Sentencia Social Nº 596/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 260/2012 de 28 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:260/12

N.I.G. 48.04.4-11/002744

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 28 de Febrero de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Constancio contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de Bilbao de fecha nueve de Junio de dos mil once , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Constancio frente aDAMSECO S.L..

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1º.-El actor Don Constancio , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa demandada DAMSECO, S.L., como camarero-categoría tercera, antigüedad desde el 16/05/06 y salario bruto mensual de 1.163,32 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras, correspondiente a una jornada de 30 horas semanales.

2º.-La relación laboral entre las partes se articuló en virtud de contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción otorgado el 16/05/06 y que fue transformado en indefinido el 31/08/06.

Asimismo, tal y como resulta del documento nº 4 aportado por la empresa y que se da por expresamente reproducido, las partes pactaron que, con efectos al 1/08/08, la jornada de trabajo pasaría a ser de 1.320 horas anuales, de lunes a sábado.

3º.-La empresa impuso una sanción de supensión de empleo y sueldo al trabajador durante 7 días, mediante carta fechada el 4/02/11 y obrante como documento nº 2 de su ramo de prueba, dándose por reproducida. Impugnada judicialmente la misma, se incoaron autos 231/11 del JS nº 4 de Bilbao en los que no constaba dictada sentencia en el momento de la vista.

4º.-El trabajador se reincorporó a su puesto de trabajo el 11/02/11 tras cumplir la sanción impuesta y expresada en el Hecho anterior.

En horario de atención al público, aproximadamente a las 14 horas, el responsable de la empresa, Don Leovigildo , se encontraba comiendo en el establecimiento y en la zona destinada a clientes con el proveedor Don Remigio , pasando el demandante junto a su mesa, diciendo al citado Don Leovigildo 'me estás jodiendo la vida'.

Don Leovigildo salió tras el actor para pedirle explicaciones por su actitud, entrando tras él en la cocina y abandonándola instantes después seguido del trabajador que le llamó 'hijo de puta', en presencia de otros trabajadores, como Don Luis Antonio , que directa y personalmente escuchó la expresión, habiendo además clientes en el local.

5º.-La empresa remitió al actor carta de despido -erróneamente fechada el 4/02/11, en lugar del 14/02/11- con efectos al 14/02/11, del siguiente tenor literal:

'Por la presente se le comunica que la dirección de esta empresa, donde presta usted sus servicios, en uso de las facultades que le confiere el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores , ha tomado la decisión de rescindir su contrato de trabajo por despido con efectos del día 14 de febrero de 2011, o en su defecto, a la fecha de recepción de la presente notificación.

Que los motivos que nos han llevado a tomar tan indeseada decisión de proceder a la rescisión del contrato de trabajo por despido, se deben a estar Ud. incurso en las causas tipificadas en el Estatuto de los Trabajadores, artículos 54.2 apartado c ) y d) así como lo dispuesto en el capítulo VI art. 39.6 y 39.11 del Acuerdo Laboral de Hostelería BOE 237/2010, de 30 de septiembre de 2010 Ref. Boletín: 10/14996, por insultar reiteradamente al administrador de la mercantil Damseco S.I. y menospreciarle, con frases como 'eres un hijo de puta que me ha arruinado la vida'. Estos hechos son reiterativos, ya que después de una baja laboral de 14 meses el trabajador se incorporó a su puesto de trabajo el día 4 de febrero de 2011 y nada más entrar en el local de hostelería se dirigió a la camarera que se encontraba en ese momento en la barra del bar y el refirió una serie de insultos y descalificaciones contra los jefes de la empresa, allí se encontraba también presente un repartidor de la Heineken. Por estos hechos el señor Constancio fue sancionado sin empleo y sueldo por un periodo de siete días.

