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07/04/2022
Sentencia SOCIAL Nº 596/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1801/2020 de 24 de Febrero de 2022
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Tiempo de lectura: 32 min
Orden: Social
Fecha: 24 de Febrero de 2022
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: MANCHO SANCHEZ, CARLOS
Nº de sentencia: 596/2022
Núm. Cendoj: 41091340012022100442
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2022:740
Núm. Roj: STSJ AND 740:2022
Encabezamiento
En Sevilla, a 24 de febrero de dos mil veintidós.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen.
Ha dictado la siguiente:
En el recursos de suplicación interpuesto por Bodegalco S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Sevilla ha sido Ponente el ILMO. SR. MAGISTRADO DON CARLOS MANCHO SÁNCHEZ.
Antecedentes
PRIMERO.- Doña Paloma, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios en la empresa 'Bodega Los Maya S.L.', con CIF B90314921 (en adelante Bodega Los Maya), desde el 5 de enero de 2018. Su categoría profesional es la de ayudante de camarero, a jornada completa.
Don Juan María, mayor de edad, con NIE NUM001,
ha venido prestando servicios en la empresa Bodega Los Maya desde el 22 de diciembre de 2017. Su categoría profesional es la de ayudante de camarero, a jornada completa.
Doña Raquel, mayor de edad, con DNI NUM002, ha venido prestando servicios en la empresa Bodega los Maya desde el 24 de noviembre de 2017.
Su categoría profesional es la de ayudante de cocinero, a jornada completa.
Los tres demandantes prestaban sus servicios en el centro de trabajo situado en el establecimiento comercial situado en la calle Benito Mas y Prat n.º 8, local 3B n,º 10 de Sevilla. El convenio colectivo de aplicación es el del sector de hostelería para Sevilla y provincia, publicado en el BOP de Sevilla de 9 de febrero de 2018, así como el V Acuerdo Laboral de ámbito estatal para el sector de hostelería, publicado por BOE de21 de mayo de 2015.
Ninguno de los actores ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.
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SEGUNDO.- Conforme al convenio de aplicación, el salario que corresponde en el año 2018 para un trabajador a jornada completa de la categoría cuarta en la Sección III del Anexo II del convenio, Restaurante de 1 tenedor, Tabernas con Comidas, Colectividades, Pizzerías, Hamburgueserías, Bagueterías, Bocadillerías y Self- Service, es de 45,70 euros, que se desglosa los siguientes conceptos: salario base 34,40 euros, parte proporcional de pagas extras 8,48 euros, plus de convenio 1.88 euros, y plus de asistencia 0,94 euro'.
El salario efectivamente percibido por Doña Paloma por 34 días de trabajo efectivo ascendió a 716,55 euros. La diferencia salarial asciende a 837,25 euros.
El salario efectivamente percibido por Don Juan María por 47 días de trabajo efectivo ascendió a 990,55 euros. La diferencia salarial asciende a 1157,35 euros.
El salario efectivamente percibido por Doña Raquel por 74 días de trabajo efectivo ascendió a 3119,14 euros. La diferencia salarial asciende a 262,66 euros'
TERCERO.- Con fecha de 7 de febrero de 2018, la empresa demandada notificó a los trabajadores carta de despido, con efectos a partir de esa misma fecha, cuyo contenido obra a los folios 9 a 14 de las presentes actuaciones, a los que esta resolución se remite en su integridad.
CUARTO.- La empresa demandada adeuda a Doña Paloma la cantidad de 138,93 euros por 3,04 días de vacaciones devengadas y no disfrutadas; a Don Juan María la cantidad de 138,93 euros por 3,04 días de vacaciones devengadas y no disfrutadas; y a Doña Raquel la cantidad de 204,47 euros por vacaciones devengadas y no disfrutadas'.
QUINTO.- Con fecha 6 de abril de 2017, la entidad 'Bodegalco S.L.', con CIFB90053224 (en adelante Bodegalco) concertó con la entidad Bodega Los Maya contrato de explotación de la franquicia 'La Andaluza Low Cost' cuya titularidad corresponde ala primera entidad, así como contrato de subarriendo del local sito en la calle Benito Mas y Prat n.º 8, local 3B n,º 10 de Sevilla.
