Sentencia SOCIAL Nº 5963/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3363/2022 de 10 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2019 - 8037298

mmm

Recurso de Suplicación: 3363/2022

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMA. SRA. ENCARNACION LORENZO HERNANDEZ

ILMO. SR. RAÚL URÍA FERNÁNDEZ

En Barcelona a 10 de noviembre de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5963/2022

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ricardo y BANCO DE SANTANDER, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 17 Barcelona de fecha 21/7/2021 dictada en el procedimiento nº 755/2019 y siendo recurridos el MINISTERI FISCAL y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Encarnación Lorenzo Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor, alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21/7/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'QueESTIMOla pretensión subsidiaria de la demanda de despido interpuesta por D. Ricardo contra BANCO SANTANDER, S.A. y en consecuencia, 1. DECLAROla IMPROCEDENCIAdel despido de que ha sido objeto la parte actora con efectos del 17/07/2019, y DECLAROextinguida la relación de trabajo con efectos de la misma fecha y CONDENOa la empresa BANCO SANTANDER, S.A. a que abone al actor la cantidad de 40.213,55 eurosen concepto de indemnización por despido improcedente. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante, D. Ricardo, ha venido prestando sus servicios por cuenta de BANCO SANTANDER, S.A., con la categoría profesional de técnico de nivel 3 -Departamento de Banca especializada-, una antigüedad del 01/09/2015, a tiempo completo y percibiendo un salario de 311,13 euros brutos diarios con inclusión de la prorrata de gratificaciones extraordinarias.

Si bien el Sr. Ricardo comenzó a prestar servicios para la empresa BANCO POPULAR, S.A. posteriormente se subrogó en la empresa BANCO SANTANDER, S.A. por la fusión de las dos entidades.

El actor no ostenta, ni ha ostentado en el último año, la condición de legal representante de los trabajadores ni de representante sindical.

(Folios 205 a 211, 212, 492, 493 a 502, 503, 504 a 509, 511 a 514 y 515 a 553)

SEGUNDO.-En fecha 18/09/2015 el Departamento de RRHH de BANCO POPULAR entregó al actor un documento poniéndole en conocimiento la política de privacidad en de la entidad y comunicándole que la tenía a su disposición en la intranet de la empresa.

El Convenio Colectivo de Banca 2015/2018 que resulta de aplicación prevé como falta muy grave, entre otras, la transgresión de la buena fe contractual, el abuso de confianza en el desempeño del trabajo así como la indisciplina o desobediencia en el trabajo. Dicho convenio prevé como sanción máxima, para las faltas muy graves, entre otras, la sanción por despido.

(Folios 196, 197, 240 a 245 y 246 a 265)

TERCERO.-En fecha de 17/07/2019 D. Ricardo envió dos correos desde su dirección de correo electrónico corporativa ( DIRECCION000) a

su dirección de correo electrónico particular ( DIRECCION001) adjuntando los siguientes

archivos:

fi Cartera 1 D.T. Cataluña y Baleares 16.01.18.xlsx

fi Principales clientes 072018.xlsx

fi TOP 10 Gran y Mediana Empresa -Cataluña-Baleares.xls

fi Grupos clientes UGEs a 30 11 17 Barcelona Corporativa.xlsx

fi 10_MEJORES_CLIENTES BANCO FINAL Inversinoes.xlsx

fi CARTERIZACION_UGE_POP_vd_19 02_Territorial.xlsx

fi PRESTAMOS PRE ORIENTADOS TERRITORIAL.zip. en la que estaban incluidos los

siguientes archivos:

o BALEARES.xls

o BCN NORTE.xls

o BCN SUR.xls

o GIRONA.xls

o LLEIDA TARRAGONA.xls

Ese mismo día, el equipo de Ciberseguridad Alertas DLP de SANTANDER ESPAÑA mandó un email al Sr. Ricardo informándole que los controles automáticos de ciberseguridad establecidos como medida de prevención de fuga de información habían detectado que habí realizado varios envíos de emails desde su dirección corporativa a una dirección de correo electrónico externa con información que pudiera contener datos personales de clientes, empleados o información confidencial de la entidad, y se le requería para que en un plazo de 48 horas remitiera un informe al respecto. Acto seguido, el actor contestó al equipo de Ciberseguridad Alertas DLP de SANTANDER ESPAÑA, explicándoles que los archivos remitidos eran para la preparación de un plan comercial, y que procedería al borrado del correo.

El equipo de Ciberseguridad volvió a requerir al Sr. Ricardo para que ampliase las explicaciones, constando este que ya se había procedido al borrado de dichos emails. A las 13:07 horas del 17/07/2019 el equipo de Ciberseguridad remitió un tercer correo requiriéndole de nuevo explicaciones concretas del motivo por el que había remitido dicha información a un email no corporativo. El demandante contestó que remitió dicha información a su correo personal para trabajar en un plan comercial cuando no tuviera a su disposición el ordenador del trabajo, reiterando nuevamente que ya había procedido al borrado de la información.

El Sr. Ricardo tiene encomendada la realización de operaciones singulares, es decir, la comercialización de financieras y/o créditos singulares en el área correspondiente a la Red Universal de Banco Popular a nivel de Cataluña.

La información contenida en los archivos que el actor envió a su email particular no guarda relación con las funciones que el actor tiene asignadas en la entidad demandada ni era necesaria para la confección de un plan comercial toda vez que el Sr. Ricardo trabaja mayoritariamente con PYMES mientras que la información contenida en los archivos reenviados correspondía a grandes empresas.

En fecha de 17/07/2019 la empresa comunicó al actor la suspensión cautelar de empleo y suelto con efectos de esa misma data en tanto no se aclarase la incidencia de los correos electrónicos.

El actor disponía de un ordenador portátil puesto a su disposición por la empresa para poder trabajar desde su domicilio con conexión VPN para poder acceder con seguridad a la documentación que fuera necesario para el desarrollo de sus funciones.

