Sentencia SOCIAL Nº 596/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 353/2019 de 20 de Marzo de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 353/2019
NIG PV 20.05.4-14/000784
NIG CGPJ 20069.34.4-2014/0000784
SENTENCIA Nº: 596/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País
Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don
FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y don JOSÉ FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por don Nicanor contra el auto del Juzgado de lo Social
número 1 de los de Donostia-San Sebastián, de fecha 30 de julio de 2018 , dictada en la ejecución 69/2017,
en proceso sobre DESPIDO y entablado por don Nicanor frente a OMBUDS, COMPAÑIA DE SEGURIDAD,
S.A. .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - En fecha 18 de junio de 2014, por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián se dictó sentencia , estimando la demanda que presentó don Nicanor contra Ombuds, Compañía de Seguridad, S.A., estimando la demanda y declarando la nulidad del despido acordado por la empresa con efectos desde el 25 de enero de 20174 condenando a la empresa a que proceda a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que ostentaba con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta que la readmisión tuviera lugar a razón de 94,31 euros.



SEGUNDO.- Recurrida de suplicación, esta Tribunal y Sala dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2015 (recurso 203/2015 ) cuya parte dispositiva dice: ' Que estimando en parte el recurso de suplicación formulado por Ombuds, S.A. y desestimando el de don Nicanor contra la sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Donostia-San Sebastián en los autos 161/2014 seguidos ante el mismo entre ambas recurrentes y el Fondo de Garantía Salarial, revocamos la misma y declarando improcedente el despido objetivo acordado por la demandada del demandante, de fecha de efectos del día 25 de enero de 2014, condenamos a tal demandada a estar y pasar por tal declaración y a que opte, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia a dicha parte, entre readmitirle en idénticas condiciones laborales a las que tenía con anterioridad a su despido o le indemnice en la cantidad de 26.311,88 euros, aparte de los 13,678,12 euros que en su día puso a disposición con motivo de tal despido.

En caso de readmisión, el trabajador deberá devolver esta última cantidad y la empresa abonar los salarios de tramitación mediantes entre el despido y la fecha de readmisión de tal trabajador a razón de 93 euros brutos diarios.

Se advierte expresamente a la empresa que, en caso de que no ejercite en forma positiva la tal opción entre readmisión o indemnización en el plazo indicado, se entenderá que opta por la readmisión.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causados a su instancia¿.' Dicha sentencia fue aclarada por auto de 10 de marzo de 2015, fijando el importe indemnizatorio en 29.341,39 euros y el importe de los salarios de tramitación diarios en una cantidad bruta diaria de 94,31 euros.



TERCERO. - A su vez, esta sentencia fue recurrida de casación para la unificación de doctrina por el demandante, dictándose sentencia desestimatoria por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en fecha 22 de marzo de 2017 (recurso 1944/2015 ).



CUARTO .- En un previo incidente ejecutorio de la sentencia firme indicada en el antecedente segundo, se dictó en el recurso 894/2018, sentencia por este Tribunal y Sala en fecha 15 de mayo de 2018 cuya parte dispositiva dice: ' Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de don Nicanor contra el auto de fecha seis de febrero de dos mil dieciocho y su antecedente, de fecha veintidós de diciembre de dos mil diecisiete, dictados en la ejecutoria 69/2017 seguida en el mismo y en relación al previo pleito por despido 161/2014, ejecución en la que también es parte Ombdus, Compañía de Seguridad, S.A.

En su consecuencia, los revocamos, debiendo de estarse a lo decidido en la diligencia de ordenación de fecha 15 de septiembre de 2017, dictada en tal ejecutoria y entregar el ejecutante los 14.335,12 euros allí fijados.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso causadas a su instancia. '

QUINTO.- El día 20 de febrero de 2018, Ombuds, Compañía de Seguridad, S.A. también instó la ejecución de aquella sentencia de este Tribunal y Sala de 24 de febrero de 2015 , para que el señor Nicanor abonase la cantidad de 13.678,12 euros, acordándose en su caso el embargo por tal principal más un diez por ciento en cantidad calculada como de intereses.

Dado traslado de ello, dicho señor contestó por escrito presentado en el Juzgado el día 8 de marzo de 2018, oponiéndose a tal petición, denegándose tal petición de ejecución por auto de aquel Juzgado de lo Social número 1 de Donostia-San Sebastián de fecha 8 de junio de 2018 .

Tras una serie de vicisitudes procesales, se admitió a trámite recurso de reposición que Ombuds, Compañía de Seguridad, S.A. formuló y después de ser oído el señor Nicanor , se estimó tal reposición por auto de fecha 30 de julio de 2018, dictado por el mismo Juzgado.



