incapacidad permanente total por enfermedad común, con carácter revisable, en atención a una cirugía complicada de hallux valgus, con ingreso de problema cardíaco. La trabajadora es limpiadora, está pendiente de revisión por mejoría, le ha sido revocada la incapacidad permanente total y vuelve a peticionar la reincorporación laboral y nuevo proceso de intervención quirúrgica. El juzgador de instancia confirma la revisión por mejoría y advierte que, si bien había una cirugía complicada de hallux valgus en junio de 2013 que llevaba incluso a una exigencia de silla de ruedas, con ámbito cardíaco, en la actualidad la marcha es autónoma, quedando exclusivamente cierta rigidez en el primer dedo del pie derecho, susceptible de intervención quirúrgica, con una mejoría clínica evidente que admite una marcha hasta de una hora, objetivando en el resto de dolencias artrósicas variadas o, finalmente, en la astenia, una situación no incapacitante. Concluye que el cuadro de algias traumatológicas no tiene afectación articular, conservando la capacidad física de esfuerzos moderados y de la marcha continua, al menos durante una hora, pese a la rigidez del primer dedo del pie derecho, pudiendo realizar el núcleo de las tareas que componen la profesión habitual de limpiadora que explaya en el fundamento jurídico 4.5.

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando un primer y doble motivo fáctico al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora.



SEGUNDO .- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 6, párrafos 2º e incorporación como nuevo, para que se afirme que hasta no terminar las intervenciones pendientes del pie, no puede realizar su actividad laboral dado los problemas al pisar, a criterio de la Sala no podrá tener éxito en tanto en cuanto está en contradicción con la valoración judicial de instancia que afirma existir esa impotencia funcional sin perjuicio de mantener una marcha que es autónoma, aun cuando se pudiera afectar algún apoyo completo del pie que no le impediría una deambulación aceptable.

Del mismo modo debe denegarse la segunda revisión fáctica que pretende incorporar también al hecho probado 6 un tercer y nuevo párrafo en el que se delimita un cúmulo de patologías que, entiende la recurrente, no han sido tenidas en cuenta, referenciándolas como artromialgia generalizada y astenia, que ciertamente sí se han valorado en el cuadro y discurso de la instancia al tratar dolorimientos y afectaciones traumatológicas en general. Además, dichas patologías no resultan de importancia o incapacitantes per se, a la vista de la graduación de las mismas.

Por todo lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción de los arts. 193 y 194.1.b) de la LGSS , peticionando el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora, valoraremos en su consideración conjunta dicha actividad profesional de limpiadora en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo manifestado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de limpiadora, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta en la actualidad, no pueden ser determinantes del reconocimiento del grado que postula.

Piénsese que estamos única y exclusivamente ante una patología original del año 2013, que debutó como un hallux valgus complicado, con intervenciones quirúrgicas, que en la actualidad suponen, al margen de otras poliartralgias o astenias no incapacitantes, un cuadro de afectación menor, que no conlleva, a criterio de la instancia que esta Sala debe confirmar, una imposibilidad de marcha autónoma, por mucho que se puedan reconocer ciertas repercusiones en la deambulación correcta, pero que no son impeditivos, permanentes o invalidantes. No existen otras patologías (de la cardíaca de 2013 nada se dice), que puedan resultar de importancia o imposibilidad del ejercicio profesional de limpiadora, puesto que la rigidez del primer dedo del pie derecho no impide la marcha autónoma, y es susceptible de intervención quirúrgica, como bien parece que ha acontecido, al objeto de liberar el roce del primer dedo para con el segundo, máxime cuando la patología de importancia y consideración (fractura) está consolidada. Y el resto de referencias a artralgias y astenia no son incapacitantes.

Es por ello que esta Sala debe entender, tal cual realiza de forma brillante el juzgador de instancia, que las tareas específicas de la profesión habitual de limpiadora, con exigencia física media, ligera y repetitiva, al margen de los desplazamientos con mayor o menor normalidad, no suponen, a la vista del mantenimiento, no solo de extremidades, sino de columna vertebral exitosa, una imposibilidad de ejercicios o requerimientos de esfuerzos medios, mas allá de posturas extremas en las que se exija imperiosamente un esfuerzo y contribución del primer dedo del pie derecho, que no han sido mencionadas de contrario y que tampoco supondrían la imposibilidad de la realización de todas o de la mayoría de las labores de su profesión habitual.

Por lo mencionado, debe desestimarse íntegramente el Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Verónica contra la sentencia dictada en fecha 27-11-17 por el Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao en autos nº 276/17 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0470-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0470-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.