Sentencia Social Nº 596/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 137/2016 de 28 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34016050
251658240
NIG : 28.079.00.4-2015/0000155
Procedimiento Recurso de Suplicación 137/2016
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid Seguridad social 19/2015
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 596/16-FG
Ilmos. Sres.
D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO
Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciséis, habiendo visto en recurso de suplicación
los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 137/2016, formalizado por el Letrado Dña. MARIA ANGELES
VILLANUEVA MEDINA, en nombre y representación de Dña. Sonia , contra la sentencia de fecha 20/10/2015
dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid en sus autos número Seguridad social 19/2015, seguidos
a instancia de Dña. Sonia frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO
NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ, y deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Que la actora Dª Sonia se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad social con el nº de afiliación NUM000 .

Su actividad habitual es la de Enfermera del Servicio Madrileño Salud.

Tiene la edad de 53 años.



SEGUNDO.- Que con fecha 27.06.2014 se insta a instancia de INSS expediente de incapacidad, recayendo el 25.09.2014 dictamen del EVI con el siguiente contenido: 'Diagnosticada en octubre de 2012 de probable miastenia gravis con anticuerpos negativos. Aneurismas de Cavum Carotideo embolizado el izdo. Depresión.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: las derivadas del cuadro clínico.

Y analizadas las secuelas descritas y las taras realizables por el titular, este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: la no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.'

TERCERO.- Tal dictamen fue confirmado por Resolución de la Entidad gestora de 29.09.2014.



CUARTO.- Que la situación clínica actual de la actora, es diagnosticada en octubre de 2012 de probable miastenia gravis con anticuerpos negativos. Aneurismas de cavum carotideo embolizado de izdo. Depresión.

Afectación ocular con diplopía en la mirada lateral y ptosis leve, afectación bulbar con voz nasal, astenia, controlada con inmunosupresores, corticoides a dosis bajas y mestinon.

Se encuentra limitada para trabajos de esfuerzo físico prolongado y/o mantenido.



QUINTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 2.718,58 €/mes.



SEXTO.- Que entendiendo que su situación clínica es constitutiva de una incapacidad permanente absoluta/subsidiariamente total, formula reclamación previa y ulterior demanda.

SÉPTIMO.- La actora prestaba servicios para el Servicio Madrileño de Salud desde el 25.11.1986, adscrita actualmente al centro de trabajo Comunidad Terapéutica de Villaviciosa de Odón, dependiente de la Agencia Antidroga de la Comunidad de Madrid, con la condición de personal laboral fijo.

Estaba adscrita al turno de noche en horario de 22:00 a 8:00 horas en noches alternas. Dicho centro a raíz de su cierre ha motivado su traslado a otro centro alejado de su domicilio y turno mañana.

OCTAVO.- Respecto a sus cometidos se detallan en el Anexo III del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Madrid y se reproducen en el hecho tercero de la demanda.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando como desestimo la demanda sobre incapacidad absoluta/total, formulada por Dª Sonia contra TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la Entidad gestora con confirmación resolución impugnada.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Sonia , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 26/02/2016, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 27/09/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante en la que solicitaba ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total, se interpone por la misma el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante el primer motivo del recurso formulado al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación del ordinal cuarto y la adición de dos nuevos ordinales al relato fáctico.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos , naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Por lo que se refiere al ordinal cuarto, pretende que al último párrafo se adicione el siguiente texto: '...debe evitar conducir durante tiempo prolongado, permanecer de pie, caminar distancias, subir y bajar escaleras, manipular objetos durante tiempo prolongado...' , lo que basa en los documentos que obran a los folios 23 y 100.

No se accede a esta pretensión habida cuenta que el informe médico en el que la parte apoya su tesis no coincide con otros dictámenes médicos aportados al proceso y ante conclusiones dispares es al Magistrado de instancia al que corresponde valorar la prueba de conformidad con el párrafo segundo del artículo 97 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al contar con el conjunto de dichos medios probatorios, no pudiendo prevalecer según la doctrina legal la valoración que hace la parte recurrente cuando el diagnóstico que ha servido de base para la resolución que se recurre ofrece igual o superior garantía a la que sirve de base para la proposición novatoria por todo lo cual ha de rechazarse la pretendida modificación del relato histórico.