El día 11 de febrero de 2011 el señor Constancio después de cumplir su sanción, se reincorporó a su trabajo y cuando el apoderado de la empresa Don Erasmo le dio su calendario laboral, el señor Constancio volvió a insultar al señor Leovigildo (administrador de la mercantil) diciendo: 'ese hijo de puta me ha arruinado la vida y por su culpa he tenido que pedir un crédito'. Una vez firmó el señor Constancio la entrega de su calendario laboral fue a trabajar sirviendo las meses del comedor donde se encontraba el señor Leovigildo comiendo con otra persona, entonces éste le dijo al señor Constancio que no se pusiese una servilleta blanca en el hombro en ese momento el señor Constancio se volvió y le dijo: 'Cállate hijo de puta, me has jodido la vida y he tenido que pedir un préstamo para pagar'. Siendo este tipo de actuación reiterativa no podemos más que tomar la decisión de despedir al trabajador.

Con esta fecha la dirección de la empresa, ha decidido rescindir su contrato de trabajo por despido, al considerar que los hechos referidos constituyen un incumplimiento contractual muy grave.

Asimismo le participamos que tiene a su disposición en el domicilio de la empresa la liquidación de saldo y finiquito, así como certificación de desempleo.

Lo que se le comunica a los efectos oportunos'.

6º.-El actor no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

7º.-El 3/03/11 se presentó papeleta de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto el 23/03/11 con el resultado de intentado sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que desestimando la demanda deducida por D. Constancio contra DAMSECO S.L., debo declarar y declaro la procedencia del despido del actor realizado con efectos de 14/02/11.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación Don Constancio la sentencia del Juzgado de lo Social que ha desestimado su demanda en la que impugnaba el despido acordado el 14.2.11 por su empleadora DAMSECO SL, por causas disciplinarias, concretamente por insultar y menospreciar de manera reiterada al administrador de la mercantil.

La sentencia ha confirmado el despido tras declarar probado que la empresa, de modo previo al mismo, impuso al trabajador una sanción de suspensión y sueldo durante siete días a cumplir desde el 4.2.11, también por insultos y descalificaciones contra los jefes de la empresa, si bien puesto que dicha sanción estaba impugnada y por tanto no era firme en el momento de acordarse el despido (ni en el de dictado de la sentencia), no aprecia reincidencia, destacando que los hechos que dieron lugar a la misma se describen de forma genérica e imprecisa en la carta de despido.

En relación al despido, considera probado que el actor el día 11.2.11 en horario de atención al público y sobre las 14 horas, pasó al lado del responsable de la empresa, Don Leovigildo , que se hallaba comiendo junto con un proveedor en la zona de clientesdel establecimiento y le dijo 'me estás jodiendo la vida', y cuando el responsable salió tras el demandante para pedirle explicaciones por su actitud, entrando tras él en la cocina, la abandonó instantes después seguido del trabajador que le llamó 'hijo de puta', en presencia de otro trabajador, concretamente del Sr. Luis Antonio , y con clientes en el local.

El Magistrado no aprecia provocación previa por parte del ofendido, puesto que aun aceptando que le hubiera corregido por llevar la servilleta al hombro en el comedor, o la disconformidad del actor con el calendario entregado, son circunstancias dimanantes del ejercicio ordinario de facultades directivas por quien está legitimado para ello, sin perjuicio de la posibilidad que tiene el trabajador de impugnar judicialmente decisiones empresariales. Considera que se está ante una falta grave de respeto y consideración tipificada en el art.39.6 del Acuerdo laboral de Hostelería (BOE de 30.9.10 ), y art.54.2 c) ET , desechando que se trate de un 'cortocircuito' del trabajador dado que no medió provocación y existió un lapso temporal entre las dos expresiones, que demuestra una actitud meditada y mantenida en el tiempo, que justifica la sanción más grave a imponer a un trabajador.

El recurso plantea algunas revisiones a la crónica judicial y la revisión del derecho aplicado, oponiéndose al mismo la legal representación de la mercantil.

