Sentencia Social Nº 597/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 119/2015 de 11 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0033329

Procedimiento Recurso de Suplicación 119/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid 772/2014 y 773/2014

Materia: Reclamación de Cantidad

J.S.

Sentencia número: 597/2015

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a once de septiembre de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 119/2015, formalizado por el Sr. Letrado D. Aurelio Linares Gómez del Pulgar en nombre y representación de D. Justino , Dª Tatiana , Dª Agustina , Dª Celestina y D. Patricio , contra la sentencia de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid , en sus autos número 772/2014 y acumulados, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a la mercantil BANKIA S.A., sobre Cantidad, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Los demandantes, Dª Celestina , D. Patricio , Dª Tatiana , Dª Agustina y D. Justino , han venido prestando sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, BANKIA S.A.

Respecto de la categoría profesional,

SEGUNDO.- Los demandantes prestaban sus servicios con anterioridad por cuenta y bajo la dependencia de CAJA MADRID que juntó con otras Cajas, pasaron a integrar la actual entidad BANKIA S.A; en fecha de 30 de julio de 2010. Como parte del salario de los trabajadores, estos percibían una retribución variable, siendo la última percibida la devengada en el año 2011, cobrada en nómina de 2012, costando en el Hecho Segundo de ambas demandas y que se dan por reproducidos.

TERCERO.- El 18 de julio de 2012 se inició un Acuerdo de Armonización de condiciones de los trabajadores de BANKIA entre las que figuraba el sistema de retribución variable que se desarrolló con posterioridad alcanzando finalmente un acuerdo en fecha de 26 de noviembre de 2012 (folios 618 a 635).

CUARTO.- En fecha de 11 de diciembre de 2012 se convocó a las Secciones Sindicales para el inicio del procedimiento de modificación de las condiciones de trabajo para la supresión de la variable del año 2012 y cuyo contenido se da por reproducido (folio 512 a 523).

QUINTO.- En fecha de 17 de diciembre de 2012 se inicia el periodo de consultas (folio 533 a 539) que finaliza el 27 de diciembre de 2012 sin acuerdo (folios 540 a 547).

SEXTO.- En fecha de 28 de diciembre de 2012 la entidad demandada comunicó individualmente a los trabajadores la decisión de dejar sin efecto la retribución variable de 2012 y cuyo contenido se da por reproducido (folios 495, 505, 726, 736 y 749).

SÉPTIMO.- En fecha de 25 de enero de 2013 las secciones sindicales que intervinieron en el periodo de consultas interpusieron demanda ante la Audiencia Nacional de conflicto colectivo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo (folios 557 a 565) si bien, en fecha de 19 de febrero de 2013 presentaron escrito de desistimiento de la misma (folios 566 a 568).

OCTAVO.- En fecha de 8 de febrero de 2013 se inició por la demandada un ERE. Los trabajadores no percibieron en marzo de 2013 la retribución variable del año 2012.

NOVENO.- En fecha de 9 de abril de 2014 se celebró acto de conciliación de los demandantes Celestina y Patricio y el 10 de abril de 2014 respecto de Tatiana , Agustina y Justino . En ambos casos finalizaron con el resultado de intentando y SIN EFECTO. (documental que acompaña a las demandas).'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Celestina , D. Patricio , Dª Tatiana , Dª Agustina y D. Justino defendidos por el Letrado D. Aurelio Linares Gómez del Pulgar, contra la entidad mercantil BANKIA S.A., defendida y representada por la Letrado Dª Ana María Godino Reyes, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra al haberse estimado la excepción de inadecuación de procedimiento.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 17/02/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia del Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, de fecha 24 de septiembre de dos mil catorce , sin entrar a resolver el fondo del asunto, estima la excepción procesal de inadecuación del procedimiento desestimando la demanda de los actores frente a BANKIA SA.