(Folios 266 a 282, 283 a 419, 420, 425 a 428 y 429 a 432; testifical del Sr. Carmelo)

CUARTO.-En fecha 30/07/2019 la empresa demandada entregó al actor una carta fechada el 26/07/2019, cuyo contenido íntegro se da por reproducido, por la que le comunicaba su despido por causas disciplinarias con efectos de ese mismo día.

La decisión de extinción del contrato de trabajo del actor fue puesta en conocimiento del Comité de empresa en fecha de 09/08/2019.

(Folios 421, 422, 423 y 554)

QUINTO.-En el año 2019 BANCO SANTANDER, S.A. aprobó un ERE voluntario para aquellos

trabajadores que quisieron adherirse voluntariamente. El Sr. Ricardo, pese a cumplir las condiciones para poder haberse adherido al mismo y haberle propuesto la entidad demandada su afectación al mismo en 4 reuniones, decidió libre y voluntariamente no hacerlo.

(Folios 459 a 489, 565 a 568, 576, 579 y 580)

SEXTO.-En fecha 18/07/2019 el actor fue asistido en urgencias del Hospital Universitario Mutua

Terrasa por una crisis de ansiedad.

(Folios 585 y 587)

SEPTIMO.-Con fecha 19/08/2019 la parte actora presentó papeleta de conciliación en oposición a despido, habiéndose celebrado el intento de conciliación en fecha 26/09(2019 con el resultado de 'sin efecto'. A dicho acto no compareció la parte demandada a pesar de haber sido efectivamente citada.

Y el 94/09/2019 dedujo la demanda directora de este procedimiento. (Folios 2 a 6 y 17)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación tanto la parte actora como la demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que impugnaron de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Tanto el trabajador demandante como la empresa demandada recurren la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Barcelona el 21-7-2021, que estimó parcialmente la demanda en la que el actor interesaba la declaración de nulidad y, subsidiariamente, la improcedencia de su despido, con derecho a una indemnización por vulneración de derechos fundamentales por importe de 6.000 euros y la condena al pago de 90 euros por día desde el 31 de julio y durante su baja médica. La sentencia recurrida no aprecia la existencia de indicios del acoso denunciado por el trabajador y considera acreditada la infracción imputada y su gravedad pero, aplicando la teoría gradualista, declara la improcedencia del despido del actor.

El recurso del actor se fundamenta en los apdos. b) y c) LRJS, interesando en suplicación que se declare la nulidad postulada y ha sido impugnado por la demandada. Por su parte, el recurso planteado por Banco de Santander SA, igualmente impugnado de contrario, denuncia en primer lugar, al amparo del apdo. a) del art. 193 LRJS, la infracción del art. 24 CE en relación con los arts. 216 y 218 LEC, el art.97.2 LRJS y el art.55 ET.

SEGUNDO.- Antes de comenzar el análisis de este motivo inicial del recurso de la empresa, cabe recordar que los requisitos para su prosperabilidad son que la parte recurrente haya formulado la protesta en tiempo y forma, salvo que la falta denunciada haya sido cometida en la sentencia, en cuyo supuesto no es exigible protesta previa. Además, y fundamentalmente, la irregularidad procesal debe haber producido indefensión a la parte que la invoca. Por ello esta Sala, remitiéndose a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, de la que es ejemplo la Sentencia de 30 de octubre de 1991, viene sosteniendo que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( SSTS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988). Por otro lado, para que las irregularidades procesales ocasionen la nulidad de actuaciones es preciso que la indefensión causada sea material y efectiva, no simplemente teórica o conjetural. En ese sentido se pronuncian también, entre otras, las SSTS de 30/1/04 Rcud. 3221/02 y de 3/10/06, Rcud. 146/05. En síntesis, los requisitos para que este motivo de recurso pueda prosperar la parte que lo alega debe:

1) Identificar el precepto procesal que se entienda infringido.

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real a los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión (STC168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal.

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4) Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta si, conforme a lo arriba indicado, la misma era necesaria y posible.

Por su parte, en materia de tutela judicial efectiva, la Sentencia de esta Sala de fecha 1 de octubre de 2020, recurso 1616/2020, recuerda que:

'...la doctrina constitucional respecto a esta materia ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24 de la Constitución incluye '... el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el artículo 120.3 de la Constitución , es una exigencia derivada del artículo 24.1 de la Constitución , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos...' ( STC 182/2011, de 21 de noviembre que reitera doctrina de la SSTC 61/1983, de 11 de julio , STC 13/1987, de 5 de febrero , y STC 248/2006, de 24 de julio , con cita de las SSTC 163/2000, de 12 de junio , 187/2000, de 10 de julio , y 214/2000, de 18 de septiembre ). Y continúa estableciendo la citada doctrina que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, lo que '...no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva', si bien ha de conllevar la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en error patente ( SSTC 147/1999 , 256/2000, de 30 de octubre ; 82/2001, de 26 de marzo ; 221/2001, de 31 de octubre , 55/2003, de 24 de marzo y 213/2003, de 1 de diciembre ). Resulta exigible, por tanto, a los órganos judiciales, que la resolución sea fundada en Derecho, y, con ello, consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad, sin que pueda considerarse cumplida con la mera emisión de voluntad en un sentido u otro ( SSTC 61/1983, de 11 de julio ; 5/1986, de 21 de enero ; 78/1986, de 13 de junio ; 116/1986, de 8 de octubre , 75/1988, de 25 de abril ; y 182/2011, de 21 de noviembre ) ...'

TERCERO.- Desde esa óptica debe abordarse el análisis de la causa de impugnación que la empresa demandada formula contra la sentencia de instancia al amparo del art. 193.a) LRJS, la consecuencia de cuya estimación sería, con arreglo al art. 202. 1 LRJS, la siguiente:

'Cuando la revocación de la resolución de instancia se funde en la infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, de acuerdo con lo dispuesto en la letra a) del artículo 193, la Sala, sin entrar en el fondo de la cuestión, mandará reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, y si ésta se hubiera producido en el acto del juicio, al momento de su señalamiento'.