SEXTO.- Contra el mismo, el señor Nicanor formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación, el cuál fue impugnado, también en tiempo y forma, por Ombuds, Compañía de Seguridad, S.A. contestando el recurrente posteriormente por escrito a la alegación de inadmisibilidad de recurso que la impugnante formuló.

SÉPTIMO.- En fecha 20 de febrero de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el siguiente día 1 de marzo de 2019, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 20 de marzo de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia

Fundamentos

PRIMERO .- Corresponde nuevamente a este Tribunal y Sala volver a resolver otra cuestión surgida en ejecución de la sentencia que dictó en fecha 24 de febrero de 2015 (recurso 203/2015 ), cuestión surgida luego de que deviniera firme la misma, al no admitirse la casación para la unificación de doctrina que intentó el demandante en aquel proceso.

En este caso, se trata de ver si procede la ejecución contra el señor Nicanor por aquel importe de 13.

678,12 euros que se le imponía que debiera devolver a la empresa, caso de que procediese su readmisión.

En esta sentencia hemos de partir, así mismo, de lo que ya dijimos con ocasión de otra cuestión planteada en tal ejecución y que dió lugar a otra sentencia de este Tribunal y Sala, también firme: la de fecha 15 de mayo de 2018 (recurso 15 de mayo de 2018).

Es precisamente en razón de lo que se dijo en esta resolución por la que la Magistrada autora del auto recurrido repone el previamente dictado, entendiendo que si que procede seguir la ejecución indicada, pues en tal sentencia se parte expresamente de que se produjo en el proceso la opción empresarial por la readmisión y por tanto, se cumplió la condición impuesta en tal sentencia para que se procediera a la devolución de aquel dinero recibido de la empresa.

Con su recurso de suplicación, el señor Nicanor pretende principalmente que se anulen todas las actuaciones relativas a esa petición empresarial de ejecución desde la diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2018, pues entiende que se debió tramitar una cuestión incidental y tras vista, tomarse la decisión oportuna. Subsidiariamente pretende que no procede tal ejecutoria al estar prescrita la deuda y también por no proceder la readmisión, pues afirma que la relación se extinguió a consecuencia del pase del demandante a la situación de incapacidad permanente total.

Al efecto plantea tres motivos de impugnación, defendiendo en el primero la petición principal y en los otros, la subsidiaria. Por ello, el primero se encauza por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y los otros dos, por la de su apartado c.

Ombuds, Compañía de Seguridad, S.A. presenta un escrito de impugnación del recurso en el que primeramente afirma que no procede suplicación contra el auto ahora recurrido, para seguidamente indicar que tampoco procede nulidad de actuaciones, pues se siguió el trámite correcto por el Juzgado, el recurrente tampoco protestó en tiempo y forma por haberse optado por ese trámite y que, en todo caso, no se le ha causado indefensión. Así mismo, considera que la deuda no está prescrita, que se produjo la readmisión empresarial y que la declaración de incapacidad permanente total fue ulterior a ello. Aporta una copia de un documento obrante en autos.

El señor Nicanor contesta el argumento de inadmisión del recurso a través de un nuevo escrito en el que sostiene que el mismo si cabe, pues cabía también contra la sentencia cuya ejecución se pretende y se resuelve cuestión sustancial no decidida en la misma.



SEGUNDO. - Entendemos que correctamente admitió a trámite el Juzgado el recurso de suplicación, esencialmente por las razones apuntadas por el propio recurrente en el escrito últimamente mencionado y ello, a la vista del artículo 193, punto 4, letra c, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , ya que contra aquella sentencia que se pretende ejecutar, si cabía suplicación en la previa fase declarativa y de lo que ahora se trata es de cuestión sustancial que en ella no se decidió, pues en ella no se pudo decidir si se había producido o no realmente la readmisión al tiempo de la petición de ejecución de la sentencia, ni tampoco si estaba prescrita la acción para reclamar tal devolución, extremos sobre los que si se resuelve en el auto recurrido.

Por otra parte, el documento que aporta la impugnante debe serle devuelto, pues no encaja en ninguno de los supuestos excepcionales que prevé el artículo 233, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y sin perjuicio de tratarse, por otra parte, de una simple copia de un documento que si que obra en los autos de los que trae origen la sentencia cuya ejecución se pretende.



TERCERO.- Sobre la nulidad de actuaciones pedida .

Con apoyo en el indicado punto a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , la recurrente sostiene que debió acudirse a la vía incidental del artículo 238 de tal Ley, alegando infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en cuanto que se le ha generado indefensión con tal actuar, citando también el artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978.

Consideramos que tal pretensión ha de ser desestimada por varias razones.