A virtud de estos contratos, Bodegalco permitía a Bodega los Mayas el uso de los signos distintivos propiedad del franquiciador, comunicaba al franquiciado el know-how correspondiente a la franquicia, y se comprometía a la prestación de la asistencia técnica y comercial necesaria. El local subarrendado debía dedicarse con carácter exclusivo y excluyente a la instalación de la franquicia, proporcionando la entidad subarrendadora todas las instalaciones materiales necesarias, tanto electrodomésticos, como mobiliario y menaje (folios 42 a 146).
Con fecha de 6 de febrero de 2018, las entidades Bodegalco y Bodega Los Mayas acordaron la resolución de mutuo acuerdo de ambos contratos, haciendo entrega del local la subarrendataria con todas sus instalaciones y activos afectos a la actividad de hostelería, a satisfacción del subarrendador (folios 147 a 149).
Una vez recuperada la posesión del local, Bodegalco continuó ejerciendo en el mismo la actividad de hostelería gestionando su marca comercial franquiciada 'La Andaluza Low Cost', así como desarrollando en el mismo tareas de innovación en lamarca o formación de personal (testifical de Pedro). A los folios 150 y 151 consta la vida laboral de Bodegalco correspondiente al período de 20 de febrero de 2018 a 3 de julio de 2019, que se da por reproducida.
SEXTO.- En fecha de 7 de marzo de 2018 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 5 de abril de 2018, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 27 de marzo de 2018, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.
Fundamentos
Los actores interpusieron demanda de despido y cantidad, que ha sido estimada por la sentencia dictada en la instancia, que declara la improcedencia del despido por insuficiencia del contenido de la carta, falta de prueba de la causa del despido y de disposición simultánea de la indemnización a abonar, condenando al abono de los salarios adeudados, correspondientes a jornada completa y con condena solidaria de ambas empresas por haber operado entre ellas una sucesión empresarial.
Contra dicha sentencia se alza en suplicación la franquiciadora Bodegalco S.L., al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, recurso que va dirigido a la declaración de la procedencia del despido, a la reducción de la cantidad salarial adeudada a los actores doña Paloma y don Juan María por ser su jornada parcial y a la declaración de inexistencia de sucesión empresarial.
Lo ampara en las nóminas, en las que sin embargo no consta tal hecho y si bien en el motivo de censura jurídica que se corresponde con el presente de revisión fáctica manifiesta que la obtención de tal conclusión de las nóminas se extrae de la consignación en las mismas de un salario que corresponde a la media jornada del establecido en el convenio colectivo, no deja de ser ello una conjetura que no se extrae de forma directa y patente de la correspondiente nómina, que se limita a reflejar el salario reconocido por la empresa al trabajador y que no tiene por qué coincidir exactamente con el contemplado en el convenio colectivo sino que puede ser mejorado por la empresa o incluso incumplido por la misma. De modo que no se acepta la revisión propuesta pues al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene 'una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas' ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998).
Y consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2LRJS) únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes'. Lo que realmente se pretende en este caso es que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el magistrado de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en e riesgo de padecer ste tipo de recurso extraordinario. Y ello porque dicho magistrado determinó la valoración probatoria que le han merecido los informes médicos aportados a los autos, no existiendo razón objetiva alguna para otorgar preeminencia a la invocada por la parte actora frente a la más imparcial en la que se basa la sentencia recurrida para desestimar la pretensión y de cuya valoración extrae su conclusión.
Asimismo añade el recurrente que, de no aceptarse que las nóminas acreditan la jornada parcial, no existe prueba para afirmar la existencia de la jornada completa que declara la sentencia, lo que tampoco puede prosperar, pues de conformidad con lo establecido en los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS, la revisión fáctica debe basarse en la existencia de prueba documental, no en la inexistencia o ausencia de la misma. Tal tipo de conclusiones han de rechazarse por la vía de la revisión de hechos probados pues en definitiva se pretende hacer constar la falta de prueba de cierto hecho expresado en la sentencia, lo que excede del ámbito permitido para la revisión de hechos probados, que ha de basarse en la existencia de ciertos hechos y no en lo contrario, pues alegar la falta de prueba de un hecho considerado como probado en la sentencia exigiría una nueva valoración de la prueba, lo que no es admisible en este tipo de recurso, como antes se ha expresado.