Sin embargo, en el suplico del recurso no se solicita la nulidad de la sentencia recurrida sino su revocación, lo que obliga a la Sala a ser congruente con dicha petición por mor del art.218.1 LEC. Por otra parte, del tenor del motivo primero del recurso de la empresa se desprende con claridad que lo que está impugnando dicha parte, en realidad, no es un vicio procesal sino que articula, por dos vías distintas, su discrepancia respecto de la aplicación de la teoría gradualista por la sentencia de instancia. No obstante, para que prosperase el recurso por la causa prevista en el art.193.a) LRJS, tendría que existir una falta absoluta de motivación o ser la misma totalmente irrazonable, lo que no sucede cuando la decisión está debidamente argumentada. En ese sentido, debe concluirse que no son susceptibles de generar nulidad por indefensión las discrepancias de la parte demandada, sin duda legítimas desde su posición en el proceso, sobre el valor que el Juez a quo ha otorgado al principio de proporcionalidad en la sanción.

Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, la sentencia de 30 de octubre de 1991), afirma que la anulación de la sentencia es un remedio último y excepcional al que solo cabe acudir cuando el Tribunal que conozca del recurso no pueda adoptar una decisión correcta sobre la cuestión planteada ( STS de 24 de abril y 16 de mayo de 1988) y que, para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones, es preciso que la indefensión que produzcan sea material y no simplemente teórica. Cabe advertir, en ese sentido, que según el art. 238.3 de la LOPJ, para que proceda la nulidad de una resolución judicial, es preciso que se haya prescindido de normas esenciales de procedimiento (audiencia, asistencia y defensa), siempre que de ello se derive una efectiva indefensión para la parte recurrente, no siendo tal situación la que aquí se denuncia.

Por otra parte, el recurso denuncia la infracción por la sentencia recurrida del art. 218 LEC, ya que la demandada considera que se pronuncia sobre cuestiones que no fueron debidamente formuladas en la demanda, como es que falta, en la carta de despido, una explicación de por qué se ha optado por la máxima sanción, siendo así que en el convenio colectivo existen otras sanciones posibles, tal como se recoge en el HP 2º.

El art. 218.1 LEC dispone que: ' Las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes, deducidas oportunamente en el pleito. Harán las declaraciones que aquéllas exijan, condenando o absolviendo al demandado y decidiendo todos los puntos litigiosos que hayan sido objeto del debate.' Y en su párrafo 2º establece igualmente que 'Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón'.

Lo cierto es que la sentencia resuelve, estimándola, la cuestión de la falta de proporcional en la sanción que el actor había denunciado expresamente en el punto 5º b) de la demanda, por lo que no se ha infringido el principio de congruencia. No cabe, pues, anular la sentencia por la causa pretendida por el actor, sin perjuicio de las valoraciones que hayan de realizarse sobre el fondo del asunto en relación con las infracciones jurídicas denunciadas.

CUARTO.- Pasando ahora al examen de las peticiones de revisión fáctica formuladas en ambos recursos de conformidad con el art.193.b) LRJS y, con carácter previo al examen de las peticiones respectivas de las partes, ha de recordarse la jurisprudencia constante conforme a la cual, para que pueda operar la revisión de los hechos declarados probados, ya esté encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, ha de identificarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse. Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo pues, de no ser trascendentes, la revisión no puede admitirse. Basta con que el recurrente exponga con una mínima argumentación esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde con la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación. Ha de citarse el documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, haga patente, de manera clara, evidente y directa, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que habría podido incurrir el juzgador. También debe evitarse confundir la suplicación con la apelación civil, porque no consiste en una segunda instancia que permita reexaminar el asunto en toda su extensión, ya que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional. Ello, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, puesto que la doble instancia, a excepción del orden penal, no forma parte necesaria del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre de configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización. En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognición limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

QUINTO.-Partiendo de la anterior delimitación doctrinal y, comenzando con el recurso planteado por el demandante, en el mismo se interesa la modificación fáctica de los dos ordinales reseñados en su escrito.

En primer lugar, el recurrente solicita la rectificación del HP 3º para que se haga constar que no trabaja mayoritariamente con PYMES sino con banca mayorista, que la información contenida en los archivos se refería a dichos clientes y que ya la había utilizado en ocasiones anteriores. Para ello invoca dos documentos que incorpora ex novoal recurso y el doc.10 de su ramo de prueba.

El art. 233.1 LRJS, bajo la rúbrica 'Admisión de documentos nuevos', establece lo siguiente:

'La Sala no admitirá a las partes documento alguno ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos. No obstante, si alguna de las partes presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición, con devolución en su caso a la parte proponente de dichos documentos, de no acordarse su toma en consideración. De admitirse el documento, se dará traslado a la parte proponente para que, en el plazo de cinco días, complemente su recurso o su impugnación y por otros cinco días a la parte contraria a los fines correlativos'.

De los términos taxativos de dicho precepto se sigue que en ningún caso es posible admitir a la parte recurrente otros documentos distintos de los indicados y, nunca podría hacerse si son de fecha anterior al juicio y estaban a su disposición, como aquí sucede (son de fecha 18-6-19 y 26-7-2018 y forman parte de su correspondencia). Por tanto, la parte actora pudo y debió aportarlos para su oportuna valoración en la vista, no siendo el recurso un momento adecuado para ampliar el debate fáctico de la instancia fuera de los excepcionales supuestos previstos en el art.233.1 LRJS, por lo que los documentos acompañados en el recurso del actor no se tomarán en cuenta para su resolución.