La primera, porque el Juzgado correctamente encauzó la petición de ejecución por la vía del artículo 239 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y si no acordó el trámite que propone la recurrente, es porque consideró, dada la contestación de la propia parte, que procedía desestimar el pedimento de ejecución, pues el originario auto que responde a la petición de ejecución fue desestimatorio. Es cuando se plantea reposición del mismo cuando se estima la petición de ejecución.

Si la Juzgadora no convocó entonces al incidente del artículo 238 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social fue porque entendió que no había hechos necesitados de prueba para resolver sobre lo pedido y porque la propia naturaleza de las cuestiones planteadas no hacía necesaria comparecencia alguna, pues sólo en uno de estos dos casos hubiera podido convocar tal incidente según la Ley. Y entendemos que esta decisión fue correcta A estos efectos, la parte recurrente aduce que en aquel escrito oponiéndose a la ejecución ya indicó que no procedía la readmisión, pues había pasado a la situación de incapacidad permanente total, sin que, por ello, fuese posible la reincorporación y parece aducir que este dato si que estaba necesitado de prueba.

Empero, en vía de reposición, la Magistrada reparó ¿cuando le fue presentado- en aquella nuestra sentencia de 15 de mayo de 2018 (recurso 894/2018 ). En la misma ya se indicó que se había producido la opción empresarial por la readmisión, que era la única condición para que operase el devengo sobre el que se pretende la ejecución, según el fallo de aquella nuestra sentencia del año 2015. Por ello ha de suponerse que entendió que no procedía prueba alguna en relación con la fecha de la declaración de incapacidad permanente total del demandante.

Por otra parte, consta al inicio de la pieza remitida por el Juzgado que la empresa efectivamente hizo aquella opción por la redmisión y por tal se tuvo por hecha por el Señor Letrado de la Administración de Justicia de fecha 20 de marzo de 2015, diligencia de ordenación que no fue impugnada en su día, deviniendo firme.

Además, lo cierto es que, al contestar a la petición de reposición del originario auto denegatorio de la ejecución, tampoco la parte ahora recurrente hizo ver que no fuese adecuado el cauce que seguía el Juzgado y por último, en todo caso, no se alcanza a apreciar que, aún y en la hipótesis de que fuese necesaria la vía específicamente incidental, se le haya generado indefensión a la parte recurrente, pues a la misma se le ha oído en todo este trámite y además tampoco consta que se le haya denegado prueba alguna que haya pretendido aportar.

De hecho, en el escrito de formalización del recurso, se hace esa genérica mención a la situación de indefensión al enunciar el motivo, pero luego no se explica en qué datos concretos se puede llegar a considerar que se le ha dejado indefensa a dicha parte, debiendo recordarse que es requisito imprescindible para estimar la nulidad de actuaciones que se haya generado efectiva y material indefensión, cual se interpreta la literalidad del artículo 193 letra a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social por la jurisprudencia. Entre otras, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014 y 11 de noviembre de 2009 ( recursos 251/2013 y 38/2008 ).



CUARTO.- Sobre la eventual prescripción.

Con cita, como infringido, del artículo 59, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) en relación con el artículo 243, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y del artículo 1969 del Código Civil , la parte recurrente considera prescrita la acción que pudiere corresponder a la empresa, pues entiende que el momento en que se ha de iniciar el cómputo del año prescriptivo es la fecha aquella nuestra sentencia de 24 de marzo de 2015 y el posterior auto aclaratorio de 10 de marzo de 2015.

Ello ha de ser desestimado, pues la ejecución definitiva de sentencia no cabe hasta que esa resolución que se pretende ejecutar hubiese adquirido la condición de firmeza, como se deduce del artículo 237, punto 1 y artículo 239, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Por tanto, no se ha de computar ese plazo de un año desde la fecha que indica la parte recurrente, sino desde la fecha en que devino firme aquella nuestra sentencia de 24 de marzo de 2015 , lo cuál aconteció cuando la misma fue confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 22 de marzo de 2017 (recurso 1944/2015 ), siendo que transcurrió menos de un año desde entonces y hasta que la parte recurrida instó la ejecución (20 de febrero de 2018).



QUINTO.- Sobre la imposibilidad de readmisión por haber pasado el recurrente a situación de incapacidad permanente total.

Para fundamentar este argumento, se aduce la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1090 y 1134 del Código Civil y la jurisprudencia que interpreta el supuesto que aduce, reflejada en las sentencias de 28 de enero de 2013 y 13 de marzo de 2018 ( recursos 149/2012 y 1543/2016 ).

Se ha de recordar que la diligencia de ordenación de Letrado de la Administración de Justicia que sirve en este Tribunal y Sala, de fecha 20 de marzo de 2015. En ella y luego de la sentencia y auto de aclaración que sirven de ejecutoria en el presente caso, se tuvo por hecha la opción readmisoria por Ombuds, Compañía de Seguridad, S.A. Esa resolución adquirió firmeza, pues tampoco fue recurrida por ninguna de las partes en el procedimiento.