En cuanto al primer ordinal que pretende adicionar el recurrente del siguiente tenor literal: 'Que el informe propuesta de adaptación de puesto de trabajo de fecha 24 de octubre de 29014 determina que sus limitaciones manifiestan la fatigabilidad temprana de la musculatura voluntaria, especialmente la ocular y la proximal, presentado, dentro de un contexto de cierta inhabilidad motora general, dificultad para mantener la bipedestación y para subir y bajar escaleras, teniendo problemas para la realización de movimientos repetitivos, el manejo de objetos pequeños que requieren precisión, la flexión del cuello y del tronco y para el alcance de envases y otros materiales ubicados por encima de la altura de los hombros, especialmente si se requiere el mantenimiento de esa postura.' , lo que basa en el documento que obra al folios 176 de autos.

Se accede a ello, pues se trata del informe de un organismo público, concretamente el informe propuesta de adaptación del puesto de trabajo que realiza el Servicio de Prevención de un Organismo Público.

Finalmente pretende que se adicione un nuevo ordinal con siguiente texto: 'Que la trabajadora tiene reconocida una minusvalía por la Consejería de Servicios Sociales de la Comunidad de Madrid de un 56% con baremo positivo de movilidad.' , lo que basa en el documento que obran al folios 176 de autos.

Se accede a la pretensión, pues tal extremo es recogido por la resolución que se cita

TERCERO.- El motivo segundo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción de los apartados quinto y cuarto del artículo 137del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por entender que la actora se encuentra en situación de incapacidad permanente absoluta que se configura como aquella que inhabilita por completo al trabajador para desempeñar cualquier profesión u oficio o subsidiariamente en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades.

En el presente caso teniendo en cuenta que la actora padece ' miastenia gravis con anticuerpos negativos. Aneurismas de cavum carotideo embolizado de izdo. Depresión. Afectación ocular con diplopía en la mirada lateral y ptosis leve, afectación bulbar con voz nasal, astenia, controlada con inmunosupresores, corticoides a dosis bajas y mestinon.' -ordinal cuarto del relato fáctico, lo que le impide 'realizar trabajos de esfuerzo físico prolongado y/o mantenido.' , precisándose en el informe propuesta de adaptación de su puesto de trabajo que '... sus limitaciones manifiestan la fatigabilidad temprana de la musculatura voluntaria, especialmente la ocular y la proximal, presentado, dentro de un contexto de cierta inhabilidad motora general, dificultad para mantener la bipedestación y para subir y bajar escaleras, teniendo problemas para la realización de movimientos repetitivos, el manejo de objetos pequeños que requieren precisión, la flexión del cuello y del tronco y para el alcance de envases y otros materiales ubicados por encima de la altura de los hombros, especialmente si se requiere el mantenimiento de esa postura... ', debemos concluir que no estaría impedida para realizar las tareas de cualquier profesión u oficio, en la medida que el Servicio de Prevención de Riesgos Laborales de la Comunidad de Madrid no ha concluido que sea imposible colocarla en un puesto de trabajo distinto del que ocupa adaptado a las limitaciones que padece, pero si para desempeñar las tareas propias de su profesión de Enfermera, dada la fatigabilidad temprana dificultad que tiene para mantener la bipedestación, el manejo de objetos pequeños que requieren precisión -cápsulas, pastillas,...-, realizar movimientos repetitivos -administrar inyectables y realizar curas...- alcance de material y envases que se encuentren por encima de los hombros y consecuentemente estimamos la pretensión subsidiaria.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por doña Sonia , frente a la sentencia de 20 de octubre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid , dictada en los autos 19/15, seguidos a instancia de la parte recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, en su consecuencia, debemos revocar en parte la citada resolución y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión, con derecho a percibir una prestación equivalente al 55 % de la base reguladora de 2.718,58 euros mensuales, con las mejoras y revalorizaciones correspondientes y efectos de 25 de septiembre de 2014. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0137-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00- 0137-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 07/10/2016 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.