En cuanto al valor probatorio del doc.10 (fs. 556 a 580) a los fines de la revisión propuesta, integra diversos correos electrónicos que no cumplen el requisito de literosuficiencia, pues de los mismos no se sigue, sin necesidad de exégesis y elucubración que, en el momento del despido, el actor tuviese encomendada la función de atención a grandes empresas y no a PYMES, siendo esto último lo que ha considerado acreditado la sentencia de instancia a la vista de la prueba practicada. Solo se advierte en dichos documentos que se dirigen al demandante en su calidad de 'Financiación Especializada Dirección Territorial Cataluña y Baleares' en 2018 y, en el ámbito de 'Financiación Estructurada', en 2019. Al folio 566, fechado al 4-7-2019, él mismo se intitula como encargado de banca mayorista, pero es significativo que lo hace unilateralmente y porque se ha cuestionado por la empresa esa función y está en curso la celebración de una entrevista de trabajo en la que se va a discutir la cuestión, de ahí que el actor se dirigiera a la Sra. Micaela formulando protesta al respecto. Lo importante, a efectos del recurso, es que del doc.10 no se sigue que el actor tuviese encomendada la gestión de grandes clientes, como el mismo pretende.

Sucede, además, que al HP 3º el Juez a quo declara probado que el actor se ocupaba mayoritariamente de PYMES con cita documental (fs. 266 a 420, 425 a 432) y testifical, prueba que no cabe ser revisada por la Sala, por lo que no puede fundar la petición realizada por el actor. Del mismo modo, la 'ficta probatio' que invoca el demandante es una presunción que tampoco se encuentra prevista, como prueba habilitante, en el art. 193.b) LRJS. Por tanto, esta primera revisión fáctica debe ser desestimada.

Por lo que se refiere a la segunda, consiste en que se adicione un hecho probado 8º para hacer constar que el 22-8-2019 la demandada le realizó un cargo de 3.800,94 euros, considerando que ello evidencia la persecución de que estaba siendo objeto por la empresa. Lo cierto, sin embargo, es que es un dato posterior al despido- no anterior- y que, además, no revela ningún elemento significativo conectado con el motivo enjuiciado en estos autos. Por otro lado, respecto del indicado cargo, el doc.14 no evidencia la intencionalidad que pretende atribuir el actor a la demandada para que se recoja en la redacción propuesta, ni tampoco resulta del mismo la falta de justificación que denuncia el trabajador, ya que carece de literosuficiencia al respecto. Por tanto, ninguna adición debe realizarse sobre el particular.

SEXTO.- Pasando ahora a la revisión fáctica propuesta por la empresa, la misma interesa, en primer término, tres modificaciones relativas al hecho probado primero, la referente al puesto de trabajo como gestor de financiación GDF III en el Departamento de Crédito de la Territorial de Cataluña; la antigüedad fijada en la sentencia pero precisando que el ingreso en el Banco de Santander fue el 1 de octubre de 2018; y que el salario diario es de 250,76 € en lugar de 311,33 € brutos.

Por lo que se refiere a la categoría profesional, la documental reseñada por la empresa en el recurso no evidencia error alguno en la constatación, por la sentencia de instancia, de la de Técnico de Nivel 3 departamento de banca especializada que resulta de los folios 504 a 510, que son las nóminas de enero a agosto de 2019, fechas coetáneas a los hechos enjuiciados, mientras que, por el contrario, el certificado obrante al f.582 es relativo a un período anterior (2018).Tampoco justifica la empresa la relevancia que tiene la petición realizada para alterar el sentido del fallo, que en definitiva es la clave de bóveda de toda modificación fáctica en suplicación.

En cuanto a la antigüedad, el f.226 invocado en el recurso a efectos probatorios evidencia que, en efecto, el actor ingresó en el Banco de Santander, procedente del Banco Popular, el 1 de octubre de 2018 y, puesto que uno de los elementos que pueden tenerse en cuenta en la aplicación de la teoría gradualista es la antigüedad del trabajador en la empresa, tal como argumenta la recurrente, debe aceptarse esa precisión.

En cuanto al salario, la sentencia de instancia tiene en cuenta, en su fundamento jurídico primero, párrafo a), que el salario del actor incluía una bonificación mensual en la cuota hipotecaria que calcula en 340 euros por ser el importe de la retención practicada por la demandada y atiende al recibo correspondiente al mes de junio de 2019, que establece una cuota de 1133,40 euros. La demandada discrepa de que la bonificación en cuestión pueda ser considerada salario pero ello, en cualquier caso, es una cuestión a dilucidar por la vía de la censura jurídica y no como revisión de hechos probados, en lo que solo procede la constatación de hechos relevantes para la resolución del caso. En ese sentido, y con independencia del valor que deba darse finalmente a los datos relativos a los recibos de hipoteca antes y después del despido, podría tenerse en cuenta la diferencia existente para cuantificar el beneficio salarial realmente representado por la bonificación. Así, procede añadir un tercer párrafo en el hecho probado 1º, con fundamento en los fs. 513 y 514, para hacer constar que: 'Los recibos aportados por la actora, de cuota hipotecaria, ascienden a 1.133,40 euros en junio de 2019 y a 1.247,63 euros en agosto de 2019'. Y, por otro lado, de acuerdo con los cálculos realizados por la empresa, sin computar ese complemento litigioso, el importe del salario día ascendería 250,75 €, en cuyo sentido también debe tenerse por rectificado el HP 1º.