SEGUNDO.-Con carácter previo debemos pronunciarnos sobre la admisión del documento que presenta el recurrente vía art.231 LPL , consistente en la sentencia firme del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao de 8.6.11 , posterior al acto de juicio de despido, y relativa a la sanción por falta grave impuesta al actor el 4.2.11 mencionada en la carta de despido y a la que nos hemos referido.

Entendemos que el documento debe admitirse; reúne los requisitos para ello pues es de fecha posterior al acto de juicio, tratándose de una sentencia firme que resulta relevante en este procedimiento de despido desde el momento en que la carta en la que se comunica el acto extintivo se refiere a la conducta del trabajador que motivó la imposición de dicha sanción, destacando la carta de despido el carácter reiterado de la actuación del trabajador precisamente por la imposición de esa sanción previa.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao revoca y deja sin efecto la sanción que se impuso al actor por ausencia de tipificación de la misma, al no incardinarse en una u otra falta de las recogidas en el ET y en el Convenio de aplicación, sin que en sus hechos probados se refleje la comisión por el actor de incumplimiento alguno.

TERCERO.-Entrando a examinar el recurso de suplicación, en el primero de los motivos -correctamente amparado en la letra b) del art.191 LPL -interesa la revisión del hecho probado tercero de la sentencia a fin de añadir la respuesta judicial ofrecida por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao a la demanda de impugnación de sanción que interpuso el actor, adición que acogemos desde el momento en que cuenta con suficiente apoyo documental constituido por la sentencia que hemos admitido, y resulta relevante tal y como hemos anticipado.

A continuación con igual sustento formal, solicita la reforma del hecho probado cuarto de la sentencia tratando de rectificar la hora del día 11.2.11 en que ocurrieron los hechos, interesando que conste que fue sobre las 14 horas, apoyando la variación en el horario entregado al trabajador el 11.2.11, de forma que a través del mismo quedaría demostrado que se incorporaba a su puesto a las 15 horas, por lo que los hechos imputados no pudieron ocurrir sobre las 14 horas, evidenciando así las contradicciones en que incurren los testigos cuyas manifestaciones constituyen el soporte de la sentencia, cuestionando seguidamente esos testimonios asumidos por el Juzgado.

Variación que fracasa. No se alcanza a vislumbrar la trascendencia concreta de que los hechos ocurrieran una hora antes o después en el resultado de este procedimiento, cuando no se cuestiona que ambos horarios fueran de atención al público, estando por tanto el establecimiento abierto. En realidad lo pretendido a través de la introducción de esa novación es empañar la valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado que ha aceptado tales testificales.

El resto del motivo se reduce a expresar la opinión que merecen al recurrente las declaraciones de los testigos, cuestionando el conocimiento de los hechos sobre los que se han manifestado en el acto de juicio, la veracidad de sus declaraciones y con ello, su aceptación por el Magistrado.

Reproches y razonamientos que descartamos. En este extraordinario recurso queda limita la capacidad del Tribunal para revisar el relato de hechos probados fijado por el Juzgador de instancia, que es a quien corresponde valorar la totalidad de la prueba que se somete a su consideración, cuyo criterio ha de prevalecer como más imparcial y objetivo frente a la valoración probatoria de las partes, sin que los testimonios y restantes declaraciones vertidas en el acto de juicio tengan virtualidad revisoría, ni sea posible sustituir la elección del Magistrado de tal medio probatorio para construir los hechos que considera probados, por la opinión legítima pero parcial e interesada que tiene el recurrente de la misma.

CUARTO.-En el motivo segundo, dirigido a la censura jurídica, se denuncia la infracción de los arts.38 del Acuerdo de Hostelería, 58 y 55.4 ET , y art.105.1 LPL .

