Sentencia SOCIAL Nº 5969/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2761/2019 de 11 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002023
BGC
Recurso de Suplicación: 2761/2019
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMA. SRA. MARÍA ELENA PARAMIO MONTÓN
ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ
En Barcelona a 11 de diciembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5969/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Mariana frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de
fecha 10 de abril de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 441/2017 y siendo recurrido/a INSS, ha
actuado como Ponente la Ilma. Sra. Juana Vera Martinez.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10 de mayo de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 10 de abril de 2018 que contenía el siguiente Fallo: ' Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda promovida por Dª. Mariana contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la entidad gestora demandada de la pretensión deducida en su contra.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Dª. Mariana , nacida el NUM000 de 1998, con las demás circunstancias personales que constan en la documental adjunta y aquí se tienen por reproducidas, de profesión habitual OPERARIA PRODUCCIÓN IND PLASTICOS, desde una situación de no alta ni asimilada a la de alta, promovió expediente de incapacidad permanente el 28 de febrero de 2017.



SEGUNDO.- Mediante resolución 27 de mayo de 2013 la dirección provincial del INSS apreció en Dª. Mariana las lesiones siguientes: 'politraumatismo, traumatismo facial severo, ptisis bulbi y fractura de suelo orbitario derecho, reparación del suelo de la órbita más evisceración de globo ocular derecho, portadora de protesis ocular derecha, fractura T5 Y T6 en la actualidad consolidadas, fractura de clavícula derecha, siendo diestra, con funcionalismo conservado actualmente'. Su profesión habitual es de operaria producción. Para tal categoría profesional no se apreció la necesidad de visión binocular y resolvió que no procedía declarar a aquélla en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de accidente no laboral, y denegar el derecho a prestaciones económicas por no reunir el requisito de incapacidad permanente.



TERCERO.- El día 4 de abril de 2017, nuevamente, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió que, pese a que las lesiones podrían objetivamente ser calificadas médicamente como incapacitantes con carácter definitivo, procedía denegar el derecho a prestaciones económicas por no encontrarse en situación de alta o asimilada al alta en la Seguridad Social y no reunir el periodo mínimo de cotización reglamentario; concretamente, al acreditar 607 días (522 de cotización real y 85 asimilados), todos ellos comprendidos dentro de los diez años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante jurídico.

El dictamen médico de la Subdirección de evaluaciones médicas emitido el 20 de marzo de 2017 apreció las siguientes lesiones: Politraumatismo antiguo con TCE aparición de síndrome cerebral orgánico como secuela, alteración del comportamiento, agitación, agresividad e interferencia social, TR. Adaptativo, fractura del suelo orbitario con pérdida del globo ocular, fractura T5 Y T6 en la actualidad consolidadas, Fr. Clavícula derecha, siendo diestra, con actual funcionalismo conservado.



CUARTO.- Las actuales lesiones psiquiátricas padecidas por Dª. Mariana le imposibilitan de forma absoluta el desempeño de cualquier trabajo.



QUINTO.- El 21 de junio de 2017 el INSS desestimó la reclamación previa presentada por la parte actora, con base en los fundamentos anteriormente descritos.



SEXTO.- La base reguladora y la fecha de efectos son no controvertidos.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Barcelona desestimó la demanda formulada por la parte actora relativa a que se le reconociera el grado de incapacidad permanente absoluta por entender que pese a que las secuelas que acreditaba la hacían tributaria del reconocimiento del grado pretendido no se encontraba en situación de alta o asimilada y no podía aplicársele la doctrina humanizadora.

Frente a dicha resolución el trabajador formula recurso para interesar la revisión fáctica y jurídica de la misma.



SEGUNDO.- Revisión fáctica Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) el trabajador recurrente formula un motivo de revisión fáctica a través del cual interesa las siguientes modificaciones fácticas: A) Del hecho probado primero para sustituir el inciso final por el siguiente: 'promovió expediente de revisión del expediente de incapacidad permanente con nº de referencia NUM001 con valor de reclamación previa, el 17/03 de 2017, con objeto de reabrir la instancia y agotar adecuadamente el procedimiento'.

Lo deduce de los folios 6, 7 y 8, por entender que la resolución que se impugna no es a la que se refiere la sentencia sino otra posterior, reabriéndose la instancia mediante dicha reclamación previa.

Se estima la modificación por desprenderse del documento que refiere.

B) Del hecho probado quinto para sustituirlo por el siguiente 'El 3/5/2017 el INSS desestimó la solicitud de revisión con valor de reclamación previa de fecha 17/3/2017'.

Lo deduce de los folios 6 a 8, 86. Se estima la revisión por desprenderse de dicho documento.

C) Para modificar el hecho probado cuarto en los términos que en el mismo se propone y que aquí se dan por reproducidos y que deduce de los folios 97, 112, 106, 193, 194.

Con carácter previo, recordar aquí la doctrina de esta Sala que establece que en la descripción del cuadro clínico que afecta a los beneficiarios de la Seguridad Social, habrá de estarse al relato de la instancia, derivado de la facultad valorativa que incumbe al Magistrado a quo -contenida en el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social-, salvo que la prueba documental o pericial que el recurrente concrete en su exposición ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error que se denuncia, al poner de manifiesto las contradicciones o las insuficiencias del informe acogido; debiéndose añadir que solamente son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia y suficiencia y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios o se aprecie una mayor calificación técnica del propuesto, y, por último, que el texto propuesto sea relevante al éxito del recurso, circunstancias que no concurren en los de la litis, pues hace referencia a una globalidad de documentos que han sido valorados por la sentencia recurrida que ha hecho prevalecer el informe del ICAM, sin perjuicio de que la valoración recogida en el hecho probado referido deba tenerse por no puesta en tanto que predetermina el fallo.