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la empresa solicita una primera modificación del HP 3º para que se añada que, el día 1 de septiembre de 2015, el actor acusó recibo del Código de Conducta del Grupo Banco Popular, principios de actuación de riesgos penales, Manual de Seguridad y Salud en las oficinas, Circular de la oficina de prevención de blanqueo de capitales, convenio colectivo y plan de conciliación, así como que el 18 de septiembre de 2015 se le comunicó por el Banco Popular que la información es uno de los principales activos en la actividad y argumentos relativos a la política de seguridad del Grupo Banco Popular; que, el 9 de mayo de 2018, el actor realizó formación en materia de Código General de Conducta y su contenido a los folios 69-79, explicación de los títulos tratados y la normativa de ciberseguridad. A tal efecto designa los folios 69 a 80 y 246 a 264. Sin embargo, dicha adición es innecesaria puesto que ya consta en el hecho probado 2º y se hace un resumen en el fundamento jurídico 1º párrafo b), primer apartado, que se remite a los documentos indicados y pueden ser consultados por la Sala, no siendo necesario transcribir las normas internas de la empresa en su totalidad. En definitiva, no se ha negado por la sentencia que el actor conociese esa normativa sino todo lo contrario, por lo que la revisión fáctica propuesta deviene irrelevante y, en realidad, la crítica que viene realizando la empresa a lo largo del recurso,- mezclando hechos con razonamientos jurídicos que no proceden en cuanto a la petición basada en el art.193.b) LRJS-, se refiere fundamentalmente al alcance jurídico de los hechos apreciados por la sentencia, lo que debe debatirse en la censura amparada en el art.193.c) LRJS.

En cuanto a las revisiones fácticas adicionalmente propuesta para el hecho probado tercero, para que se haga constar que la información confidencial es de carácter no público y secreto y sujeta al deber de secreto y confidencialidad, este dato ya se sobreentiende en la redacción actual del indicado ordinal, por el carácter personal de los datos de los clientes o la confidencialidad de la información, sin necesidad de mayor adición.

Pide la recurrente que conste, también, que el equipo de Ciberseguridad volvió a requerir al actor para que ampliarse las explicaciones sobre la salida de información por su carácter sensible, con todo el detalle del contenido del requerimiento, lo cual es igualmente innecesario porque el documento en cuestión se encuentra referenciado al pie del HP3º y puede ser igualmente consultado por la Sala; y que el Sr. Ricardo contestó que había borrado dichos emails, 'no constando acreditación de dicho extremo', lo que no procede por ser un hecho negativo que no tiene cabida en el relato fáctico.

También interesa la recurrente que se añada que el actor trabajaba mayoritariamente con pymes 'bajo las órdenes del Sr. Carmelo, que es su superior jerárquico y que realiza los planes comerciales' mientras que la información contenida en los archivos reenviados correspondía a grandes empresas 'y al territorio fuera de Cataluña, qué es el único que abarca el Sr. Ricardo'. La recurrente invoca para las modificaciones precedentes los fs. 266 a 282, que integran el informe elaborado por el Banco de Santander y los mensajes enviados por el actor contestando a los requerimientos de información sobre el reenvío de datos. Nada consta en ellos que avale lo pretendido en el párrafo propuesto.

También quiere que se haga constar que, el 17 de julio de 2019, la empresa comunicó al actor la suspensión cautelar de empleo, pero no de sueldo, siendo esto lo único que puede aceptarse de la revisión propuesta para el HP 3º porque, en efecto, así resulta de forma patente del folio 420 citado a efectos revisores, existiendo un manifiesto error al respecto en la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Pasando al examen de la censura jurídica al amparo del art.193.c) LRJS, el trabajador denuncia en su recurso la vulneración de los artículos 14 y 24 CE, 55.5 ET, art. 5.c) del Convenio 158 de la OIT. Insiste en que su despido es nulo porque la empresa ha vulnerado su garantía de indemnidad ya que entiende que, en realidad, la decisión extintiva fue un castigo por no adherirse voluntariamente al ERE propuesto.

Comenzando el estudio de ese motivo de vulneración de derechos fundamentales tal como se plantea en el recurso, debe anticiparse que la Sala no encuentra resquicio de tales infracciones constitucionales, tal como ha resuelto la sentencia de instancia, en cuyo relato fáctico las mismas no encuentran ninguna apoyatura. Solo se refleja en el hecho 5º que, en 2019, el Banco demandado aprobó un ERE voluntario, que el actor cumplía los requisitos previstos en el mismo pero que, libremente, no aceptó las propuestas que el Banco le realizó. No hay constancia de la concreta conexión temporal de las mismas con el despido, ni de que crearan un clima enrarecido en las relaciones entre las partes y, sobre todo, importa destacar que el despido se basó en un hecho real y muy grave cometido por el actor, tal como constata la sentencia recurrida, y que nada tiene que ver con el rechazo del ERE voluntario por su parte

Al respecto de la supuesta vulneración de la garantía de indemnidad del actor, es pertinente recordar que lo que tutela el art.24.1 CE, al proscribir la represalia empresarial, es que el trabajador resulte perjudicado por la reclamación de sus derechos. En ese sentido, el art.17.1, párrafo 2º ET conceptúa como nulas ' las decisiones del empresario que supongan un trato desfavorable como reacción ante una reclamación efectuada en la empresa o ante una acción destinada a exigir el cumplimiento del principio de igualdad de trato y no discriminación.' Pero, como se ha argumentado, nada de ello ha sucedido en el caso del actor.

La STS de 09/12/2021 Nº de Recurso 92/2019 recuerda que:

'Nuestra reciente STS 924/2021 de 22 septiembre (rcud. 2125/2018 ) ha inventariado la jurisprudencia principal en materia de derecho a la indemnidad. Siguiendo sus pautas, pasamos seguidamente a exponerla.

1. Pautas de la jurisprudencia constitucional. La garantía de indemnidad consiste en que 'del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza', toda vez que el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) no se satisface sólo 'mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la (citada) garantía de indemnidad', como dijera tempranamente la STC 14/1993, de 18 de enero . Según se ha anticipado, la garantía de indemnidad incluye no sólo el estricto ejercicio de acciones judiciales, sino que asimismo se proyecta, y de forma necesaria, sobre los actos preparatorios o previos (conciliación, reclamación previa, etc.). De otra forma -afirma la propia STC 14/1993, de 18 de enero -, 'quien pretenda impedir o dificultar el ejercicio de la reclamación en vía judicial, tendrá el camino abierto, pues para reaccionar frente a ese ejercicio legítimo de su derecho a la acción judicial por parte del trabajador le bastaría con actuar..., en el momento previo al inicio de la vía judicial'. La posterior jurisprudencia constitucional ha precisado que 'el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva', de manera que, además de lesiones 'intencionales' pueden darse lesiones 'objetivas' contrarias a la garantía de indemnidad ( STC 6/2011, de 14 de febrero ).

