Sentencia Social Nº 597/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 71/2015 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

OL

SENT. NÚM. 597/2015

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑA

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a once de Marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 71/2015, interpuesto por Ascension (viuda de D. Rodolfo ) contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA, en fecha 30/10/14 , en Autos núm. 870/2012 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Ascension (viuda de D. Rodolfo ) en reclamación sobre DESPIDO, contra AYUNTAMIENTO DE PINOS PUENTE y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/10/14 , por la que estimando la excepción de falta de acción formulada y desestimando íntegramente la demanda interpuesta por Dª Ascension (viudad de D. Rodolfo ) contra el Ayuntamiento de Pinos Puente, se absuelve al referido demandado de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.-D. Rodolfo , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para el demandado Ayuntamiento de Pinos Puente, con la categoría profesional de oficial 1ª mantenimiento, desde el día 15/05/06 y con un salario de 43,20 euros/día, incluido el prorrateo de las pagas extraordinarias.

2º.- D. Rodolfo fue contratado por la corporación demandada mediante un primer contrato de trabajo por obra o servicio determinado, celebrado el 15/05/06, con jornada de trabajo de 37,5 horas semanales y una duración pactada hasta el 31/08/06, como oficial 2ª mantenimiento, encontrándose el mismo 'sometido al Programa de la Concejalía de Obras y Servicios para dicho año en la actividad de mantenimiento, limpieza, cierre y cuidado del cementerio municipal de Pinos Puente en período estival'. Este contrato fue prorrogado por acuerdo de las partes hasta el 31/12/06.Posteriormente el referido trabajador fue contratado mediante contrato de trabajo por obra o servicio determinado, a tiempo completo, con una jornada de 37,5 horas semanales, celebrado el 02/01/07, como sepulturero-enterrador, con el objeto de encargado de mantenimiento y cuidado del cementerio municipal y con una duración pactada hasta el 31/12/07. Así mismo, fue contratado por tercera vez mediante contrato de trabajo por obra o servicio determinado, a tiempo completo, con una jornada de 37,5 horas semanales, celebrado el 04/01/08, como oficial 1ª, con el objeto de encargado de mantenimiento y cuidado del cementerio municipal y con una duración pactada hasta el 30/06/08. Las partes prorrogaron sucesivamente este contrato hasta el 31/12/11.

3º.-D. Rodolfo fue despedido por el Ayto. demandado el pasado 15/12/11 con efectos del día 31/12/11, dictándose sentencia por esta misma Juzgadora le pasado 25/06/12 por la que se declaraba ese despido improcedente. La sentencia fue recurrida en suplicación dictándose sentencia por al Sala de lo Social del TSJA el 22/11/12 por la que se revocaba y dejaba sin efecto la misma.

4º.-En fecha 31/03/12 se celebró sesión extraordinaria del Pleno del Ayto. de Pinos Puente en la que se acordó estimar las reclamaciones previas presentadas por el actor y otros trabajadores del mismo no renovados a fecha 31/12/11 y modificar la plantilla de personal a la vista del informe emitido por el Letrado Sr. Clements Sánchez el 02/03/12 y de los informes de sus Concejalías Delegadas de Obras y Servicios, Deportes y Educación. El Pleno reconocía la condición de trabajadores indefinidos asimilados a la situación en la plantilla municipal con los interinos vacantes y acordó la readmisión de los mismos a los solos efectos de reconocerles el derecho al abono de los salarios dejados de percibir desde el día siguiente a la fecha del ceses (01/01/12) y hasta la fecha de efectos del correlativo de modificación de la plantilla municipal, cotizándose a los mismos como ocupación efectiva durante ese período, aprobando la amortización de sus puestos de trabajo. Dicho acuerdo fue publicado en el BOP de fecha 16/04/12, con modificación de la plantilla del Ayto. demandado y la amortización de diversos puestos de trabajo, entre los que se encontraba el del actor, por no responder a necesidades actuales o previstas del mismo.

5º.-D. Rodolfo formuló la preceptiva reclamación previa, la cual ha sido estimada en el sentido que consta. La demanda se interpuso el 30/01/12. En fecha 30/05/12 el trabajador recibió una comunicación del Ayto. demandado por la que éste le hacía saber que había estimado la reclamación previa presentada por él y le requería para que el día 29/05/12 se personara al inicio de su jornada habitual en el Departamento de Secretaría del Ayuntamiento a fin de proceder a su readmisión, poniendo en su conocimiento que con tal fecha se le daría de alta en la Seguridad Social con efectos retroactivos de 01/01/12, procediéndose con posterioridad al cálculo y abono de los salarios de tramitación devengados, personándose el 29/05/12 en las dependencias del Ayuntamiento demandado donde le fue notificada la extinción de su relación laboral.