La revisión se rechaza por las mismas razones antes expresadas y también por la imposibilidad de que en el relato fáctico de una sentencia se contengan elementos jurídicos, además predeterminantes del fallo. Como nos recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1986 'los conceptos jurídicos son expresiones técnicas jurídicas de matiz sustantivo, con las que el legislador da a conocer o define la esencia o núcleo de la institución de que se trata, que sean asequibles ordinariamente a la comprensión de sólo los juristas, no siendo propias del lenguaje común ordinario, que es el que el juzgador debe emplear, para narrar las conductas sometidas a su enjuiciamiento y decisión; la predeterminación del fallo es anticipar obligadamente el mismo porque al reproducir las palabras de la definición legal supongan juicios de valor que conduzcan positivamente a la calificación jurídica de la institución, adelantando inadecuadamente apreciaciones cuyo lugar justo ha de ser el de los fundamentos de la resolución ... los conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, además, no tienen otro alcance que el de su eliminación o más bien tenerlos por no puestos, según reiterada y constante doctrina de esta Sala plasmada en numerosas sentencias'. Ciertamente la determinación en los hechos probados del importe del salario devengado por la parte actora según el convenio colectivo de aplicación, no constituye un hecho sino el resultado de la propia valoración jurídica de la cuestión litigiosa suscitada entre las partes en orden a dicho salario, por lo que su adecuado lugar es el de la fundamentación jurídica de la sentencia, mientras que en el correspondiente hecho probado sólo debe figurar el horario o en su caso número de horas trabajadas en la semana, hecho del que, en los fundamentos de derecho, extraer la conclusión jurídica de la jornada realizada y por consiguiente del salario que corresponde a la misma según la norma de aplicación. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2016 (recurso 21/16), se trata de una conclusión jurídica predeterminante del fallo que supone en sí misma la directa resolución del asunto, lo que constituye justamente el objeto del litigio, añadiendo valoraciones jurídicas que no tienen cabida en la resultancia fáctica.
En el presente caso no consta desde luego que los actores hayan percibido la indemnización por despido, hecho que tampoco ha intentado introducirse en el relato de hechos probados por el cauce que proporciona el apartado b) del citado artículo 193, como sería exigible para poder tener en consideración tal hecho, sin que corresponda a los actores la carga de su prueba pues, tratándose de un hecho negativo, está eximido de probarlo quien lo alega, correspondiendo en cambio la carga de su prueba a la parte contraria que afirmase el hecho positivo del pago.
Aun reconociendo que la carta de despido realiza una descripción suficiente de las causas del mismo, como son el cierre empresarial por la rescisión de los contratos de franquicia y subarriendo (causa en rigor productiva, no económica), acompañado de unas pérdidas de 28.000 € (causa propiamente económica), y que aún no acreditadas éstas, ni intentada su incorporación a los hechos probados como hubiera sido preciso, bastando la prueba de la concurrencia de una de las causas alegadas, en este caso la productiva, para declarar el despido procedente, lo cierto es que la empleadora de los actores ha incumplido su obligación de poner a disposición de los trabajadores, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita de despido objetivo, la indemnización de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades que establece el artículo 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores, incumplimiento éste que el número 4 del mismo precepto vincula a la declaración de improcedencia de la medida extintiva acordada.