Se centra la cuestión en la petición de parte de la retribución variable que según los trabajadores había sido devengada en el año 2012 y que debería ser abonada en la nómina de dos mil trece, cosa que al no suceder, tras las extinción de su contrato por Acuerdo ERE en febrero de dos mil trece, consideran que se trata de una mera reclamación de cantidad y que el procedimiento adecuado para su solicitud es el ordinario. Frente a esta afirmación el fallo de instancia concluye que la decisión empresarial que es objeto de controversia y que se impugna en el presente procedimiento no puede tener cabida en el procedimiento ordinario , sino que se trata de una modificación sustancial de condiciones de trabajo que legalmente ha de seguirse por el procedimiento establecido en el art. 138 de la LRJS .-

El fallo de instancia se apoya en las siguientes premisas fácticas:

1.- La empresa acude a la vía del art. 41 del ET para justificar la decisión de suprimir la retribución variable, que comunica individualmente a los trabajadores el 28 de diciembre de dos mil doce, ( art. 41.5 ) iniciando un periodo de consultas en cumplimiento del art. 41.4 del ET , que culminó sin acuerdo que termina con una demanda el 25 de enero de 2013 ante la A.N de conflicto colectivo por modificación sustancial de las condiciones de trabajo de la que se desistió el 19 de febrero de dos mil trece .

2.- Los trabajadores no percibieron en marzo de dos mil trece la retribución variables del año 2012 y el 8 de febrero de 2013 se inició el ERE que culminó con la extinción de su relación laboral.

Frente a la misma se interpone recurso de suplicación por la representación letrada de los demandantes que es impugnado por la de la empresa demandada

SEGUNDO.-El primero de los motivos tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados, al amparo procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

El hecho tercero, se considera incompleto y a este respecto se realizan una serie de precisiones que no cumplen con los requisitos mínimos del cauce procesal del art. 193 b) ya que no se señala específicamente documento o documentos que de forma fehaciente acrediten lo que se mantienen en contra del criterio de instancia.-

El texto propuesto es el siguiente:

'En fecha 26 de noviembre de 2012 se llegó a un acuerdo de amortización de la retribución variable común a todas las cajas que se integran en BANKIA en el que se establece que entra en vigor el 1 de enero de dos mil doce, es decir, que el devengo y el derecho de la percepción de las mismas comienza el 1 de enero de dos mil doce sin perjuicio de que no será hasta el 31 de diciembre cuando una vez cerrado el ejercicio se proceda a la cuantificación de las retribuciones variables'.

Con respecto al hecho probado sexto, se realiza una precisión que ni tan siquiera resulta una solicitud modificativa por el cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora , al mantener la impugnación de las pruebas aportadas por BANKIA, que son las valoradas en instancia y una afirmación que contradice la convicción de la Magistrada , en el sentido de no considerar acreditado que las comunicaciones de modificación fueran recepcionadas por los demandantes por tratarse de meros correos electrónicos. En este Sentido hemos de recordar que los correos electrónicos, en cuanto a su naturaleza no constituyen un documento fehaciente dotado de la eficacia y valor probatorio que impone el art. 326 de la LEC ; y por lo tanto no constituyen un instrumento hábil a los efectos de fundamentar la alteración de los hechos probados de la sentencia de instancia; se trata de la expresión escrita de las declaraciones de un tercero, que no pierden este carácter, de manifestación personal, por el hecho de haberse plasmado por escrito. En definitiva, constituyen un testimonio documentado y por lo tanto sujeto a la libre apreciación y exclusiva valoración del órgano Jurisdiccional de Instancia, pudiendo ser valorado con el resto y en conjunto con los demás elementos probatorios aportados al acto del juicio oral dentro de los parámetros y facultad que otorga el art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en cuyo ámbito esta Sala de Suplicación no puede entrar.

Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión de hechos, y en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 de la LRJS - que exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos:

a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, tampoco puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Es necesaria la propuesta de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación. En primer lugar, su naturaleza extraordinaria, que significa llanamente, que este recurso no constituye una segunda oportunidad para que la parte recurrente pueda obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia dictada por del Juzgado de lo Social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente, quedando fuera del recurso la valoración de prueba testifical, a la que la Magistrado de Instancia ha otorgado especial relevancia para la fundamentación de su fallo.

En el caso de alegaciones que se introducen por primera vez en el recurso, sin que se expusieran en el acto del juicio oral, reproducidos para su inadmisión, la doctrina de esta Sala contenida en la Sentencia de 25 de julio de dos mil doce, R. 152/2012 .

TERCERO.-Al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora se denuncia la infracción del art. 41 del ET y los artículos 6 y 7 del Código Civil y 9 y 33 de la CE .