2. Doctrina de la Sala. La jurisprudencia de esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo es ya muy abundante y reiterada en materia de garantía de indemnidad. Basta con remitir, por todas, a las SSTS 17 de junio de 2015 (rcud 2217/2014 ), 27 de enero de 2016 (rcud 2787/2014 ), 18 de marzo de 2016 (rcud 1447/2014 ), 26 octubre 2016 (Pleno, rcud 2913/2014 ), 25 de enero de 2018 (rcud 3917/2015 ), 21 de febrero de 2018 (rcud 2609/2015 ) y 22 de enero de 2019 (rcud 3701/2016 ) y a las por ellas citadas. De conformidad con esta jurisprudencia, para que opere el desplazamiento hacia el empresario de la carga de prueba, no basta simplemente con que el trabajador afirme la vulneración de la garantía de la indemnidad (o de cualquier otro derecho fundamental), sino que ha de acreditar un indicio o -sin que proceda realizar mayores precisiones- un principio de prueba que permita deducir que aquella vulneración se puede haber producido (se remite, por ejemplo, a las SSTS 26 de abril de 2018, rcud 2340/2016 , y 22 de enero de 2019, rcud 3701/2016 ). Esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha declarado, ciertamente, que, con carácter general, la mera reclamación de fijeza del trabajador no resulta indicio suficiente de la vulneración de la garantía de indemnidad si el contrato se extingue en la fecha que estaba inicialmente prevista ( SSTS 196/2020, 3 de marzo de 2020, rcud 61/2018 ; 356/2020 , 19 de mayo de 2020, rcud 4496/2017 ; y 540/2020 , 29 de junio de 2020, rcud 2778/2017 ). Pero, además de que las cuestiones relacionadas con la lesión de la garantía de indemnidad dependen mucho de las circunstancias concurrentes en cada caso'.

Por tanto, no procede admitir la lesión a la garantía de indemnidad porque el actor no aporta indicio alguno de lesión a la misma.

OCTAVO.- En cuanto a la denuncia de acoso moral, está también ayuna del menor sustrato fáctico, porque tal como se refleja en el HP 6º, el actor acudió a urgencias por crisis de ansiedad solo tras su suspensión de empleo, en el curso de la investigación realizada por la empresa, en relación con la fecha que consta en el HP 3º, no antes, de manera que ni siquiera entra en juego la inversión de la carga probatoria que establece el art. 181.2 LRJS.

Como señala la sentencia de esta Sala de fecha 20/04/2022 Nº de Recurso: 6813/2021, que se remite a la de 23 de octubre de 2007, pueden ser calificadas como 'mobbing' las siguientes a conductas: 'a) Ataques mediante medidas adoptadas contra la víctima: el superior limita al trabajador las posibilidades de comunicarse, le cambia la ubicación separándole de sus compañeros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones. b) Ataque mediante aislamiento social. c) Ataques a la vida privada. d) Agresiones verbales, como gritar o insultar, criticar permanentemente el trabajo de esa persona. e) Rumores: criticar y difundir rumores contra esa persona, entre otras. Y como síntomas o consecuencias que provoca sobre las personas sometidas a este tipo de acoso moral, y reveladoras de su existencia se señalan: ansiedad, pérdida de la autoestima, úlcera gastrointestinal, depresión, etcétera. Ahora bien, igualmente, también es pacifico que la presencia de cualquier conflicto no determina la existencia de un hostigamiento laboral, porque, no toda conducta se puede calificar de acoso moral, sólo merecen este calificativo aquellas que tengan por objeto o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona, o que persigan crear un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo (STSJ C. Valenciana de 25 de setiembre de 2001), y además, ha de ser grave, reiterado y tiene que estar relacionado con el trabajo'. Tal y como esta Sala ha tenido ocasión de señalar en la sentencia de 23 de julio de 2003 (AS 2003, 3047), el 'mobbing' o acoso moral en el trabajo, viene siendo descrito por la doctrina jurisprudencial como aquella situación en la que se ejerce una violencia psicológica de forma sistemática, recurrente y durante un tiempo prolongado, sobre otra persona o personas en el lugar de trabajo, con la finalidad de destruir sus redes de comunicación de la víctima o víctimas, así como su reputación, perturbar gravemente el ejercicio de sus labores y lograr que esa persona o personas abandonen el lugar de trabajo, señalando que entre estas actuaciones no pueden olvidarse las que pretenden atentar contra la reputación de la víctima, ridiculizándola públicamente, las que van contra el ejercicio de su trabajo encomendándoles tareas de excesiva dificultad o trabajo en demasía, o recriminándole por unos supuestos malos resultados en su tarea, o en fin, pretenden manipular su comunicación e información con los demás compañeros o superiores. En igual sentido se dice en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 30 de junio de 2003 (AS 2003, 2227), que el acoso moral, consiste en una agresión del empresario, o de alguno de sus empleados con el conocimiento y tolerancia de aquél, mediante hechos, órdenes o palabras, repetida y duradera en el tiempo, con el fin de desacreditar, desconsiderar y aislar al trabajador, que puede llegar incluso a deteriorar su salud, con objeto de conseguir un auto-abandono del trabajo, produciendo un daño progresivo y continuo a su dignidad. La resistencia del trabajador ante este ataque depende de su fortaleza psicológica y de su capacidad de sobreponerse a la adversidad. Razonando a continuación que la 'dignidad del trabajador' como atributo de la persona, se encuentra expresamente reconocido en el artículo 10 de la Constitución que señala que la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la Ley y a los derechos de los demás, son fundamento del orden político y de la paz social. Se ha definido la dignidad personal por el Tribunal Constitucional (SS. núm. 53/1985 de 11 de abril [RTC 1985/53 ] o 120/1990 de 28 de junio [RTC 1990/120]), como un valor espiritual y moral inherente a la persona que se manifiesta singularmente la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la pretensión al respeto por parte de los demás. Expresamente se protege, entre los derechos laborales, en el art. 4.2 e) y en el art. 20.3 del Estatuto de los Trabajadores . Por otro lado, el acoso moral perjudica también el derecho a la integridad física y moral, contemplado en los arts. 14 y 15 de la Constitución , y supone un trato inhumano o degradante, proscrito en el mismo precepto. Igualmente el Estatuto de los Trabajadores declara el derecho de los trabajadores a su integridad física'.