TERCERO.- Cuestión previa. Resolución recurrida.

Entrando en el examen de la censura jurídica formulada por la parte recurrente, con amparo en el artículo 193 c) Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 137.5 LGSS, actual Art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 relativo a la incapacidad permanente absoluta.

Argumenta la parte recurrente que las dolencias que acredita la actora y que determinan el grado pretendido son consecuencia del accidente no laboral sufrido cuando sí se encontraba en situación de alta, por lo que debe entenderse cumplimentado dicho requisito máxime cuando la resolución administrativa que impugna no oponía dicho defecto.

Efectivamente, como se desprende de la revisión fáctica estimada, frente a la reclamación formulada el 17-3-2017 (folio 6), el INSS resolvió de forma desestimatoria (folio 86), dejando expedita la vía judicial. Por tanto, aun siendo cierto que en la primera resolución que desestimó la pretensión actora, de 27-5-2013, no hacía referencia al defecto de falta de alta ello era así porque entonces sí reunía aquél requisito, pero ello no obsta a que sea apreciado por la Juzgadora 'a quo', tal y como ha hecho, incluso en el caso en que no lo hubiera alegado el INSS, porque quien pretende el reconocimiento de una prestación en base a su estado patológico actual (párrafo 2º, hp 3) debe estar en condiciones de acreditar que reúne los requisitos para su reconocimiento.



CUARTO.- Censura jurídica.

La parte recurrente no combate adecuadamente la no aplicación de la doctrina flexibilizadora que lleva a cabo la sentencia recurrida, entendiendo que no sería apreciable el defecto de no alta porque la resolución que combate, la del año 2013, no se decía nada. Sin embargo, hemos visto que la resolución que combate es la que dejó expedita la vía judicial y que, en todo caso, el tribunal apreció el referido defecto, sin que se alegue la infracción de normas sustantivas o jurisprudencia que se entienda infringida, siendo lo cierto que si bien las secuelas más graves que presenta y que podrían hacerla tributaria del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta no se manifestaron inmediatamente después del accidente, sino con posterioridad y aunque pudiera encontrarse en situación de alta o asimilada cuando acaeció el accidente del que, en último término derivan aquellas, no así con posterioridad, sin que exista justificación a la falta de alta, razón por la que la sentencia recurrida no aplica la doctrina flexibilizadora.

En este sentido, la STS 26 de marzo de 2002 (Recurso: 906/2001) fijaba el momento en que debe acreditarse el alta en los siguientes términos: ' la doctrina correcta es la que ya ha sido unificada en la sentencia de contraste y en otras sentencias de la Sala, entre las pueden citarse las de 26 de enero de 1998 y 16 de abril de 1999 . Como establece la sentencia de contraste, que, a su vez, menciona las de 26 diciembre 1989 , 12 de febrero de 1990 y 12 de noviembre de 1992 , el artículo 94.1 de la Ley General de la Seguridad Social refiere la exigencia del alta al momento de sobrevenir la contingencia o situación protegida, abriendo así una alternativa que no queda plenamente precisada, especialmente en aquellos supuestos, como la incapacidad permanente , en los que la situación protegida no deriva directamente de la actualización de la contingencia determinante, ya que ésta determina normalmente la existencia de situaciones previas de incapacidad temporal . Por otra parte, el artículo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social menciona el requisito de alta refiriendo el mismo al momento del hecho causante y el momento en que se produce éste puede ser también distinto, en principio, del de actualización de la contingencia protegida. La sentencia citada añade que 'estas divergencias pueden plantear problemas graves de articulación de la protección, pues si se aceptara que el alta ha de exigirse en el momento del hecho causante -entendiendo por tal el día del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez, el momento en que las lesiones adquieren carácter permanente o el de la solicitud, según las distintas hipótesis- podrían producirse supuestos generalizados de desprotección contrarios al sentido y finalidad de la norma, pues en la invalidez provisional, que no se configura como situación asimilada al alta , el trabajador ha causado baja y ésta podría además producirse como consecuencia de incidencias de la relación laboral acaecidas después de la contingencia determinante, pero antes del comienzo de la situación protegida que se inicia con el hecho causante'. Por ello, se concluye que la solución más adecuada para superar estos problemas es la que se recoge en el apartado a) del artículo 19 de la Orden de 15 abril 1969, en el que se establece que la cobertura del período de carencia ha de producirse en la fecha en que se causó 'baja en el trabajo a consecuencia de las contingencias determinantes de la invalidez'. Esta regla, aunque referida al período de cotización, ha de extenderse también al requisito de alta.' Por todo lo expuesto, confirmándose que la trabajadora carecía del requisito de alta o asimilada al tiempo del hecho causante procede confirmar la sentencia recurrida sin que pueda examinarse si, realmente, reunía el requisito de falta de capacidad para hacerla tributaria del grado pretendido.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Mariana frente a la sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Barcelona en autos núm.

441/2017, seguidos a instancia de la actora frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social en procedimiento sobre incapacidad permanente y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.