En la articulación de la denuncia jurídica se parte de una premisa fáctica y de una afirmación que no constituye la que se utiliza en la instancia para fundamentar el fallo que se recurre. A saber, se afirma por los recurrentes que nos encontramos ante una rebaja salarial, una supresión de un salario, con efectos retroactivos y que esto no constituye una modificación sustancial de condiciones de trabajo de las contempladas en el art. 41 del ET .

En definitiva se sostiene en el recurso que lo que se impugna no es una modificación sustancial de condiciones de trabajo sino una supresión de una parte del salario cuyo devengo se produce durante todo el año y la supresión se produce cuando está a punto de concluir ese año, nos referimos al año 2012. Sin embargo se afirma en la sentencia de instancia, y no está contradicho en el recurso, por lo tanto constituye premisa fáctica inalterada, que por los representantes de los trabajadores se abrió un periodo de consultas a los efectos previstos en el art. 41 del ET por la no percepción de la retribución variable para el año 2012, que las secciones sindicales reconocieron la existencia de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, y que se llevó a cabo la notificación individual que exige el art. 41.5 del ET con siete días de antelación, afirmación esta que se realiza por valoración de la prueba testifical de la Sra Sargardoy y de la valoración de los correos electrónicos aportados al acto del juicio.

Lo cierto es que se ha declarado probado y no contradicho que la supresión de la retribución variable por parte de la empresa se ha llevado a cabo de acuerdo con lo establecido en el art. 41.4 del ET , y en caso de disconformidad con la medida adoptada la impugnación se debió articular por el procedimiento del art. 138 LRJS .- y dentro de este procedimiento es donde se deberían haber planteado todas las cuestiones que ahora se suscitan.

CUARTO.-Con igual amparo procesal se denuncia la infracción del art. 41 del ET .

La fundamentación del motivo vuelve a sustentarse en una afirmación de parte que no constituye hecho probado. En una alegación nueva en la que no cabe apoyar la denuncia jurídica. Mantiene que el objeto del procedimiento es la supresión de una retribución variable con efectos retroactivos. Y además de una suposición, pues argumenta que 'suponiendo' que Bankia hubiera llevado a cabo un real y legal procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo ... el modo temporal de hacerlo supondría una vulneración del art. 41 que es el denunciado.

No procede la admisión de este motivo por sustentarse en hipótesis y en hechos no declarados probados.

QUINTO.-Con igual amparo procesal se denuncia la infracción del art. 41 del ET, y del 6 y 7 del Código Civil y 24 de la CE , en relación con el art. 138 de la LRJS .

Se trata de un motivo que reitera los argumentos expuestos en los anteriores y que, en definitiva, trata de rebatir el cauce procesal adecuado y establecido por la Ley para la impugnación de una modificación sustancial de condiciones de trabajo, que no se llevó a cabo ni por el procedimiento adecuado ni en el plazo legal.

SEXTO.-Por último, con igual amparo, se denuncia con carácter subsidiario, la infracción del art. 41 en relación con el art. 51 del ET y el art. 7 del Código Civil , en orden a que se reconozca el derecho a los recurrentes a que en el cálculo de la indemnización que se les fue reconocida por despido se tome en consideración las cantidades que les hubiesen correspondido por la retribución variable del año 2012 por considerar que han sido suprimidas ilegalmente (sic), cuantificando para cada uno de los demandantes una determinada cuantía, todo ello con el argumento de que sería contrario al principio de la buena fe aceptar la actuación de la empresa de reducir unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no solo en sus retribuciones sino también en la cuantificación de la indemnización en el Despido Colectivo llevado a cabo por Bankia el 8 de febrero de dos mil trece.-

Pues bien, esta pretensión resulta totalmente inadecuada al cauce procesal que examinamos, donde no olvidemos se trata de impugnar el fallo de instancia que ha declarado la inadecuación del procedimiento seguido por los demandantes para hacer valer sus pretensiones. Además de constituir una pretensión nueva ajena al objeto del presente procedimiento.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Justino , Dª Tatiana , Dª Agustina , Dª Celestina y D. Patricio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Madrid, de fecha veinticuatro de septiembre de dos mil catorce , en virtud de demanda formulada por los recurrentes frente a la mercantil BANKIA S.A., sobre Cantidad, confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0119-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000011915 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.