Comprende siete apartados; en el primero se considera inaplicable el art.38 del Acuerdo de Hostelería, en el segundo denuncia la infracción del art.58 ET , en ambos casos por considerar inadecuada y excesiva la sanción de despido impuesta, incidiendo en el tercero en la improcedencia del despido. En el motivo cuarto denuncia la infracción del art.55.4 ET por no considerar acreditados los hechos imputados y haber sido declarada nula la sanción por falta grave impuesta el 4.2.11; a través del quinto expresa la vulneración del art.105.1 LPL precisamente por falta de prueba de la comisión por el actor de la conducta infractora imputada, redundando en el sexto nuevamente en el carácter parcial de los testigos vía denuncia de error de derecho en la apreciación de la prueba con apoyo en los arts.97.2 LPL , 316 LEC , y en el séptimo y último denuncia el carácter desproporcionado de la sanción de despido impuesta.

En el fundamento jurídico primero de esta sentencia hemos expuesto los hechos considerados probados por el Magistrado de instancia, asumiendo de forma exclusiva en el fundamento de derecho tercero la modificación de la crónica judicial relativa al éxito de la acción de impugnación de la sanción actuada por Don Constancio al revocar la sentencia y dejar sin efecto la sanción.

Consiguientemente de tales extremos fácticos ha de arrancar el enjuiciamiento del despido, y a la luz de los mismos y de las concretas infracciones jurídicas que soportan el recurso debemos centrarnos en la censura del carácter desproporcionado de la imposición de la sanción de despido impuesta, con base también en la aplicación de los preceptos del Acuerdo de Hostelería que invoca y la calificación como falta grave que propone de las expresiones proferidas por el actor, así como de la doctrina jurisprudencial y de esta Sala que cita, dejando al margen todas las cuestiones que suscita sobre la falta de prueba de los hechos y la valoración (más bien devaluación) que realiza el recurrente de la prueba testifical.

De esta forma, lo demostrado es que el actor, cuya categoría profesional es la de camarero y que viene prestando servicios para la empresa desde el 16.5.06, el 11.2.11 en horario de atención al público y sobre las 14 horas, pasó al lado del responsable de la empresa que se hallaba comiendo junto con un proveedor en la zona de clientes del establecimiento y le dijo 'me estás jodiendo la vida', y cuando el Sr. Leovigildo salió tras el demandante para pedirle explicaciones por su actitud entrando tras él en la cocina, al abandonarla instantes después el actor le llamó 'hijo de puta', en presencia al menos de otro trabajador, Sr. Luis Antonio , habiendo además clientes en el local.

Esta es la conducta que hemos de enjuiciar tras dejar constancia que estamos ante un trabajador que en los casi cinco años que lleva en la empresa no ha sido sancionado, salvedad hecha de la sanción antes mencionada por la comisión de una falta grave por insultos al administrador de la empresarial, dejada sin efecto por el Juzgado, destacando también que no medió provocación alguna por parte del Sr. Leovigildo , y que (al parecer) existe cierto conflicto o descontento del actor con la empresa con motivo del calendario laboral.

Las ofensas verbales deben ser enjuiciadas en el contexto y escenario en que se produce como viene diciendo esta Sala de lo Social, por ejemplo en sentencia de 23.6.03, rec.1237/2003, o la del TSJ de Madrid en las suya de 16.3.07, rec.803/2007, y deben analizarse en función de las expresiones utilizadas, la finalidad perseguida y los medios y circunstancias en que se producen ( SSTS 28-2-1990 y 9-4-1990 ).

Consiguientemente el enjuiciamiento del despido, desde el momento en que constituye la sanción más grave a imponer al trabajador ha de realizarse con un criterio gradualista desde el punto de vista de la aplicación de la sanción, individualizando la imposición de tan grave sanción, valorando para ello las circunstancias concurrentes de modo que ha de resultar adecuado el despido al incumplimiento del trabajador, pues son las particulares circunstancias de toda índole concurrentes las que deben valorarse a la hora de imponer la sanción de despido.

Como decíamos en sentencia de 22.2.11, rec.110/11 , el alcance disciplinario de las ofensas dirigidas contra compañeros y superiores jerárquicos en la empresa debe realizarse valorando tanto las expresiones vertidas, el momento en que se llevan a cabo, las concretas circunstancias que concurren y su proyección en el medio laboral.