En el presente caso, sin embargo, ningún elemento del relato de hechos revela actitudes ya no continuadas sino ni siquiera singulares de grave hostigamiento o vejación, que no puede confundirse con el conflicto de intereses que es consustancial a la naturaleza de toda relación laboral.

Por último, denuncia el actor que la declaración de improcedencia de su despido le perjudica porque le supone percibir una cantidad inferior a la que habría cobrado de haberse adherido voluntariamente al ERE, lo cual no es ningún argumento en favor de la nulidad postulada y no deja de ser más que la consecuencia de la decisión voluntariamente adoptada por el actor al efecto y de que la sentencia recurrida considera acreditado el motivo de despido, con independencia de su calificación, cuestión que procede ahora examinar al hilo del recurso formulado por la empresa.

NOVENO.- Como primer motivo de su recurso, la empresa vuelve a denunciar la infracción del art. 24 CE en relación con los arts. 216 y 218 LEC, el art.97.2 LRJS y los arts.54 y 55 ET, que ya había hecho valer a efectos de la nulidad postulada al amparo del art.193.a) LRJS, insistiendo en que no pudo defenderse del argumento utilizado por la sentencia de instancia a la hora de aplicar la teoría gradualista. Nuevamente debe recordarse que la aplicación que realiza el Juzgador de instancia de la doctrina jurisprudencial al respecto puede no ser acertada pero no es causante de indefensión a la parte demandada, puesto que tanto el acervo normativo como el jurisprudencial están cubiertos por el principio iura novit curia si su aplicación no supone partir de bases fácticas diferentes de las planteadas en el litigio. Así, la necesaria proporcionalidad que debe existir entre una infracción y una sanción no es un hecho que no fuera alegado por ninguna de las partes (lo invocó la actora), sino que constituye un principio general que debe guiar la interpretación de los hechos enjuiciados. Cuestión distinta es si dicho principio ha sido aplicado correctamente por la sentencia recurrida, a la vista de los hechos que se declaran probados y las circunstancias concurrentes en el caso, problema al que se refiere el tercer motivo de censura jurídica que formula Banco Santander, pero en la que igualmente incide a lo largo de toda la argumentación desarrollada en su recurso. Así, denuncia la infracción de los arts. 54 y 56 ET, los arts. 69 y 70 del Convenio Colectivo de Banca y el art.105 LRJS. La recurrente considera mal aplicada la teoría gradualista dada la gravedad de los hechos y que su decisión de adoptar el despido, en lugar de cualquiera de las otras sanciones contempladas en el art.70 del convenio de banca (BOE de 15-7-2016), estaba por ello justificada, no aceptando como una obligación a su cargo la que le impone la sentencia recurrida de justificar en la carta por qué no resultan procedentes cualquiera de esas otras sanciones posibles para la transgresión de la buena fe contractual cuya gravedad confirma la sentencia. Y, en efecto, la carga que el art.105 LRJS impone a la empresa es la de acreditar los hechos imputados en la carta como justificativos del despido, no la de justificar en la misma por qué no opta por otras posibilidades sancionadoras, no resultando esa exigencia de la normativa sancionadora contemplada en el convenio colectivo nacional de banca vigente en 2019.

DÉCIMO.- Entre otras muchas, la sentencia de esta Sala de fecha 15/09/2022 Nº de Recurso 2971/2022 recuerda los distintos aspectos de la doctrina aplicable a la causa de despido invocada por la empresa:

'Al justificarse la sanción de despido en la transgresión de la buena fe contractual, ha de tenerse en cuenta la doctrina unificada sobre dicha causa de despido; en concreto la STS de 10 de julio de 2010, rcud 2643/2009, en la que, sobre la determinación de los presupuestos del incumplimiento grave y culpable del trabajador fundado en dicha causa, como motivo de despido disciplinario, declara lo siguiente:

'A) El principio general de la buena fe forma parte esencial del contrato de trabajo, no solo como un canon hermenéutico de la voluntad de la voluntad de las partes reflejada en el consentimiento, sino también como una fuente de integración del contenido normativo del contrato, y, además, constituye un principio que condiciona y limita el ejercicio de los derechos subjetivos de las partes para que no se efectúe de una manera ilícita o abusiva con lesión o riesgo para los intereses dela otra parte, sino ajustándose a las reglas de lealtad, probidad y mutua confianza, convirtiéndose, finalmente, este principio general de buena fe en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, siendo, por tanto, los deberes de actuación o de ejecución del contrato conforme a la buena fe y a la mutua fidelidad o confianza entre empresario y trabajador una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual;

B) La transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que admite distintas graduaciones en orden singularmente a su objetiva gravedad, pero que, cuando sea grave y culpable y se efectúe por el trabajador, es causa que justifica el despido, lo que acontece cuando se quiebra la fidelidad y lealtad que el trabajador ha de tener para con la empresa o se vulnera el deber de probidad que impone la relación de servicios para no defraudar la confianza en el trabajador depositada, justificando el que la empresa no pueda seguir confiando en el trabajador que realiza la conducta abusiva o contraria a la buena fe;