Junto a ello, además se ha de considerar que, una vez adquirió condición de firme la sentencia que ahora se ejecuta, la propia recurrente asumió que si que se había producido aquella opción empresarial por la readmisión.

En efecto, el propio recurrente ha asumido que se produjo tal readmisión expresamente y ello ha servido de base de uno de los argumentos por los que se estimó la procedencia de la entrega dineraria acordada en la sentencia de este Tribunal y Sala de fecha 15 de mayo de 2018 (recurso 894/2018 ), entrega en concepto de salarios de tramitación, los cuáles solo procedían si se entendía hecha tal opción readmisoria de forma definitiva, como expresamente se defendió en aquel escrito de formalización del recurso que entonces planteó la misma parte recurrente.

Esta Sala también apreció otra serie de razones vinculadas a los efectos de la cosa juzgada formal o descuentos procedentes, pero también entonces se partía de que se había producido la opción readmisoria.

Tal resolución adquirió firmeza y vincula de forma prejudicial y positiva a las partes ex artículo 222, punto 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y lo anterior resulta incompatible con la idea de que ya no cabe opción readmisoria que se defiende en este motivo, el cuál, por ello, ha de ser desestimado, incluso sin considerar el dato de que el demandante fuese declarado en situación de incapacidad permanente total luego de aquella sentencia, como sostiene la recurrida en base a aquel documento que aporta con la impugnación y cuya devolución ya se ha acordado.

Por tanto, desestimamos el recurso.



SEXTO.- Costas.

No procede pronunciamiento sobre costas del recurso, dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 2, letra d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. - En fecha 18 de junio de 2014, por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Donostia-San Sebastián se dictó sentencia , estimando la demanda que presentó don Nicanor contra Ombuds, Compañía de Seguridad, S.A., estimando la demanda y declarando la nulidad del despido acordado por la empresa con efectos desde el 25 de enero de 20174 condenando a la empresa a que proceda a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que ostentaba con anterioridad al despido, con abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta que la readmisión tuviera lugar a razón de 94,31 euros.



SEGUNDO.- Recurrida de suplicación, esta Tribunal y Sala dictó sentencia en fecha 24 de febrero de 2015 (recurso 203/2015 ) cuya parte dispositiva dice: ' Que estimando en parte el recurso de suplicación formulado por Ombuds, S.A. y desestimando el de don Nicanor contra la sentencia de fecha dieciocho de junio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Donostia-San Sebastián en los autos 161/2014 seguidos ante el mismo entre ambas recurrentes y el Fondo de Garantía Salarial, revocamos la misma y declarando improcedente el despido objetivo acordado por la demandada del demandante, de fecha de efectos del día 25 de enero de 2014, condenamos a tal demandada a estar y pasar por tal declaración y a que opte, en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia a dicha parte, entre readmitirle en idénticas condiciones laborales a las que tenía con anterioridad a su despido o le indemnice en la cantidad de 26.311,88 euros, aparte de los 13,678,12 euros que en su día puso a disposición con motivo de tal despido.

En caso de readmisión, el trabajador deberá devolver esta última cantidad y la empresa abonar los salarios de tramitación mediantes entre el despido y la fecha de readmisión de tal trabajador a razón de 93 euros brutos diarios.

Se advierte expresamente a la empresa que, en caso de que no ejercite en forma positiva la tal opción entre readmisión o indemnización en el plazo indicado, se entenderá que opta por la readmisión.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causados a su instancia¿.' Dicha sentencia fue aclarada por auto de 10 de marzo de 2015, fijando el importe indemnizatorio en 29.341,39 euros y el importe de los salarios de tramitación diarios en una cantidad bruta diaria de 94,31 euros.



TERCERO. - A su vez, esta sentencia fue recurrida de casación para la unificación de doctrina por el demandante, dictándose sentencia desestimatoria por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en fecha 22 de marzo de 2017 (recurso 1944/2015 ).



CUARTO .- En un previo incidente ejecutorio de la sentencia firme indicada en el antecedente segundo, se dictó en el recurso 894/2018, sentencia por este Tribunal y Sala en fecha 15 de mayo de 2018 cuya parte dispositiva dice: ' Que estimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de don Nicanor contra el auto de fecha seis de febrero de dos mil dieciocho y su antecedente, de fecha veintidós de diciembre de dos mil diecisiete, dictados en la ejecutoria 69/2017 seguida en el mismo y en relación al previo pleito por despido 161/2014, ejecución en la que también es parte Ombdus, Compañía de Seguridad, S.A.