Debe estarse por tanto a la tesitura en que tienen lugar, y por supuesto, a las particulares circunstancias de toda índole del trabajador que las profiere.

La Sala no alberga duda alguna en cuanto al carácter claramente reprobable y sancionable de las expresiones vertidas por el trabajador, dirigidas al responsable de la empresa; tal calificación merece la expresión 'me estáis jodiendo la vida', pero sobre todo 'hijo de puta' manifestada en presencia de terceros, al menos estando presente otro trabajador de la empresa. No hay necesidad de entrar en disquisiciones sobre el significado de esta última expresión, si se identifica con el carácter malvado o despreciable de la persona a la que se dirige, o con su acepción literal y semántica, pues en la tesitura en que nos encontramos resulta más que evidente su carácter ofensivo, injurioso y atentatorio contra el honor, empleándose con la clara intención de descalificar a aquél a quien se dirige, intención que sin duda es la que motivó su utilización en este supuesto.

Son exclusivamente las circunstancias concurrentes tanto en el trabajador - antigüedad en la empresa y ausencia de sanciones previas conforme a lo ya expuesto- como el hecho de que las dos expresiones vertidas, fundamentalmente la que estimamos más ofensiva y de mayor entidad injuriosa y lesiva para el honor, han tenido lugar una primera y única vez (no se demuestran insultos anteriores una vez anulada judicialmente la sanción que se le impuso el 4.2.11), lo que provoca la aplicación por esta Sala de la teoría gradualista, del principio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción de despido, y en consecuencia que califiquemos como improcedente el sufrido por el actor.

Estimamos que la primera de las expresiones ('me estáis jodiendo la vida') siendo claramente injusta, irrespetuosa e inmerecida para el responsable de la empresa a quien se dirigió, no cabe tildarla como constitutiva de una injuria o insulto de especial entidad, pues aun siendo sumamente vulgar y un tanto ofensiva su empleo no deja de ser común en el lenguaje coloquial y laboral; la segunda ('hijo de puta') que sí es grave, claramente injuriosa, dañina y lesiva para el honor de aquel a quien va dirigida, se ha proferido una sola vez, prácticamente en el mismo contexto laboral y temporal en el que se dijo la primera, situación que guarda relación (al parecer) con lo que el demandante considera un cambio injustificado y que le perjudica de su calendario de trabajo, que obviamente no la disculpa, ni siquiera la atenúa, pero que permite identificar la situación.

De acuerdo con lo expuesto, y sin dejar de resaltar el carácter reprobable y sancionable de la conducta del trabajador, entendemos que resulta desproporcionado el despido acordado, por lo que estimando parcialmente el recurso de suplicación declaramos improcedente (y no nulo como se peticiona de modo principal) el despido operado, con los efectos inherentes a dicha declaración.

QUINTO.-La estimación del recurso de suplicación impide la condena en costas ( art.233 LPL ).

Fallo

Seestima parcialmenteel recurso de suplicación interpuesto por D. Constancio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Bilbao de fecha 9-6-11 , dictada en los autos de despido nº 267/11, seguidos por el citado recurrente contra DAMSECO S.L. Se revoca la sentencia declarando la improcedencia del despido del actor, condenando a la demandada a la readmisión del trabajador en iguales circunstancias a las que ostentaba antes del despido o, a su elección, al abono de una indemnización de 8.413 euros, opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia mediante comparecencia ante esta Sala o por escrito presentado en la Secretaría de la misma en el mismo plazo, entendiendo que de no hacerlo opta por la readmisión, con abono en todo caso de los salarios dejados de percibir a razón de 38,77 euros diarios, desde el despido, 11.2.11 hasta la notificación de esta sentencia, o hasta que hubiese encontrado otro empleo si tal colocación fuera de fecha anterior y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa quese refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0260-12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0260-12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.