Sentencia SOCIAL Nº 5962/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3718/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8002223
CR
Recurso de Suplicación: 3718/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 11 de diciembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5962/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Maribel frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de
fecha 7 de marzo de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 44/2016 y siendo recurrido/a INSTITUT
NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS) y TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ha actuado
como Ponente el Ilmo. Sr. Ignacio María Palos Peñarroya.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22 de enero de 2016 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda formulada por Dª Maribel contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en consecuencia debo mantener las resoluciones administrativas impugnadas en méritos del presente procedimiento.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Dª Maribel cuyas circunstancias personales constan en las actuaciones, acredita fecha de nacimiento de NUM000 de 1966, solicitó prestación en fecha 26 de enero de 2015. Siendo la profesión habitual de Estudio Fotográfico.



SEGUNDO.- Mediante resolución del INSS de fecha 5 de marzo de 2015 se declaró a la demandante no tributaria de incapacidad permanente en grado alguno, siendo valorada por el ICAM en fecha 13 de febrero de 2015 presentando las lesiones siguientes ESCLEROSIS MULTIPLE EDDS 4. MARCADA ACTIVIDAD CLINICA Y RADIOLOGICA. DEFICIT MOTOR 4/5 EN EXTREMIDADES INFERIORES DE PREDOMINIO PROXIMAL CON HIPOPALESTESIA SEVERA Y PARAPARESIA ESPASTICA BILATERAL. PIRAMIDALISMO IZQUIERDO.

NISTAGUMUS A LA MIRADA IZQUIERDA Y ALTERACION DE LOS ESFINTERES CON URGENCIA MICCIONAL.

(Folio 10 de las actuaciones).



TERCERO.- La precitada resolución determina que la demandante no acredita el periodo mínimo de cotización de quince años, dentro de los cuales al menos tres años deberán estar comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. Afirmando que las lesiones descritas podrían objetivamente ser calificadas, desde una perspectiva médica, como incapacitantes de modo definitivo.

(folio 6 y 7 expediente administrativo).



CUARTO.- Consta dictamen propuesta del ICAM declarando a la demandante en situación de incapacidad permanente en grado de total.

(folio 8 expediente administrativo).



QUINTO.- Consta que la demandante volvió a solicitar la prestación en fecha 14 de octubre de 2015 siendo valorada por el ICAM en fecha 19 de noviembre de 2015 que determinó que presentaba ESCLEROSIS MULTIPLE CON AFECTACION DE EXTREMIDADES INFERIORES. EDSS. ACTUAL: 4. LIMITACION PARA TAREAS QUE REQUIERAN BIPEDESTACION/DEAMBULACIÓ PROLONGADA. Con proposición de grado de incapacidad absoluta derivada de enfermedad común.

(folio 21 a 24 del expediente administrativo).



SEXTO.- No conforme con la resolución del INSS fue formulada reclamación previa, que fue desestimada en los términos que constan en las actuaciones, mediante resolución de fecha 12 de enero de 2016.

(folio 36 y 37 expediente administrativo).

SEPTIMO.- La demandante acredita vida laboral en el régimen especial de trabajadores autónomos con fecha de alta 1 de enero de 1991 y fecha de baja 31 de diciembre de 2005 en un total de 5479 días.

Consta inscrita como demandante de empleo entre el 20 de febrero de 2012 al 24 de mayo de 2012 en un total de 95 días y posteriormente vuelve a inscribirse en fecha 29 de septiembre de 2015.

(folio 44, 45, 46 expediente administrativo).

OCTAVO.- En relación a base reguladora y fecha de efectos el INSS aporto como diligencia final los siguientes datos: .

- Para el supuesto de que el hecho causante se situara el 26 de enero de 2015 la base reguladora sería 0, siendo el periodo de referencia el 1 de diciembre de 2006 a 30 de noviembre de 2014. Puesto que la última actividad se desarrolló hasta 2005 en RETA.

.- Para el supuesto de que el hecho causante se sitúe el 1 de abril de 2010 la base reguladora sería de 349,29 euros, siendo el periodo de referencia el 1 de marzo de 2002 a 1 de febrero de 2010, existiendo conformidad por la parte actora en relación a este segundo dato.