En su consecuencia, los revocamos, debiendo de estarse a lo decidido en la diligencia de ordenación de fecha 15 de septiembre de 2017, dictada en tal ejecutoria y entregar el ejecutante los 14.335,12 euros allí fijados.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso causadas a su instancia. '

QUINTO.- El día 20 de febrero de 2018, Ombuds, Compañía de Seguridad, S.A. también instó la ejecución de aquella sentencia de este Tribunal y Sala de 24 de febrero de 2015 , para que el señor Nicanor abonase la cantidad de 13.678,12 euros, acordándose en su caso el embargo por tal principal más un diez por ciento en cantidad calculada como de intereses.

Dado traslado de ello, dicho señor contestó por escrito presentado en el Juzgado el día 8 de marzo de 2018, oponiéndose a tal petición, denegándose tal petición de ejecución por auto de aquel Juzgado de lo Social número 1 de Donostia-San Sebastián de fecha 8 de junio de 2018 .

Tras una serie de vicisitudes procesales, se admitió a trámite recurso de reposición que Ombuds, Compañía de Seguridad, S.A. formuló y después de ser oído el señor Nicanor , se estimó tal reposición por auto de fecha 30 de julio de 2018, dictado por el mismo Juzgado.



SEXTO.- Contra el mismo, el señor Nicanor formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación, el cuál fue impugnado, también en tiempo y forma, por Ombuds, Compañía de Seguridad, S.A. contestando el recurrente posteriormente por escrito a la alegación de inadmisibilidad de recurso que la impugnante formuló.

SÉPTIMO.- En fecha 20 de febrero de 2019 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el siguiente día 1 de marzo de 2019, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 20 de marzo de 2019.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, se dicta seguidamente sentencia FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- Corresponde nuevamente a este Tribunal y Sala volver a resolver otra cuestión surgida en ejecución de la sentencia que dictó en fecha 24 de febrero de 2015 (recurso 203/2015 ), cuestión surgida luego de que deviniera firme la misma, al no admitirse la casación para la unificación de doctrina que intentó el demandante en aquel proceso.

En este caso, se trata de ver si procede la ejecución contra el señor Nicanor por aquel importe de 13.

678,12 euros que se le imponía que debiera devolver a la empresa, caso de que procediese su readmisión.

En esta sentencia hemos de partir, así mismo, de lo que ya dijimos con ocasión de otra cuestión planteada en tal ejecución y que dió lugar a otra sentencia de este Tribunal y Sala, también firme: la de fecha 15 de mayo de 2018 (recurso 15 de mayo de 2018).

Es precisamente en razón de lo que se dijo en esta resolución por la que la Magistrada autora del auto recurrido repone el previamente dictado, entendiendo que si que procede seguir la ejecución indicada, pues en tal sentencia se parte expresamente de que se produjo en el proceso la opción empresarial por la readmisión y por tanto, se cumplió la condición impuesta en tal sentencia para que se procediera a la devolución de aquel dinero recibido de la empresa.

Con su recurso de suplicación, el señor Nicanor pretende principalmente que se anulen todas las actuaciones relativas a esa petición empresarial de ejecución desde la diligencia de ordenación de 20 de febrero de 2018, pues entiende que se debió tramitar una cuestión incidental y tras vista, tomarse la decisión oportuna. Subsidiariamente pretende que no procede tal ejecutoria al estar prescrita la deuda y también por no proceder la readmisión, pues afirma que la relación se extinguió a consecuencia del pase del demandante a la situación de incapacidad permanente total.

Al efecto plantea tres motivos de impugnación, defendiendo en el primero la petición principal y en los otros, la subsidiaria. Por ello, el primero se encauza por la vía del apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre ) y los otros dos, por la de su apartado c.

Ombuds, Compañía de Seguridad, S.A. presenta un escrito de impugnación del recurso en el que primeramente afirma que no procede suplicación contra el auto ahora recurrido, para seguidamente indicar que tampoco procede nulidad de actuaciones, pues se siguió el trámite correcto por el Juzgado, el recurrente tampoco protestó en tiempo y forma por haberse optado por ese trámite y que, en todo caso, no se le ha causado indefensión. Así mismo, considera que la deuda no está prescrita, que se produjo la readmisión empresarial y que la declaración de incapacidad permanente total fue ulterior a ello. Aporta una copia de un documento obrante en autos.

El señor Nicanor contesta el argumento de inadmisión del recurso a través de un nuevo escrito en el que sostiene que el mismo si cabe, pues cabía también contra la sentencia cuya ejecución se pretende y se resuelve cuestión sustancial no decidida en la misma.