Por consiguiente el requisito de simultaneidad que el precepto exige, vinculando en un mismo momento la entrega de la comunicación escrita con la puesta a disposición de la cantidad legalmente prevista como indemnización en estos supuestos, determina que el trabajador, en el momento en que recibe esa comunicación, pueda disponer de la referida cantidad. En otro caso, no se puede eludir la declaración de improcedencia del despido objetivo acordado salvo el supuesto contemplado en el propio apartado 1 b): 'Cuando la decisión extintiva se fundase en el artículo 52.c), con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquel su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva'. Pero no cabe apreciar tal excepción en el presente caso, en el que la carta de despido no contiene mención alguna a la indemnización que procediese por causa del despido, ni menos aún a la imposibilidad de su pago por falta de liquidez, que únicamente refiere a su mala situación económica y a la imposibilidad de abonar la liquidación de haberes y finiquito.
No obstante, aun si entendiésemos que dicha genérica mención de iliquidez referida a la imposibilidad de abono del finiquito, incluyese la de la indemnización por despido, debemos tener en cuenta, como declara el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, sentencia de 25 enero 2005, recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 6290/2003, que se debe distinguir la mala situación económica de la empresa, que constituye una causa objetiva del despido a tenor del artículo ( art.) 52.c) del Estatuto de los Trabajadores (ET), en relación con su art. 51.1, de la alegación por parte del empresario en el sentido de que carece de liquidez, para, con base en ello, eximirse de poner a disposición del empleado la indemnización correspondiente en el momento de la comunicación del cese, sin perjuicio de su obligación de satisfacerla en otro momento posterior, tal como permite el art. 53.1.b) del referido ET y a este respecto, debe dejarse sentado que no basta con la mera afirmación empresarial acerca de su situación de falta de liquidez, sino que se precisa, además, su acreditación si el empleado la discute, pues el precepto últimamente citado, refiriéndose ya en concreto a la obligación de puesta a disposición de la indemnización en el momento que señala, esto es, independientemente de que la mala situación económica pueda o no justificar el despido objetivo, requiere que 'como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización', pues cabe perfectamente la posibilidad de que, por adversa que fuere la situación económica de la empresa, pueda ésta, sin embargo, disponer de dinero suficiente para poner a disposición del despedido la correspondiente indemnización con simultaneidad a la comunicación del cese y para ello, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil, siendo de citar a este respecto, entre otras, las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo, de 15 de julio de 1988, 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989, conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 7 del art. 217 de la LEC vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que 'para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio' y no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la falta de liquidez de aquélla; situación ésta que -se insiste en ello- es independiente y no necesariamente coincide con la de su mala situación económica. Al alcance de la empresa, y no del trabajador, se encuentra la pertinente documentación, amén de otros posibles elementos probatorios, tales como pericial contable, testifical a cargo del personal de contabilidad, etc., de cuyo examen pueda desprenderse la situación de iliquidez, situación ésta que no siempre podrá acreditarse a través de una prueba plena, pero que sí será posible adverar introduciendo en el proceso determinados indicios, con apreciable grado de solidez, acerca de su realidad, lo que habrá de considerarse suficiente al respecto, pues en tal caso la destrucción o neutralización de esos indicios, si razonablemente hacen presumir la realidad de la iliquidez, incumbiría al trabajador 'ex' apartado 3 del art. 217 de la LEC.
Por tanto no es suficiente hacer depender la exoneración de pago inmediato de la indemnización, en los despidos objetivos por causas económicas, a la mera alegación de la causa, independientemente de que la misma resulte o no acreditada en el juicio, sino que para ello, debe acreditarse la iliquidez, en los términos expuestos, lo que no se hace, incluso aunque pudiera reconocerse una disminución de la misma, sin precisar cuantía. Antes al contrario, en el presente caso no consta prueba alguna, no ya de la iliquidez de la empresa, sino de cuál fuese su verdadera situación económica, por lo que no hay constancia de que la causa del despido impidiese a la empleadora de los actores abonarles la indemnización por dicho despido simultáneamente a la efectividad del mismo. Por tanto procede la declaración de improcedencia del despido, caso de omitirse por la empresa los requisitos de forma exigidos en el art. 53ET, entre ellos, poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la pertinente indemnización, debiendo entenderse el mandato legal cumplido si, en el mismo acto en que el trabajador se sabe despedido y sin solución de continuidad, dispone efectivamente del importe dinerario a que asciende la indemnización que la Ley le otorga y no acreditando la empresa haberlo así efectuado, ni habérselo impedido su situación de iliquidez, debe ser confirmado el pronunciamiento de despido improcedente que realiza la sentencia recurrida.