6º.-Así mismo, el 07/07/12 el Ayto. demandado notificó a D. Rodolfo carta por la que le requería para que se personara el 12/0712 en el Departamento de Secretaría del mismo a fin de proceder a su readmisión en cumplimiento de la sentencia dictada por este Juzgado. Llegado el día 12/07/12 D. Rodolfo se personó en dicha Secretaría donde le fue entregada una carta cuyo contenido era el siguiente:

'Comunicación de extinción de relación laboral indefinida, no fija. Atendiendo a su condición de trabajador indefinido, no fijo, reconocida la misma tanto por la jurisdicción social como por el Pleno de este Ayuntamiento en su sesión de 30 de marzo de 2012, por la presente se pone en su conocimiento que su puesto de trabajo ha sido amortizado, y ello por no responder a necesidades actuales o previstas, todo ello de conformidad con la legalidad vigente, tal y como se desprende de los acuerdos de Pleno Adoptados en las sesiones de 30 de marzo y 14 de mayo de 2012, adjuntándose a la presente notificación de los mismos. Por tales motivos con esta fecha queda extinguida la relación laboral mantenida con este Ayuntamiento al amparo del art. 49.1,c) del TR por el que se aprueba el ET '.

7º.-D. Rodolfo formuló la preceptiva reclamación previa, la cual fue desestimada por resolución expresa que pone fin a la vía administrativa. La demanda se interpuso el 10/08/12.

8º.-D. Rodolfo falleció el pasado 10/01/13, estando casado con Dª Ascension , y no ostentó cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Ascension (viudad de D. Rodolfo ), recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. Frente a la demanda que por despido improcedente formuló la viuda del trabajador fallecido, se dicta sentencia en la instancia que desestima la misma por falta de acción, al considerar con motivo de un anterior despido que el Ayuntamiento de Pinos Puente había optado por la readmisión, llevando a cabo mismo día de la efectiva readmisión la decisión de la amortización del puesto de trabajo, por lo que puso fin al contrato, y sin entrar a determinar la procedencia o improcedencia de aquella forma de extinguir el vínculo, se expone que se trata de una cuestión ajena, dado que debió resolverse en la ejecución de sentencia que fue dictada por el mismo Juzgado, que dicta la presente sentencia.

Frente a dicho pronunciamiento se formula recurso de suplicación que es impugnado de contrario, concluyendo con la súplica de que revocando la sentencia de instancia, se entre a conocer el fondo de la cuestión de la presente Litis, se estime la demanda y declare el despido improcedente con los efectos legales inherentes, con todos los pronunciamientos favorables para mi representado, o subsidiariamente se dicte sentencia declarando nulidad de lo actuado, hasta el momento anterior al dictado de la sentencia, para que la juez a quo dicte nueva sentencia entrando, como se ha dicho, en el fondo de la Litis y reiterando todo ello con los pronunciamientos favorables a nuestras pretensiones.

SEGUNDO.- Como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se pide la revisión del hecho probado quinto, pretendiendo la adición al último párrafo de dicho hecho, la siguiente redacción:

' la notificación de la extinción de la relación laboral es con efectos de ese mismo día 29 de mayo de 2012, posterior al resuelto en estos autos y anterior a la celebración del juicio oral que tuvo lugar el 19 de junio de 2012'.

La pretensión que se invoca trata de poner de manifiesto un mero error mecanográfico, que tiene la oportuna cobertura para su solución mediante la aclaración de sentencia.

El artículo 193.b) LJS y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla, exige que se cite la prueba admitida y practicada en acto del Juicio oral, con cita del folio donde se ubica, de cuyo contenido literosuficiente demuestre el error notorio del Magistrado de instancia, en la valoración de la prueba. Al no haberse cumplimentado dichos requisitos no procede estimar el presente motivo.

TERCERO.- 1. Como segundo motivo, y al amparo del apartado b) del artículo 193 LJS, se interesa la revisión del hecho probado sexto:

' Que ha quedado probado que en fecha 07/07/2012 la empresa ejercitó en forma la opción favorable a la readmisión del trabajador, requiriendo a Don Rodolfo para que se personara el día 12 de julio de 2012 en el Departamento de Secretaría del mismo a fin de proceder a su readmisión con el fin de proceder a la ejecución de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social numero DOS de Granada en los Autos por despido numero 101/2012.

Lo ampara en el contenido de la carta de 7 de julio de 2012 cuyo original aportó la demandada como prueba en la vista oral del Despido de fecha de octubre de 2014.

De igual modo ha quedado probado que en fecha 12/07/2012 la demandada hizo entrega de carta de despido con efecto de ese mismo día cuyo relato ya consta transcrito en el Hecho Probado Sexto de la sentencia que se recurre.