SEGUNDO. - Entendemos que correctamente admitió a trámite el Juzgado el recurso de suplicación, esencialmente por las razones apuntadas por el propio recurrente en el escrito últimamente mencionado y ello, a la vista del artículo 193, punto 4, letra c, número 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , ya que contra aquella sentencia que se pretende ejecutar, si cabía suplicación en la previa fase declarativa y de lo que ahora se trata es de cuestión sustancial que en ella no se decidió, pues en ella no se pudo decidir si se había producido o no realmente la readmisión al tiempo de la petición de ejecución de la sentencia, ni tampoco si estaba prescrita la acción para reclamar tal devolución, extremos sobre los que si se resuelve en el auto recurrido.

Por otra parte, el documento que aporta la impugnante debe serle devuelto, pues no encaja en ninguno de los supuestos excepcionales que prevé el artículo 233, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y sin perjuicio de tratarse, por otra parte, de una simple copia de un documento que si que obra en los autos de los que trae origen la sentencia cuya ejecución se pretende.



TERCERO.- Sobre la nulidad de actuaciones pedida .

Con apoyo en el indicado punto a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social , la recurrente sostiene que debió acudirse a la vía incidental del artículo 238 de tal Ley, alegando infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en cuanto que se le ha generado indefensión con tal actuar, citando también el artículo 24, punto 1 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978.

Consideramos que tal pretensión ha de ser desestimada por varias razones.

La primera, porque el Juzgado correctamente encauzó la petición de ejecución por la vía del artículo 239 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y si no acordó el trámite que propone la recurrente, es porque consideró, dada la contestación de la propia parte, que procedía desestimar el pedimento de ejecución, pues el originario auto que responde a la petición de ejecución fue desestimatorio. Es cuando se plantea reposición del mismo cuando se estima la petición de ejecución.

Si la Juzgadora no convocó entonces al incidente del artículo 238 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social fue porque entendió que no había hechos necesitados de prueba para resolver sobre lo pedido y porque la propia naturaleza de las cuestiones planteadas no hacía necesaria comparecencia alguna, pues sólo en uno de estos dos casos hubiera podido convocar tal incidente según la Ley. Y entendemos que esta decisión fue correcta A estos efectos, la parte recurrente aduce que en aquel escrito oponiéndose a la ejecución ya indicó que no procedía la readmisión, pues había pasado a la situación de incapacidad permanente total, sin que, por ello, fuese posible la reincorporación y parece aducir que este dato si que estaba necesitado de prueba.

Empero, en vía de reposición, la Magistrada reparó ¿cuando le fue presentado- en aquella nuestra sentencia de 15 de mayo de 2018 (recurso 894/2018 ). En la misma ya se indicó que se había producido la opción empresarial por la readmisión, que era la única condición para que operase el devengo sobre el que se pretende la ejecución, según el fallo de aquella nuestra sentencia del año 2015. Por ello ha de suponerse que entendió que no procedía prueba alguna en relación con la fecha de la declaración de incapacidad permanente total del demandante.

Por otra parte, consta al inicio de la pieza remitida por el Juzgado que la empresa efectivamente hizo aquella opción por la redmisión y por tal se tuvo por hecha por el Señor Letrado de la Administración de Justicia de fecha 20 de marzo de 2015, diligencia de ordenación que no fue impugnada en su día, deviniendo firme.

Además, lo cierto es que, al contestar a la petición de reposición del originario auto denegatorio de la ejecución, tampoco la parte ahora recurrente hizo ver que no fuese adecuado el cauce que seguía el Juzgado y por último, en todo caso, no se alcanza a apreciar que, aún y en la hipótesis de que fuese necesaria la vía específicamente incidental, se le haya generado indefensión a la parte recurrente, pues a la misma se le ha oído en todo este trámite y además tampoco consta que se le haya denegado prueba alguna que haya pretendido aportar.

De hecho, en el escrito de formalización del recurso, se hace esa genérica mención a la situación de indefensión al enunciar el motivo, pero luego no se explica en qué datos concretos se puede llegar a considerar que se le ha dejado indefensa a dicha parte, debiendo recordarse que es requisito imprescindible para estimar la nulidad de actuaciones que se haya generado efectiva y material indefensión, cual se interpreta la literalidad del artículo 193 letra a de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social por la jurisprudencia. Entre otras, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014 y 11 de noviembre de 2009 ( recursos 251/2013 y 38/2008 ).



CUARTO.- Sobre la eventual prescripción.

Con cita, como infringido, del artículo 59, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) en relación con el artículo 243, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y del artículo 1969 del Código Civil , la parte recurrente considera prescrita la acción que pudiere corresponder a la empresa, pues entiende que el momento en que se ha de iniciar el cómputo del año prescriptivo es la fecha aquella nuestra sentencia de 24 de marzo de 2015 y el posterior auto aclaratorio de 10 de marzo de 2015.

Ello ha de ser desestimado, pues la ejecución definitiva de sentencia no cabe hasta que esa resolución que se pretende ejecutar hubiese adquirido la condición de firmeza, como se deduce del artículo 237, punto 1 y artículo 239, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social .

Por tanto, no se ha de computar ese plazo de un año desde la fecha que indica la parte recurrente, sino desde la fecha en que devino firme aquella nuestra sentencia de 24 de marzo de 2015 , lo cuál aconteció cuando la misma fue confirmada por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 22 de marzo de 2017 (recurso 1944/2015 ), siendo que transcurrió menos de un año desde entonces y hasta que la parte recurrida instó la ejecución (20 de febrero de 2018).



QUINTO.- Sobre la imposibilidad de readmisión por haber pasado el recurrente a situación de incapacidad permanente total.

Para fundamentar este argumento, se aduce la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 1090 y 1134 del Código Civil y la jurisprudencia que interpreta el supuesto que aduce, reflejada en las sentencias de 28 de enero de 2013 y 13 de marzo de 2018 ( recursos 149/2012 y 1543/2016 ).

Se ha de recordar que la diligencia de ordenación de Letrado de la Administración de Justicia que sirve en este Tribunal y Sala, de fecha 20 de marzo de 2015. En ella y luego de la sentencia y auto de aclaración que sirven de ejecutoria en el presente caso, se tuvo por hecha la opción readmisoria por Ombuds, Compañía de Seguridad, S.A. Esa resolución adquirió firmeza, pues tampoco fue recurrida por ninguna de las partes en el procedimiento.

Junto a ello, además se ha de considerar que, una vez adquirió condición de firme la sentencia que ahora se ejecuta, la propia recurrente asumió que si que se había producido aquella opción empresarial por la readmisión.

En efecto, el propio recurrente ha asumido que se produjo tal readmisión expresamente y ello ha servido de base de uno de los argumentos por los que se estimó la procedencia de la entrega dineraria acordada en la sentencia de este Tribunal y Sala de fecha 15 de mayo de 2018 (recurso 894/2018 ), entrega en concepto de salarios de tramitación, los cuáles solo procedían si se entendía hecha tal opción readmisoria de forma definitiva, como expresamente se defendió en aquel escrito de formalización del recurso que entonces planteó la misma parte recurrente.

Esta Sala también apreció otra serie de razones vinculadas a los efectos de la cosa juzgada formal o descuentos procedentes, pero también entonces se partía de que se había producido la opción readmisoria.

Tal resolución adquirió firmeza y vincula de forma prejudicial y positiva a las partes ex artículo 222, punto 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Y lo anterior resulta incompatible con la idea de que ya no cabe opción readmisoria que se defiende en este motivo, el cuál, por ello, ha de ser desestimado, incluso sin considerar el dato de que el demandante fuese declarado en situación de incapacidad permanente total luego de aquella sentencia, como sostiene la recurrida en base a aquel documento que aporta con la impugnación y cuya devolución ya se ha acordado.

Por tanto, desestimamos el recurso.



SEXTO.- Costas.

No procede pronunciamiento sobre costas del recurso, dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con el artículo 2, letra d de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (Ley 1/1996, de 10 de enero).

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso de suplicación formulado en nombre de don Nicanor contra el auto de fecha 30 de julio de 2018, dictado por el Juzgado de lo Social número 1 en la ejecutoria 69/2017, seguida para hacer efectiva la sentencia que, en relación a previo pleito por despido entre tal señor y Ombuds, Compañía de Seguridad, S.A. se siguió con el número 161/2014 ante tal Juzgado.

En su consecuencia, confirmamos la misma.

Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que formula el ILMO. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI en el rec. de Suplicación 353/2019, el que se apoya en el art. 260 LOPJ y el siguiente FUNDAMENTO DE DERECHO, que paso a exponer: UNICO .- Discrepo respetuosamente de la Sentencia mayoritaria acordada en la deliberación por la Sala, y me separo de la misma en cuanto que, entiendo, debía estimarse el tercer motivo del recurso y revocar la sentencia de instancia, sin obligación del trabajador de devolver la indemnización que había percibido al tiempo de su extinción.

Coincido con la Sentencia mayoritaria en su fundamentación de derecho, y me separo del Fundamento de Derecho Quinto, por entender que, en supuestos como el actual, no procede la readmisión sino el abono de la indemnización correspondiente por extinción del contrato de trabajo, ante la imposibilidad de que se practique la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo, por razón de la declaración de incapacidad permanente -IP-.

En efecto, y con carácter previo, señalaré que el Tribunal Supremo en reiteradas Sentencias ha establecido que en aquellos casos en los cuales concurra una incapacidad permanente (TS 13 de marzo de 2018, rec. 1543/16 y 7 de julio de 2015, rec. 1581/2014 ), la empresa debe de indemnizar al trabajador, aunque sin derecho a los salarios de tramitación, por razón de la imposibilidad de que el trabajador se incorpore al puesto de trabajo, o lo que es lo mismo, por la imposibilidad de que se produzca la readmisión.