(diligencia final).'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Formula la recurrente, Dª Maribel , un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que denuncia la infracción de los artículos 124, 125, 130 y 138 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994, en relación con la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, flexibilizadora del requisito del alta o asimilada para acceder a las prestaciones de invalidez permanente, citando varias sentencias del Tribunal Supremo, entre ellas las de 19 de diciembre de 1996, 24 de noviembre de 2010 y 4 de abril de 2011, sentencias estas últimas que reproducen la doctrina establecida en la de 23 de diciembre de 2005. Alega que acredita el periodo de carencia genérico de 15 años y que el hecho causante debe establecerse en abril de 2010 cuando aparece un nuevo brote sensitivo de su patología y la aparición de nuevas lesiones, según el documento nº 10 de los que aportó, lo que le impedía a dicha fecha de manera definitiva y absoluta incorporarse a cualquier actividad laboral, por lo que, en aplicación de la doctrina del paréntesis y humanizadora, cumple con el requisito de la carencia específica de los 3 años dentro de los 10 años anteriores al hecho causante, periodo que se extiende desde abril de 2001 a abril de 2010, durante el cual estuvo cotizando los años 2001 a 2005, por lo que tendría derecho a la correspondiente prestación por incapacidad permanente absoluta que solicita.



SEGUNDO.- Consta en el relato de hechos probados que la demandante vio desestimada su pretensión de que se le reconociera una incapacidad permanente absoluta en sendas resoluciones de 5.3.2015, que no fue recurrida, y de 1.12.2015, por no encontrarse en situación de alta o asimilada y por no concurrir el requisito de haber cotizado 15 años, de los cuales al menos 3 deben estar comprendidos dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante.

Acredita vida laboral en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por la actividad de estudio fotográfico desde el 1.1.1991 al 31.12.2005, en total 5.479 días. Consta inscrita como demandante de empleo del 20.2.2012 al 24.5.2012, un total de 95 días, y posteriormente vuelve a inscribirse en fecha 29.9.2015.

Presenta las lesiones objetivadas por el ICAM el 19.11.2015: esclerosis múltiple, con afectación de extremidades inferiores EDSS actual 4, limitación para tareas que requieran bipedestación/deambulación prolongada, con proposición de incapacidad absoluta derivada de enfermedad común.

El artículo 138 de la LGSS de 1994, que en la actualidad se corresponde con el artículo 195 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, establece lo siguiente: 1. Tendrán derecho a las prestaciones por invalidez permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el apartado 1 del artículo 124, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en el apartado 2 de este artículo, salvo que aquélla sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

2. En el caso de pensiones por invalidez permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de veintiséis años de edad, la mitad del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos veintiséis años de edad, un cuarto del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

3. No obstante lo establecido en el apartado 1 de este artículo, las pensiones de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 2.b) de este artículo.

La actora cuando solicitó por primera vez el reconocimiento de una incapacidad permanente, el 26.1.2015, no se encontraba en situación de alta o asimilada, ya que había causado baja en el RETA el 31.12.2005 y solo estuvo inscrita como demandante de empleo del 20.2.2012 al 24.5.2012, por un total de 95 días. No obstante, la pensión de incapacidad permanente en el grado de absoluta puede causarse desde una situación de no alta o asimilada, siempre que se acrediten 15 años cotizados, y que, al menos, la quinta parte de este periodo -esto es 3 años- esté comprendido dentro de los 10 años inmediatamente anteriores al hecho causante.

Acreditando la actora la carencia genérica de los 15 años, no reúne para el INSS la específica de los 3 años inmediatamente anteriores al hecho causante que sitúa en el 19.11.2015, en que el ICAM emitió su dictamen, pues a dicha fecha solo acreditaba 90 días cotizados. Pretende la recurrente retrotraer la fecha del hecho causante al mes de abril de 2010, cuando padece un nuevo brote de su enfermedad y nuevas lesiones que le impedirían de manera absoluta y definitiva incorporarse a cualquier actividad laboral.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo que se cita permite, en determinados supuestos, aplicar la denominada teoría del paréntesis para excluir del periodo computable aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante cuando no se pudo cotizar por circunstancias ajenas al propio interesado.

La sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2011 reproduce los criterios jurisprudenciales para la aplicación de la 'doctrina del paréntesis', que aparecen recogidos en la sentencia de la Sala de 24 de noviembre de 2010, recurso 777/09 , que reproduce el resumen contenido en la sentencia de 23 de diciembre de 2005, recurso 5282/04 , que son los siguientes: 3) Los tiempos excluidos del periodo computable, son en principio aquellos inmediatamente anteriores al hecho causante, en que el asegurado no pudo cotizar por circunstancias de infortunio o ajenas a su voluntad. La Sala ha considerado como tales: A) la situación de paro involuntario no subsidiado siempre que exista una permanente inscripción como demandante de empleo ( ss. de 29-5-92 (rec. 1996/91) de Sala General , 1-7-93 (rec. 1679/92 ), 1-10-02 (rec. 4436/99 ), 25-10- 02 ( 1/02 ) y 12-7-04 (rec. 4636/03 ) entre otras) porque esta situación acredita el 'animus laborandi', o lo que es igual, como señaló la sentencia de 26-5-03 (rec. 2334/02 ), 'la voluntad de no apartarse del mundo laboral'; B) la antigua situación de invalidez provisional, en la que no existía obligación de cotizar ( ss. de 10-12-1993 (rec. 1091/92 ), 24-10-1994, (rec. 3676/93 ) y 7-2-00, (rec. 109/99 ) entre otras); C) la percepción de una prestación no contributiva de invalidez ( ss. de 28-10- 98 (rec. 584/98 ), 9-12-99 (rec. 108/99 ), 2-10-01 (rec. 9/2001 ) y 20 de diciembre de 2005 (rec. 2398/04 ), en que tampoco se cotiza; D) el periodo de internamiento en establecimiento penitenciario, con el consiguiente alejamiento del mercado laboral, cuando el recluso ha mostrado durante él, su disponibilidad para el trabajo mediante la realización de servicios personales ( ss. de 12-11-96, rec. 232/96 ; 19-7-01, rec. 4384/00 ; y 26-12-01, rec. 1816/01 ). E) La existenciacomprobada de una grave enfermedad 'que conduce al hecho causante, por la que es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta' ( ss. de 28-1-98 (rec. 1385/97 ) y 17-9-04 (rec. 4551/03 ).

La sentencia recurrida en el fundamento de derecho cuarto analiza el documento nº 10 aportado por la actora, en el que basa su pretensión, señalando que mantuvo un brote de su enfermedad en abril de 2010 y estuvo en tratamiento hasta el mes de septiembre de 2012, momento en que fue retirado, constando sin tratamiento desde esta fecha, septiembre de 2012, hasta la aparición de un nuevo brote en el mes de agosto de 2013 y otro en el mes de noviembre de 2013, documentándose posteriores brotes en el mes de enero y en el mes de marzo de 2014, permaneciendo sin tratamiento médico y sin nuevos brotes durante 11 meses entre septiembre de de 2012 y agosto de 2013, sin que conste que se inscribiera como demandante de empleo ni estuviera en alguno de los supuestos de la STS de 23 de octubre de 1999 sobre la existencia comprobada de una grave enfermedad al no constar en este periodo asistencia médica.

La esclerosis múltiple es una enfermedad de evolución progresiva que suele cursar a brotes. Su repercusión laboral dependerá del grado de evolución, pudiendo no ser incapacitante en sus primeras fases y afectar a la capacidad laboral en fases más avanzadas. A partir de este único informe, que es de fecha 7.8.2015, emitido por el Servei de Neurologia del Hospital del Mar, no es posible inferir con seguridad que a raíz de un brote sensitivo que tuvo en abril de 2010, con aparición de nuevas lesiones, su enfermedad había ya evolucionado hasta un grado que le impedía el desempeño de cualquier actividad laboral. Se dice en dicho informe que se decide instaurar tratamiento inmunomodulador con acetato de de glatiramer, que se ha de retirar en noviembre de 2011 por efectos secundarios, se cambia por interferón beta, que no tolera y es retirado en septiembre de 2012 y desde entonces se mantiene sin tratamiento, apareciendo dos nuevos brotes pero en agosto y noviembre de 2013 y los posteriores que refiere la sentencia.

Por consiguiente, no existiendo una prueba fehaciente sobre el grado de afectación de la enfermedad en abril de 2010, no puede retrotraerse a esta fecha el hecho causante para determinar a partir de la misma si reúne el requisito de la carencia específica de los 3 años que exige el precepto, lo que comporta la desestimación del recurso al no haberse producido la infracción que en el mismo se denuncia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Dª Maribel contra la sentencia de 7 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona en los autos nº 44/2016, seguidos a instancia de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.