Manifestamos que en ningún momento la demandada comunicó que no pudiera darle trabajo efectivo por la existencia de un segundo despido, sino que de contrario dicha extinción la basó en la amortización del puesto de trabajo y ello por no responder a necesidades actuales o previstas todo ello de conformidad con la legalidad vigente, extinguiendo dicha relación al amparo del artículo 49.1.c del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores .

El contenido de la carta y el modo en que se llevan las actuaciones son muestra inequívoca de lo que afirma el demandante de que ha sido un despido efectivo, inmediato y no condicionado, realizado a una relación laboral de existencia provisional como es la que concurre cuando existe una sentencia que ha condenado a la readmisión por nulidad o improcedencia con esa opción, y está recurrida, habiéndose efectuado la readmisión con el carácter propio provisional de esas resoluciones, produciéndose en tal situación el tercer despido. Casos estos en los que si el resultado final del litigio es otro, convalidando la primera decisión extintiva del empresario, la suerte del segundo decae al sobrevenir la pérdida sujeto en criterio explícito de 9 de junio de 1997, que se lleva a sus últimas consecuencias en su sentencia de 12 de junio de 1991 (AR. 5144). Ya que si bien enjuicia una demanda de error judicial en la que se enfrenta a un caso de tres despidos consecutivos, sienta criterios de plena aplicación al caso de autos, dada la identidad sustancial de situación. En efecto, al examinar el segundo de ellos (producido cuando ya se había demandado por el primero, pero antes de celebrarse el juicio de éste, tal y como aquí ocurre), nos dice que esta circunstancia temporal impedía alegar la existencia del segundo despido en el primer proceso. Ahora bien, como quiera que al tiempo de producirse el segundo aún no se había restablecido la relación laboral extinguida por el primero, aquél resultaba ineficaz para impedir la ejecución de la sentencia que dirimió la impugnación del primer despido (que lo había declarado improcedente) y ello pese a que se desistiera de la impugnación del segundo. Segun criterio de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de Sentencia de Fecha 14/02/2006 '

2. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 25 de enero de 2005, (RCUD nº 24/2003 ), es constante doctrina de esta Sala expresiva de que «la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, STS 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004 ):

1º.-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

En las sentencias de 12.5 y 5.11.2008 la Sala Cuarta del Tribunal Supremo añade:

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la «sana critica» ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas. La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la «sana critica» únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil (LEG 1889, 27 ), 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

A la vista de que los requisitos expuestos no se han cumplimentado por la recurrente, la que según el texto que se propone consiste en una valoración subjetiva, pero no en una narración fáctica de hechos. Sin que además, se pueda determinar exactamente cual es el texto alternativo que ofrece, ya que no existen comillas a fin de fijar donde empieza y termina el supuesto texto alternativo para la revisión interesada. La Sala no puede sustituyendo la voluntad de la parte, determinar el inicio y el final del texto propuesto.

CUARTO.- En el motivo tercero, bajo el amparo del apartado a) del artículo 193 LJS, se esgrime que al tiempo de dictarse sentencia se han infringido los artículos 4.2 letra g) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 1261 LEC y el artículo 110.4 de la LJS, causando indefensión a la recurrente, protegido por el artículo 24.1 de la CE .

Se expone que existe un nuevo despido por parte del Ayuntamiento de Pinos Puente que nada tiene que ver con el resuelto por la Sala de lo Social del TSJA en la sentencia de 22-11-2012 , que es en la que se apoya la juzgadora a quo, para denegar el derecho a la acción de mi representado.

Y se concreta:

1.- Que la STJA trata el primer despido de fecha 31-12-2011, el cual fue denunciado por el actor en fecha 30-01-2012 y cuya resolución por la juzgadora ad quo fue de improcedencia.

Dicho trabajador, en base a los Plenos del Ayuntamiento se acuerda la readmisión a los solos efectos de reconocerles el derecho al abono de los salarios dejados de percibir desde el día 1 de enero de 2012.

Dicho trabajador fue citado para la readmisión el día 29 de mayo de 2012. Y en la misma fecha, es objeto de un nuevo despido.

La STSJA ya mencionada, no entra a conocer de este segundo despido, producto de la readmisión, porque ' desde el momento que se deja sin efecto el despido ahora examinado, con todas sus consecuencias legales, nos encontramos ante una clara falta de acción sobrevenida que comporta la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.'

Que los despidos de 29-05-2012 y 12-07-2012, son independientes del juzgado tanto por la juzgadora a quo como por el TSJA, estableciendo este último, que dado la consideración de readmisión regular llevada a cabo por el Ayuntamiento de Pinos Puente el día 29 de mayo, considera que hay falta de acción respecto al primer despido.

Y con cita de la STS 21-10-2004 , y de esta Sala de 25 de mayo de 2011 , se expone que una vez restablecida la relación laboral es posible que el empleador procedente o improcedentemente realice nuevo despido lo que se decidirá en su calificación en proceso aparte.

QUINTO.- Como se exponía, entre otras, en las Sentencias de esta Sala de Granada de fechas 19-12-2012 (Rec. 2318/2012 ); 3-04-2013 (Rec. 2318/2012 ) y 8-05-2013 (Rec. 663/2013 ), en el fundamento de derecho tercero de esta última, la situación fáctica contemplada en las mismas, difería con la contemplada en la Sentencia de la misma Sala de fecha 22-11-2012 (Rec 2067/2012 ). De antemano, existía una diferencia entre las resoluciones contrastadas, pues mientras las anteriormente mencionadas recaen al hilo de la ejecución de sentencia, la de fecha 22-11-2012 , se dictaba en proceso declarativo, no siendo lo mismo, evidentemente, postular que se declare irregular una readmisión que pretender la calificación de un despido como improcedente.

En los presentes hechos, se debe aclarar expresamente que el acto extintivo contra el que se formulo demanda por despido improcedente, aún cuando no se expone de forma clara, expresa y contundente por la parte recurrente, no obstante, de la lectura de la Sentencia impugnada, y de la impugnación se puede llegar a la conclusión de que el acto calificado de despido improcedente es el efectuado por el Ayuntamiento demandado, con fecha de notificación y efectos del día 29-05-2012.

A fin de evitar involuntarios errores en los hechos y fechas, y aclarar lo acontecido, se debe precisar los siguientes extremos, como así se desprenden de los hechos probados y fundamentación jurídica.

Han existido tres distintos actos por los que el Ayuntamiento de Pinos Puente (Granada), ha extinguido la relación laboral del demandante. Concretamente: A) Despido de 15-12-2011 con fecha de efectos del 31-12-2011; B) Comunicación de 29-05-2012 de amortización de puesto de trabajo, con igual fecha de efectos; C) Comunicación de 7-07-2012 de amortización de puesto de trabajo, con igual fecha de efectos.

Para llegar a dichos tres actos en los presentes hechos, se precisa exponer aún de forma sintética, los siguientes datos relevantes para resolver la controversia planteada:

1.- El primer acto constitutivo de despido, fue mediante comunicación escrita de fecha 15-12-2011, con fecha de efectos del 31- 12-2011.

Contra el que se formula reclamación previa y ulterior demanda de fecha 30-01-2012, concluyendo la discordia por Sentencia de fecha 25-06-2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2, de los de Granada , declarando que aquel cese era constitutivo de un despido improcedente, con las consecuencias legales inherentes al mismo.

Contra dicha Sentencia, recurrió en suplicación el Ayuntamiento de Pinos Puente, recayendo la ya mencionada Sentencia de esta Sala de Granada, de fecha 22-11-2012 (Rec. 2067/2012 ), la que revocaba la de instancia y declaraba la falta de acción del demandante, por haber sido readmitido por el Ayuntamiento, por escrito de fecha 23-05-2012, para su efectiva reincorporación el 29-05-2012, en cumplimiento de lo acordado en Sesión extraordinaria del indicado Ayuntamiento de fecha 30- 03-2012, el que fue publicado en el BOP 16-04-2012.

En la indicada Sentencia de esta Sala, no se entraba al enjuiciamiento de ulteriores actos tras aquella readmisión, es decir, a valorar la subsiguiente amortización. En palabras del último párrafo del fundamento tercero de aquella Sentencia, así se dejaba expuesto, al decir:

' ... ante un primer despido que el propio Ayuntamiento considera improcedente, por lo que admitiendo dicha calificación procede a dejarlo sin efecto y acordar reincorporar al actor a su puesto de trabajo como indefinido, para proceder seguidamente a amortizar dicha plaza, vía por lo que pone fin al contrato escrito, y sin perjuicio de que esta forma de extinguir la relación laboral sea procedente o improcedente, cuestión ajena a el presente procedimiento, lo que si debe concluirse que es desde el momento que se deja sin efecto el despido ahora examinado, con todas sus consecuencias legales, nos encontramos ante una clara falta de acción sobrevenida que comporta la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.'

La mencionada Sentencia de esta Sala de fecha 22-11-2012 (Rec. 2067/2012), fue recurrida por el trabajador demandante ante el Tribunal Supremo , siendo desestimada su admisión a trámite por falta de contradicción, mediante Auto de fecha 27-09-2013 (rcud 235/2012).

2.- Para llegar a la indicada readmisión comunicada por escrito de fecha 23-05-2012, y su efectiva reincorporación el 29-05-2012, se debe exponer sintéticamente los siguientes hechos:

2 a.- Ante aquel despido de fecha de efectos de 31-12-2011, mientras tanto el Ayuntamiento demandado, celebro un Pleno en sesión Extraordinaria, de fecha 31-03-2012. Obviamente, el dictado de la sentencia anteriormente mencionada del Juzgado de lo Social nº 2 (25-06- 2012 ), todavía no se había producido.

2 b.- En dicho Pleno, se acordó: a) Estimar la reclamación previa presentada por el trabajador; b) Reconocerle al trabajador demandante, la naturaleza del vínculo contractual que le unía con dicho Ayuntamiento, de indefinido no fijo asimilado a interino vacante;c) Acordar la Readmisión y el abono de salarios de tramitación, dándole de alta en Seguridad Social con efectos retroactivos desde el día 01-01-2012.

2 c.- Para cumplimentar este último apartado de lo acordado en aquel Pleno Extraordinario (readmisión), se efectúa por parte del mencionado Ayuntamiento, una comunicación escrita de fecha 23-05-2012 (es notorio, que no puede ser la indicada comunicación escrita de fecha 30-05-2012, para que se reincorpore el día de antes a dicha fecha, es decir, el 29-05-2012, como expresa el hecho probado quinto de la presente sentencia impugnada, como además lo denota que se da por probado, que se persono el trabajador el día 29-05-2012, luego aquella comunicación se recibió antes del día 30-05-2012), dirigida al trabajador demandante, para que se incorporase a su puesto de trabajo el día 29-05-2012.

2 d.- El demandante atendiendo a la comunicación recibida, se persono en el Ayuntamiento el día que se le había indicado, es decir, el día 29-05-2012, momento en que se le notifica una nueva comunicación escrita, por la que se declaraba extinguida la relación laboral con dicha fecha, por amortización de su puesto de trabajo en virtud de los acuerdos adoptados en los Plenos del Ayuntamiento de fechas 30 de marzo del 2012 y 14 de mayo del 2012, quedando extinguida la relación laboral al amparo de lo previsto en el artículo 49.1.c) ET .

Literalmente y en lo que resulta de interés, decía aquella comunicación:

'...que su puesto de trabajo ha sido amortizado y ello por no responder a necesidades actuales o previstas, todo ello de conformidad con la legalidad vigente, tal y como se desprende de los acuerdos de Pleno adoptados en las sesiones de 30 marzo y 14 de mayo de 2012, adjuntándose a la presente notificación de los mismos. Por tales motivos, con esta fecha queda extinguida la relación laboralmantenida con este Ayuntamiento al amparo del articulo 49.1.c) del Texto Refundido por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores .'

3. El Ayuntamiento, por comunicación de fecha 7-07-2012, en cumplimiento de la mencionada Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2, de fecha 25-06-2012 , requirió nuevamente al trabajador demandante, para que se personara en dicho Ente local, para su readmisión, fijando como fecha a tal efecto la del 12-07-2012.

3. a.- Personado el trabajador demandante el indicado día, en el Ayuntamiento, se le entrega otra carta con el siguiente tenor literal (igual que la del 29-05-2012, pero ahora es referida a la fecha del 12-07-2012):

'...que su puesto de trabajo ha sido amortizado y ello por no responder a necesidades actuales o previstas, todo ello de conformidad con la legalidad vigente, tal y como se desprende de los acuerdos de Pleno adoptados en las sesiones de 30 marzo y 14 de mayo de 2012, adjuntándose a la presente notificación de los mismos. Por tales motivos, con esta fecha queda extinguida la relación laboralmantenida con este Ayuntamiento al amparo del articulo 49.1.c) del Texto Refundido por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores .'.

La indicada fecha del 12-07-2012, sería el tercer acto extintivo que efectúa el Ayuntamiento demandado.

SEXTO.- 1. El cese que es objeto de demanda por despido improcedente, como ha quedado expuesto, es el que se denomina por el Ayuntamiento demandado como amortización del puesto de trabajo de fecha 28-05-2012, teniendo en cuenta que el vínculo laboral así declarado por dicho Ayuntamiento, era el de indefinido no fijo, asimilado a interino vacante.

Dicha amortización se efectúo el 29-05-2012, el mismo día que se dice haber optado por la readmisión, desestimando la sentencia de instancia la demanda, por entender que hay falta de acción, por haber sido readmitido

2. El recurso debe ser estimado en su petición principal, por los siguientes razonamientos:

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2, de los de Granada, de fecha 25-Junio-2012 , se pronuncia sobre el despido de fecha de efectos del 31-Diciembre-2011, pero no sobre la decisión extintiva del día 29-Mayo-2012, sobre el que no existía pronunciamiento hasta que se dicta la sentencia actualmente impugnada de fecha 30-Octubre-2014 , en la que se declara que existe falta de acción, por entender que con fecha 12-Julio-2012, se ha procedido a la readmisión. Sentencia cuyo pronunciamiento es objeto de suplicación por el trabajador demandante.

Como señalaba la STS 21-07-2014 (rcdu 2048/2013 ), en la presente sentencia, ' se examina el supuesto en el que, antes de que se realice por la demandada la opción entre la readmisión o la indemnización -antes incluso de que se notifique la sentencia que declaró el despido improcedente-, ya había procedido en Plenos de 30 de marzo y 14 de mayo de 2012 a amortizar el puesto de trabajo ocupado por la trabajadora, por lo que la opción que efectúa por la readmisión es de imposible cumplimiento.'

En igual sentido se pronuncia la STS 22-07-2014 (rcud 1513/2013 ), exponiendo que: ' La recurrida aborda un supuesto muy particular, pues cuando la Administración empleadora invitaba a la reincorporación al trabajo, ya había acordado en un Pleno anterior la amortización de la plaza ocupada por el despedido. Cuando indicó al trabajador que iba a readmitirlo y le fijó fecha para ello, ya tal cosa no tendría lugar pues no existía plaza que pudiera ser ocupada de forma ni siquiera provisional. La Corporación optó por una readmisión 'imposible', dado que la plaza la había amortizado.'

E igualmente la STS 21-07-2014 (rcud 1508/2013 ), en la que se hace una cronología de los hechos, que prácticamente es común para todos los empleados que se vieron afectados por la decisión extintiva del indicado Ayuntamiento de Pinos Puente, exponiendo en el fundamento primero, punto primero:

'1.-Los hechos litigiosos .

Una ordenación cronológica de los acontecimientos declarados probados en el presente asunto, por lo demás no combatidos ante la Sala de Granada, indica lo siguiente:

- 31 de diciembre de 2011: el Ayuntamiento empleador extingue el contrato de trabajo que le vinculaba con el Sr. Jose Ángel desde 5 de mayo de 2008.

- 25 de abril de 2012: el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada dicta sentencia estimando la correspondiente demanda y declarando improcedente el despido.

- 14 de mayo de 2012: el Pleno del Ayuntamiento de Pinos Puente aprueba definitivamente la modificación 'de la plantilla' de empleados y amortiza diversos puestos de trabajo, entre ellos el del Sr. Jose Ángel , 'por no responder a necesidades actuales o previstas de este Ayuntamiento'.

- 23 de mayo de 2012: el Ayuntamiento remite escrito al trabajador comunicándole que debe reincorporarse el día 29 'con el fin de proceder a la ejecución de la sentencia' dictada por el Juzgado de lo Social.

- 29 de mayo de 2012: al inicio de la jornada, se entrega al trabajador nuevo escrito comunicándole la amortización de su puesto de trabajo y la extinción ('con esta fecha') de su relación laboral, 'al amparo del artículo 49.1.c) del texto refundido por el que se aprueba el Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997)'.

- El trabajador interpuso 'la oportuna acción ad cautelam por despido', sin perjuicio de cuestionar la regularidad de la readmisión producida en incidente de ejecución de sentencia; los avatares de este incidente de ejecución son los que dan lugar a la sentencia de suplicación ahora recurrida.'

Las mencionadas SSTS, surgen porque el Ayuntamiento de Pinos Puente formalizó recursos de casación para la unificación de doctrina, articulado en dos motivos, cada uno de ellos respaldados por la oportuna sentencia de contraste. Todos los recursos formulados por el indicado Ayuntamiento, fueron desestimados por falta de contradicción.

El primer motivo examinaba el momento en que podía considerarse que había sido irregular la readmisión, invocándose siempre la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 30 de noviembre de 2011 (JUR 2011, 441131) (rec. 1765/11 ). Y el segundo se dedicaba a la posibilidad de practicar un nuevo despido antes de ejercitar la opción por readmisión o indemnización, e igualmente, siempre fue invocada la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña el 4 de noviembre de 2005 (JUR 2006, 76131) (rec. 4652/2005 ).

En cuanto al primer motivo, se expresaba la inexistencia de contradicción, ya que la Sentencia de esta Sala de Granada, ' aborda un supuesto muy excepcional: cuando invita a la reincorporación al trabajo, la Administración empleadora ya había acordado en un Pleno anterior la amortización de la plaza ocupada por el despedido. Cuando el Ayuntamiento de Pinos Puente le indica al trabajador que va a readmitirlo y le fija fecha para ello, ya es conocedor de que tal cosa no tendrá lugar pues no existe plaza que pueda ser ocupada de forma ni siquiera provisional. La Corporación opta por una readmisión 'imposible', dado que conoce que la plaza ha sido amortizada, burlando, de esta forma, el pronunciamiento judicial.'

La sentencia de contraste de la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León (Valladolid) de 30 de noviembre de 2011 (JUR 2011, 441131) ' contempla un despido improcedente por motivos formales, de ahí que sea factible declarar la relación reanudada si bien para comunicar el nuevo despido en el que se subsanan los defectos formales del anterior.'

Por lo tanto, desde esta óptica no es posible entender existencia de divergencia doctrinal alguna que necesite ser unificada. 'En nuestro caso se manifiesta la intención de readmitir a sabiendas de que es imposible'; en el de contraste esa circunstancia no concurre. ' En nuestro caso ya está tomada la nueva decisión extintiva cuando llega el momento de la readmisión'; en el de contraste las cosas son de otro modo. ' En nuestro caso las decisiones extintivas sobrevenidas se han adoptado con la publicidad propia de la Administración Local'; en el de contraste la empresa posee la condición de entidad mercantil privada.

En relación al segundo motivo, se examinaba por el Tribunal Supremo, la posibilidad de que el empleador activase una nueva causa extintiva del contrato antes de ejercitar la opción a favor de la readmisión en el proceso. Se alegaba para ello la vulneración de los arts. 278 y 281.1 y 2 LRJS (RCL 2011, 1845), en relación con el art. 286.1, así como el artículo 6.4 del Código Civil (LEG 1889, 27). Y como sentencia de contraste, se invocaba la sentencia dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña el 4 de noviembre de 2005 (JUR 2006, 76131) (rec. 4652/2005 ).

Segundo motivo que igualmente es rechazado, expresando que: ' Ya se ha señalado una diferencia muy relevante entre las resoluciones contrastadas: mientras la recurrida recae al hilo de la ejecución de sentencia, la de contraste se dicta en proceso declarativo. No es lo mismo postular que se declare irregular una readmisión que pretender la calificación de un despido como improcedente.

La sentencia de Granada se centra en el alcance de las consecuencias de la primera decisión extintiva: puesto que se ha convertido en imposible la readmisión (como consecuencia de la decisión sobrevenida de amortizar el puesto de trabajo) lo que procede es dar cumplimiento al otro término de la obligación alternativa (abono de la indemnización). Admitir la validez de una actuación como la descrita en los hechos probados, más arriba resumidos, comporta 'un claro fraude de ley'.

La sentencia de contraste edifica su argumentación a partir de un presupuesto bien diverso: el de que ha mediado una readmisión regular, ajustada a Derecho. Un Auto, firme, de 14 junio 2004 había declarado correctamente ejecutada la obligación empresarial de readmitir. Lo que hace la resolución suplicacional catalana es enjuiciar el despido acaecido al día siguiente de operar la readmisión. De manera significativa, la sentencia comparada reprocha a la Juzgadora de instancia que traiga aquí sus consideraciones respecto de la regularidad de la readmisión y recalca que va a resolver la posterior decisión de extinguir el contrato por amortización del puesto de trabajo.

*Tampoco es despreciable la heterogeneidad fáctica derivada del momento en que la Administración empleadora acuerda formalmente la amortización del puesto de trabajo desempeñado por la persona despedida.

Conforme a los hechos probados de la sentencia impugnada(JUR 2013, 230498), cuando el Ayuntamiento participa al trabajador su opción por la readmisión (23 mayo 2012 ), ya se había acordado la amortización de su plaza por el Pleno de la Corporación (30 marzo y 14 mayo 2012.

En el caso de contraste, la Administración empleadora mantiene con carácter provisional la subsistencia de la plaza del demandante hasta el momento en que opera la readmisión, no obstante notificarle la amortización de la plaza en fecha ulterior (al día siguiente).

*Menos importancia, pero desde luego alguna, tiene la diferencia existente respecto del momento en que opera la segunda extinción contractual.

En el caso ahora examinado el propio día en que se requiere al trabajador para proceder a la reincorporación se le comunica, con efectos de esa misma fecha, la extinción de su contrato de trabajo.

La sentencia referencial se enfrenta a un caso en el que la readmisión opera en una fecha (20 abril 2004 ) y se procede la extinción del contrato de trabajo por amortización de la plaza solo al día siguiente, es decir, mediando una reanudación material de la actividad.

*Por todas estas consideraciones, también hemos de descartar que exista la contradicción necesaria para examinar el segundo motivo del recurso.'

En igual sentido se han pronunciado y ante el mismo planteamiento del Ayuntamiento de Pinos Puente (Granada), las SSTS de 22-07-2014 (rcud 1509/2013 ); 21-07-2014 (rcud 1511/2013 ) y 17-07-2014 (rcud 1510/2013 ).

SÉPTIMO.- En todo caso, la respuesta a la presente controversia debe ser estimatoria del recurso formulado, siguiendo el fundamento cuarto, punto segundo de la ya reiterada STS de fecha 21-07-2014 (rcud 1508/2013 ), partiendo para ello de que nos encontramos ante un trabajador, cuyo vinculo laboral fue calificado por el Ayuntamiento demandado de indefinido no fijo, asimilado a interino vacante, cuyo cese fue reconocido como despido improcedente, habiendo optado el Ayuntamiento por la readmisión, y que el mismo día que se pretendía hacer efectiva aquella readmisión, se acuerda comunicar la amortización de una plaza, cuya decisión ya se había adoptado con anterioridad a la opción por la readmisión en los respectivos Plenos del Ayuntamiento de 30-03-2012 y 14-05-2012, por lo que era imposible cumplir el carácter alternativo de la obligación, que imperativamente establece el artículo 56 ET , ante la declaración de despido improcedente, por lo que sí existe acción, dado que no había existido una efectiva readmisión sino una actuación en fraude de ley por parte del indicado Ayuntamiento, acierto ' sustancial' a la solución otorgada, según expone el Tribunal Supremo, que conlleva seguir el mismo criterio que mayoritariamente fue seguido por esta Sala de Granada.

El mencionado fundamento cuarto, punto segundo de la STS de fecha 21-07-2012 , expone:

'2. Adicionalmente, conviene recordar que algunas sentencias recientes de esta Sala han venido a confirmar el acierto sustancial de la solución otorgada al caso por la sentencia recurrida.

Tras la Sentencia, del Pleno, de 28 enero 2013 (RJ 2013, 4116) (rec. 149/2012 ) venimos sostenido que si con posterioridad al despido surge un acontecimiento (por ejemplo, declaración de invalidez del trabajador) que imposibilita la readmisión, ha de estarse al cumplimiento del único término de la obligación legal que sigue siendo posible (el abono de la indemnización). En el mismo sentido puede verse la STS 27 diciembre 2013 (RJ 2013, 8365)(rec. 3034/2012 ), acertadamente recordada por la Fiscalía.

Por otro lado, tras la STS, también del Pleno de esta Sala, de STS 24 junio 2014 (RJ 2014, 4380) (rec. 217/2013 ), seguida por la de 8 julio 2014 (rec. 2693/2013 ), venimos sosteniendo que si un contrato de trabajo (fijo, temporal, indefinido no fijo) ve cercenada su continuidad porque la empresa pone en juego causas de tipo organizativo, técnico o productivo, tanto razones de estricta Dogmática contractual (el papel que el artículo 49.1.b ET (RCL 1995, 997) puede desempeñar) cuanto el tenor de las actuales normas ( DA 20ª ET ; preceptos concordantes del RD 1483/2012 (RCL 2012, 1474)) y nuestra más reciente doctrina ( STS 24 junio 2014 ) conducen a la misma conclusión. La decisión patronal de amortizar el puesto de trabajo desempeñado por el trabajador, operando para ello sobre la correspondiente RPT, ha de canalizarse a través de los preceptos sobre despido por causas objetivas o, en su caso, colectivo.

Se trata, en ambos casos, de criterios que habríamos de aplicar al caso resuelto pero solo si se hubiera superado el juicio de contradicción, lo que no sucede.'

OCTAVO.- La declaración de despido improcedente, y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 110.1. a) y el artículo 49.1.e) ET , es irrealizable la posibilidad de optar por la readmisión, dado que el trabajador demandante, como expresa el inmodificado hecho probado octavo, falleció el día 10 de enero del 2013, lo que determina que el Ayuntamiento condenado deberá indemnizar a la viuda de aquel hasta la indicada fecha, partiendo de que la antigüedad del trabajador era desde el 15-05-2006 y con un salario día de 43'20€.

La indemnización ha sido calculada, con arreglo a las normas legales vigentes fijándose en un total, salvo error aritmético, de 12.474'63€, conforme a lo previsto en la DT 5ª apartado 2º del RDL 3/12 , computando a razón de 45 días por año de servicio desde el 15-05-2006 hasta el 11-02-2012, y a razón de 33 días por año, desde el día 12-02-2012 hasta el 09-01-2013, día anterior al fallecimiento del trabajador demandante.

NOVENO.- De conformidad con el artículo 235 LJS por el que se consagra el principio del vencimiento en materia de costas devengadas en el presente recurso de suplicación, a excepción del proceso de conflicto colectivo, se excluye de la condena a los que gozaren del beneficio de justicia gratuita, si bien, actuando el Ayuntamiento demandado en su calidad de empleador, procede la imposición de las mismas por importe de 300€.

Devuélvanse los depósitos y consignaciones, que en su caso, se hubiesen podido efectuar, de conformidad con el artículo 203 LJS.

Fallo

Que estimando en su pretensión principal el recurso formulado por Dª Ascension , viuda del trabajador fallecido D. Rodolfo , contra la empresa EXCELENTíSIMO AYUNTAMIENTO DE PINOS PUENTE (Granada),contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Nº 2 DE GRANADA, en fecha 30/10/14 , en Autos núm. 870/2012, seguidos a instancia de la recurrente, en reclamación sobre DESPIDO, se declara la improcedencia del despido realizado por la demandada y se le condena a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, le abone en concepto de indemnización la suma de DOCE MIL CUATROCIENTOS SETENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y TRES CÉNTIMOS (12.474'63 euros).

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.00712015 Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.00712015. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.