Este criterio general es el aplicable al supuesto que se enjuicia, y ello porque la readmisión, real y definitiva, debemos entenderla que se produce cuando es firme la sentencia, no antes, y al haber existido una resolución del Tribunal Supremo sobre el despido, sentencia de 22 de marzo de 2017 , esta resolución, precisamente computada para que no exista prescripción, determina que es a partir de entonces cuando adquiere firmeza la anterior sentencia que esta Sala de lo Social del TSJPV había dictado el 24 de febrero del 2015 , sobre el despido. Por tanto, no es hasta que esta Sentencia que declaró la improcedencia del despido fue firme, que se pudo producir la readmisión concreta y específica de la misma. Entre tanto, y aunque la empresa optase por la readmisión, nos encontrábamos ante una situación de provisionalidad, que daba lugar a la readmisión del trabajador, pero con posibilidad de la empresa de prescindir de sus servicios, aunque abonando los salarios.

Lo anterior considero que debe ser directamente relacionado con lo que dispone el art. 123,3 LRJS .

Este precepto establece que en los supuestos de despido por causas objetivas, cuando proceda la readmisión, el trabajador habrá de reintegrar la indemnización recibida, pero siempre que sea firme la sentencia. La consecuencia de ello es que como se dictó una Sentencia del Tribunal Supremo sobre el procedimiento de despido, hasta que no adquirió firmeza nuestra resolución declarativa del despido improcedente, hasta entonces, no era obligado el reintegro de la indemnización. El problema surge, en el dilema del recurso, porque entonces, y ello no parece dudarse (cuando la sentencia mayoritaria rechaza el documento ya alude a que consta en el procedimiento principal, y este era sobre la declaración de incapacidad que consta fue 7-5-2015, después de la sentencia de esta Sala sobre el despido), el trabajador no podía ya reincorporarse al puesto de trabajo porque había sido declarado en situación de incapacidad permanente. Si admitimos esta IPT de fecha posterior a la sentencia dictada en el proceso de despido, veremos que la readmisión definitiva no ha podido practicarse, y por ello al tiempo de la firmeza de nuestra sentencia no hay obligación de reintegrar la indemnización.

De otro lado, y en línea con la jurisprudencia ya citada, si al tiempo en el que debe producirse el reintegro de la indemnización, no es posible la readmisión, entonces, y siempre a mi entender, difícilmente se le puede exigir al trabajador que reintegre la cantidad percibida, pues lo que corresponde es que se le abone el importe de la indemnización, por imposibilidad la actividad laboral.

No considero que a la anterior fundamentación que argumento se le pueda oponer el que el trabajador percibió los salarios de tramitación, y que esta Sala de lo Social del TSJPV, efectivamente, estableció que este debía percibir los salarios de tramitación. Digo que no considero que ello sea ningún óbice porque esos salarios de tramitación que se abonaron fueron con cargo a la consignación que la empresa había realizado para recurrir, tal y como lo demuestra el que el ingreso se hiciese en septiembre de 2014, antes de que dictásemos nuestra Sentencia el 24 de febrero del 2015 . Al ser el importe de esos salarios de tramitación previos a nuestra declaración de improcedencia, el trabajador siempre tenía derecho a esos salarios, y precisamente lo que se cuestionó en nuestra Sentencia resolutoria de aquél incidente fue si existía posibilidad de descuento por razón de la incapacidad temporal, o derecho a su percepción en general. Que el trabajador reclamase esos salarios en modo alguno supone que admitiese la readmisión o que esta se hubiese producido en los términos que son consecuentes con una firmeza de la resolución de despido; y ello porque al no ser firme la sentencia no había nada que admitir, pues esos salarios compensaban el tramo anterior de salarios anterior a nuestra declaración. El cargo de salarios de tramitación se efectuó respecto a la consignación de los salarios transcurridos con anterioridad a nuestra sentencia, y si la declaración de incapacidad fue después, pero antes de la resolución del Tribunal Supremo, lo que debe examinarse es si ha acontecido la readmisión efectiva, o la misma no ha sucedido, y si ésta es la situación (que es la que he defendido en la deliberación), difícilmente el trabajador queda obligado de reintegrar importe alguno.

Las anteriores consideraciones me han llevado a proponer en la deliberación que se estimase el recurso de suplicación y se declarase que el operario no debía reintegrar a la empresa el importe que percibió al tiempo de la extinción de su contrato de trabajo.

Esta es la propuesta que mantengo en el presente Voto.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio , mando y firmo.

______ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0353-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0353-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.