El motivo fracasa desde el momento en el que se sustenta en una concreta valoración probatoria sobre determinado documento, las nóminas de los actores, que ya ha sido rechazada en el correspondiente motivo de revisión fáctica.
Por lo demás, la conclusión que extrae la sentencia recurrida de que se debe determinar una jornada completa ante la falta de acreditación por parte de la empresa de su carácter parcial no resulta censurable en el presente caso pues, la jornada parcial constituye una condición laboral frente a la que no cabe la presunción de su existencia, dado su carácter excepcional frente a la jornada completa, que es la ordinaria. Por ello, dispone el artículo 12.4 a) del Estatuto de los Trabajadores que el contrato a tiempo parcial, conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2, se deberá formalizar necesariamente por escrito y en él deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo y que de no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. Pues bien, en el presente caso no consta pacto alguno por escrito de la pretendida jornada parcial de los actores, ni menos aún de su distribución horaria, al no haberse incorporado a los autos los contratos de trabajo de los actores, ni haberse intentado ello por las partes demandadas, correspondiendo acreditar la realización de la jornada parcial a la parte que la alega, conforme a las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el artículo 217.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la parte demandada haya llevado a cabo tal actividad probatoria, que igualmente era exigible a la recurrente, sin perjuicio de la incomparecencia al acto del juicio de la empleadora, pues ya en la demanda se imputaba a la recurrente su responsabilidad solidaria en los efectos del despido, por lo que debió desplegar la diligencia debida y aportar o solicitar de la parte o entidad que correspondiese, la aportación de los medios de prueba adecuados para acreditar la existencia de una jornada parcial. Por consiguiente, ante la falta de constancia de pacto alguno entre las partes respecto a la realización de una jornada parcial y no habiéndose acreditado tampoco el carácter a tiempo parcial de los servicios prestados por los actores, no incurrió la sentencia en infracción jurídica alguna por haber presumido la realización de una jornada completa.
Tal expresión de hechos en el motivo de recurso, que no constan en la relación de hechos probados de la sentencia recurrida, excede el ámbito del apartado c) del artículo 193 a través del que es articulado, que es exclusivamente el de examinar el derecho sustantivo aplicado, partiendo para ello del relato de hechos probados, ya sean los declarados como tales en la sentencia recurrida o los de la misma que hayan sido corregidos en virtud del propio recurso al amparo del apartado b) del citado artículo 193. Como ya se ha expresado, el recurso de suplicación tiene carácter extraordinario, lo que significa que no es una segunda instancia en la que pueda volver a valorarse de modo global y genérico la prueba practicada e impide que esta Sala pueda construir de oficio dicho recurso. Por consiguiente, si el recurrente no está conforme con los hechos que se han declarado probados y que sirven de sustento fáctico al pronunciamiento de la sentencia que recurre, debe atacar dichos hechos probados por el cauce del apartado b) del artículo 193. La sentencia no puede ser combatida sobre la base de presunciones establecidas por el recurrente ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1992). Lo que viene a pretender el recurrente es una vez más sustituir la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el juzgador de instancia por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario. Por tanto, para la resolución del recurso debemos partir de los incombatidos hechos probados de la sentencia recurrida, conforme a los cuales, no consta que la codemandada, empleadora de los actores, no realizarse de forma efectiva la actividad de hostelería, no constando ni siquiera esa situación de quiebra económica que se lo impidiese, sin perjuicio de que de existir la misma no cabe presumir que por su causa no llevase a cabo su actividad; como tampoco consta que la recurrente no continuase en el mismo establecimiento la misma actividad de hostelería que con anterioridad llevaba a cabo la codemandada, como se declara en el penúltimo párrafo del hecho probado quinto, sin perjuicio de que desarrollase también tareas de innovación en la marca o formación de personal, actividad esta última que en los fundamentos de derecho de la sentencia, con indudable valor de hecho probado, es tachada de residual. Por consiguiente, en contra de lo que sostiene la recurrente, la misma continuó en el mismo establecimiento realizando la misma actividad que hasta entonces realizaba la empleadora de los actores.
Por otra parte la sentencia recurrida no ha fundamentado la existencia de la sucesión empresarial en la asunción por la recurrente de los trabajadores empleados en la actividad, inexistencia de tal sucesión en la plantilla que no excluye por si misma la concurrencia de una sucesión empresarial en los términos previstos por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
En efecto, la sentencia considera la existencia de una sucesión empresarial por concurrir los requisitos establecidos en dicho precepto, el cual dispone que existe sucesión de empresa cuando se transmite una unidad productiva autónoma, entendida esta como una entidad económica que mantenga su identidad, como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria. Tal precepto ha venido siendo interpretado tradicionalmente por nuestra jurisprudencia en el sentido de que la sucesión empresarial requería la transmisión de los activos patrimoniales, materiales o inmateriales, necesarios para permitir, por sí mismos, la continuidad de la actividad productiva. Conforme a ello no basta con la mera continuidad de la misma actividad productiva en el mismo centro de trabajo con la nueva empresa sino que se requiere la transmisión de todos los factores esenciales de la empresa capaces de asegurar la continuidad del conjunto de sus elementos, tanto el técnico como el organizativo y patrimonial, de modo que los elementos traspasados sean susceptibles de constituir un soporte productivo dotado de autonomía funcional, es decir, que por sí mismos sean capaces de asegurar la continuidad de la actividad productiva.
Y la actual línea jurisprudencial (entre otras las sentencias del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2009, de 7 de diciembre de 2011 y de 28 de febrero de 2013 y otras muchas posteriores, en las que se citan abundantes precedentes tanto de la jurisprudencia comunitaria como de nuestra jurisprudencia) señala que el objeto de la transmisión ha de ser un conjunto organizado de personas o elementos que permita el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio y no se considera que hay sucesión de empresa si la actividad de que se trata no descansa fundamentalmente en la mano de obra, sino que exige material e instalaciones importantes, aunque se produzca la continuidad de la actividad por un nuevo empresario y éste asuma un número importante de trabajadores del anterior.
Y tal es el supuesto de autos, en el que la relevancia de la plantilla no es determinante para la continuación de la actividad productiva, sino que lo necesario para la misma es la transmisión de todos los elementos materiales propios de un establecimiento dedicado a la actividad de bar o cafetería, como son las instalaciones y activos afectos a la misma, tanto electrodomésticos, como mobiliario y menaje, que como hecho probado se afirma en la relación quinta de probanzas de la sentencia recurrida, transmisión patrimonial, cualquiera que sea el título jurídico de la que derive, que determina la existencia de una sucesión empresarial, a tenor del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores.
Por consiguiente no podemos aceptar la afirmación que en segundo lugar realiza el recurrente de no concurrir tampoco el elemento objetivo de la sucesión empresarial, por no ser los bienes recuperados con la rescisión de la franquicia y del subarriendo del local suficientes para ser considerados un soporte productivo dotado de autonomía funcional, necesaria para continuar la actividad productiva, lo que fundamenta en la reiteración de que la actividad llevada a cabo en el local por la recurrente era totalmente distinta de la que en él llevaba a cabo la empleadora de los actores, afirmación absolutamente huérfana de prueba y que, por no constar en el relato de hechos probados, no puede ser tomada en consideración en este recurso.
En definitiva, la recurrente sucedió a la empleadora de los actores al tiempo del despido de los mismos, por lo que es responsable solidaria de las consecuencias del despido y los salarios adeudados a su fecha, lo que lleva a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Bodegalco S.L. contra la sentencia dictada en los autos nº 307/2018 por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por Paloma, Juan María y Raquel contra Bodega Los Maya S.L. y Bodegalco S.L., debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.
Se condena a la recurrente a la pérdida de la cantidad consignada y del depósito constituido para interponer el presente recurso.
Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53LRJS.
En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:
a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.
b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.
c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.
Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de
Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.XXXX(nº recurso) .XX(año) ].
Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.
Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.