C) La inexistencia de perjuicios para la empresa o la escasa importancia de los derivados de la conducta reprochable del trabajador, por una parte o, por otra parte, la no acreditación de la existencia de un lucro personal para el trabajador, no tiene trascendencia para justificar por sí solos o aisladamente la actuación no ética de quien comete la infracción, pues basta para tal calificación el quebrantamiento de los deberes de buena fe, fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral, aunque, junto con el resto de las circunstancias concurrentes, pueda tenerse en cuenta como uno de los factores a considerar en la ponderación de la gravedad de la falta, con mayor o menor trascendencia valorativa dependiendo de la gravedad objetiva de los hechos acreditados;

D) Igualmente carece de trascendencia y con el mismo alcance valorativo, la inexistencia de una voluntad específica del trabajador de comportarse deslealmente, no exigiéndose que éste haya querido o no, consciente y voluntariamente, conculcar los deberes de lealtad, siendo suficiente para la estimación de la falta el incumplimiento grave y culpable, aunque sea por negligencia, de los deberes inherentes al cargo.

E) Los referidos deberes de buena fe, fidelidad y lealtad, han de ser más rigurosamente observados por quienes desempeñan puestos de confianza y jefatura en la empresa, basados en la mayor confianza y responsabilidad en el desempeño de las facultades conferidas;

F) Con carácter general, al igual que debe efectuarse en la valoración de la concurrencia de la 'gravedad' con relación a las demás faltas que pueden constituir causas de un despido disciplinario, al ser dicha sanción la más grave en el Derecho laboral, debe efectuarse una interpretación restrictiva, pudiendo acordarse judicialmente que el empresario resulte facultado para imponer otras sanciones distintas de la de despido, si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es el despido, por no presentar los hechos acreditados, en relación con las circunstancias concurrentes, una gravedad tan intensa ni revestir una importancia tan acusada como para poder justificar el despido efectuado. La Sala entiende, por lo expuesto, que también cuando se trata de supuestos de 'transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' articulados como motivo de despido disciplinario no basta con la mera existencia de la transgresión o del abuso para declarar la procedencia del despido, sino que, como en los demás supuestos de incumplimientos contractuales, es igualmente necesario que pueda calificarse como un 'incumplimiento grave y culpable del trabajador', por lo que, como regla, pueden ponderarse las circunstancias concurrentes para agravar o para atenuar la conducta del trabajador, las que tendrán mayor o menor incidencia en la referida calificación atendida la gravedad objetiva de la conducta constitutiva del incumplimiento. Por consiguiente, como destaca, entre otras muchas, la STS/IV 27-enero-2004 (rcud 2233/2003), es doctrina de esta Sala la de que 'el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y la sanción y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencias de 19 y 28 febrero, 6 abril y 18 de mayo de 1990, 16 mayo 1991 y 2 de abril y 30 de mayo de 1.992, entre otras)'.

DÉCIMO PRIMERO.- La sentencia recurrida reconoce que concurre la infracción estimada por la empresa, confirma su calificación como muy grave al no acoger las circunstancias de exculpación alegadas por el trabajador, que tampoco han sido probadas en suplicación. Sin género de dudas corresponde esa valoración a los hechos enjuiciados, consistentes en la descarga masiva e injustificada por el actor de datos altamente sensibles de los clientes del Banco demandado, que tiene encomendados para unos fines muy específicos, no cubiertos por la reprochable actuación del actor. La seguridad en la custodia de tal información se encuentra severamente protegida por la normativa y las circulares bancarias, por los trascendentales efectos que puede producir la quiebra en la conservación y gestión correcta de tales datos. Y dado que la conducta del actor no poseía justificación alguna, también debe seguirse que la transgresión de la buena fe contractual por parte del actor ha roto de forma irreversible la confianza que la empresa tenía depositada en él. Por todo ello, la Sala estima que la doctrina gradualista no puede ser aplicada para rebajar las consecuencias de la conducta del trabajador. Así, tal como postula la empresa en su recurso, el despido debe ser declarado procedente con los efectos previstos en el art. 109 LRJS, convalidando la extinción que el mismo produjo sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación.

DÉCIMO SEGUNDO.- No obstante lo anterior, debe determinarse el importe del salario que la Sala considera computable, restando valorar si, como afirma la empresa demandada, no debe incluir el beneficio relativo al ahorro en el pago de la cuota hipotecaria o, subsidiariamente, si el importe correspondiente ha de ser inferior al apreciado en la sentencia de instancia. Y, en la medida en que el actor mantenía en su acervo patrimonial, por consecuencia de su relación laboral con la demandada, una cantidad que, de no ser por la misma, habría debido abonar, como ha pasado a hacer tras su despido, es incuestionable el carácter salarial de tal beneficio a los efectos del art.26.1 ET, tal como resolvió la sentencia de instancia. Sin embargo, el importe computable solo puede ser el ahorro que el actor efectivamente experimentaba. De acuerdo con la revisión fáctica propuesta por la empresa y que ha sido acogida, la diferencia entre los recibos anterior y posterior al despido arrojan una diferencia de 114,23 euros mensuales, importe que deberá incluirse en el cómputo del salario día como parte de la retribución mensual y en el importe de las pagas extras.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso planteado por la representación letrada de D. Ricardo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º 17 de Barcelona de fecha 21-7-21, recaída en los autos de despido 755/2019, seguidos a instancia de dicho recurrente contra Banco de Santander SA, FOGASA y con intervención del Ministerio Fiscal y, en cambio, estimando el recurso planteado por Banco de Santander SA, revocamos la sentencia recurrida y declaramos la procedencia del despido de D. Ricardo el 30-7-2019, sin derecho a indemnización ni salarios de tramitación, absolviendo de la demanda a Banco de Santander SA.

Sin costas.

Dese el destino legal a los depósitos, consignaciones y aseguramientos prestados para recurrir, si fuera el caso, lo que se llevará a efecto cuando sea firme la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma.

Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe