Sentencia SOCIAL Nº 597/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 461/2019 de 18 de Febrero de 2020

Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 461/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 461/2019
Ilmas. Sras.
Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidenta
Dª Maria Isabel Saiz Areses
Dª Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 597/2020
En el Recurso de Suplicación 461/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2018,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE, en los autos 000250/2018, seguidos sobre Invalidez,
a instancia de Dª Amelia asistida por la letrada Dª Mª del Sol Aguado López, contra INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente Dª
Amelia , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la pretensión principal y la subsidiaria de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DOÑA Amelia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL o SUBSIDIARIAMENTE PARCIAL, y absuelvo al Organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra. '.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- DOÑA Amelia , con DNI NUM000 , nacida el NUM001 .65, afiliada y en alta en el Régimen General de Seguridad Social, donde tiene acreditado el suficiente período de carencia a los efectos de las prestaciones pretendidas, prestó servicios últimamente como empleada de hogar.

SEGUNDO.- El 1.2.17 DOÑA Amelia presentó solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente, siendo emitido Informe Médico de Síntesis con el siguiente juicio diagnóstico: carcinoma ductal infiltrante G3 cT2N1M0 fenotipo triple negativo / ypT. carcinoma in situ ypN0 (0/6) MO. Limitaciones orgánicas y funcionales: CDI G3 cT2N1M0 fenotipo triple negativo / ypT. ca.

in situ ypN0 (0/6). Molestias en cicatrices de mastectomía. Hombro izquierdo con balance limitado a 90º ABD. AP. Omalgia izquierda. Astenia. Fatigabilidad. Cefaleas. Mareos.

TERCERO.- Tras la oportuna propuesta por el EVI el 13.12.17 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución con fecha 18.12.17 por la que se denegaba la prestación por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente, extinguiéndose los efectos de la incapacidad temporal el 18.12.17. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 2.2.18, que fue denegada de manera expresa el 9.2.18 por los mismos motivos que la resolución primitiva.

CUARTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 514'36 euros/mes. La base mínima de cotización a fecha 18.12.17 a los efectos de la incapacidad permanente parcial es de 825'60 euros/mes.

QUINTO.- DOÑA Amelia aqueja el cuadro de dolencias residuales siguiente: carcinoma ductal infiltrante G3 cT2N1M0 fenotipo triple negativo / ypT. carcinoma in situ ypN0 (0/6) MO. Limitaciones orgánicas y funcionales: Molestias en cicatrices de mastectomía. Hombro izquierdo con balance limitado a 90º en ABD y AP, resto conservado.

Omalgia izquierda. Astenia. Fatigabilidad. Cefaleas. Mareos. Limitado para tareas de esfuerzo físico o que requieran la sobrecarga biomecánica del MSI (no dominante).

SEXTO.- Según la guía de valoración profesional del INSS los requerimientos de los empleados domésticos son:

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Dª Amelia . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Amelia interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL solicitando que se le declare afecta de una incapacidad permanente Total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual.

La sentencia de instancia desestima la demanda y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y solicitando que con estimación del mismo se revoque la Sentencia recurrida decretando en su lugar la total estimación de la demanda.



SEGUNDO.- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo de recurso al amparo del apartado b) del articulo 193 LRJS interesando la revisión de los hechos probados. Se propone en primer lugar la revisión del hecho probado primero a fin de que se haga constar en lugar de la expresión ' prestó servicios últimamente como empleada del hogar', que ' ha prestado servicios EN LOS ÚLTIMOS 15 AÑOS como LIMPIADORA compatibilizando limpieza doméstica y Comunidades de Propietarios.' Para ello se apoya en el certificado de vida laboral y en el certificado de periodos de cotización obrantes a los folios 14, 46, 47 y 68 a 71 del procedimiento y si bien a la vista de tales documentos se desprende que ha venido compatibilizando ambos trabajos como limpiadora en Comunidades de propietarios y como empleada doméstica, de tales documentos, se desprende también de forma clara y patente y tal y como obra en el expediente administrativo, que en el año anterior a la solicitud de la incapacidad permanente formulada por la actora, la profesión habitual de la actora ha sido sólo la de empleada del hogar y de hecho así lo indica la actora en su demanda cuando señala que su profesión habitual es la de empleada doméstica, por lo que entendemos que la mención en el hecho probado primero de la Sentencia a que la profesión última de la actora ha sido la de empleada del hogar, se corresponde con tal documental, no se advierte error claro, directo y patente de la sentencia al hacer constar tal profesión habitual y derivado de ello no podemos acceder a esta primera revisión pretendida.

La revisión propuesta en el segundo motivo de recurso se refiere al hecho probado segundo a fin de que se modifique la fecha que se hace constar en el mismo como de solicitud de la incapacidad permanente por la actora pues señala que del folio 53 de los autos se desprende que fue el 15 de noviembre del 2017 y no el 1-2-2017 como se recoge en la Sentencia recurrida y como ello es lo que se desprende de tal documento, debemos rectificar tal fecha de solicitud en los términos indicados. También interesa que se complete dicho hecho probado reflejando las conclusiones del informe de valoración médica, pero como haciendo referencia la Sentencia de instancia a tal informe, puede la Sala analizar el contenido del mismo en su integridad, estimamos intrascendente la adición propuesta.

En el motivo tercero se propone la adición de un nuevo hecho probado en el que se recoja el cuadro clínico de la actora a la fecha del acto de juicio, y así amparándose en los documentos obrantes a los folios 40 a 43 aportados y en concreto al informe emitido por los servicios públicos de salud de 23 de octubre del 2018, y a la prueba pericial practicada a su instancia, pretende la siguiente redacción: ' La actora ha seguido sometida a supervisión médica, presentando algias, disestesias, linfedema MSI y ansiedad reactiva. Secuelas iatrogénicas que le impiden realizar una actividad laboral habitual. Tiene contraindicada la realización de esfuerzos y carga de peso con el brazo izquierdo.' Como tal y como señala la parte recurrente debe estarse para calificar la situación patológica del actor a las dolencias y padecimientos que presentaba a la fecha del acto de juicio, y en el documento obrante a los folios 40 a 43 del procedimiento se hace constar el seguimiento médico de la actora y que a la fecha del 23 de octubre del 2018 presentaba algias, disestesias, linfedema MSI y ansiedad reactiva y que se trata de secuelas iatrogénicas debemos acceder a la revisión pretendida pero sólo para reflejar tales extremos, sin que proceda adicionar que las secuelas le impiden realizar una actividad laboral habitual puesto que se trata de una afirmación recogida en el informe médico que predetermina el fallo pues precisamente lo que debe determinarse en este procedimiento es la capacidad laboral de la actora y sin que proceda tampoco adicionar la última frase pretendida pues no se desprende del documento citado sino que en su caso habría que estar al informe pericial aportado y como dentro de las facultades de libre valoración de la prueba la Magistrada de Instancia frente a tal informe privado ha optado por estar a los informes médicos oficiales recogidos en el expediente ofreciendo éstos además una mayor objetividad e imparcialidad, no podemos adicionar las conclusiones de tal informe privado. En todo caso ya recoge el hecho probado quinto de la Sentencia entre las limitaciones orgánicas y funcionales de la actora que está limitada para tareas de esfuerzo físico o que requieran sobrecarga biomecánica del MSI (no dominante).



TERCERO.- El último motivo de recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciando la infracción del artículo 193 de la LGSS, citando también distintas Sentencias del Tribunal Supremo sobre el concepto de incapacidad permanente total y concluyendo que la situación patológica de la actora la hace acreedora de tal grado de incapacidad.

De conformidad con lo previsto en el vigente artículo 193 de la Ley General de la Seguridad Social del 2015, es incapacidad permanente la situación del trabajador que presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitiva que disminuyan o anulen su capacidad laboral. , alcanzando el grado de incapacidad permanente total conforme a la DT 26 que recoge la definición del grado de incapacidad en tanto no se desarrolla reglamentariamente el artículo 194 LGSS, cuando el trabajador quede inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Con arreglo a la Jurisprudencia, a la hora de calificar la situación del trabajador, lo que interesa es la valoración de la capacidad laboral residual que las dolencias tenidas por definitivas, permite al afectado, entendido ello como la posibilidad real de poder desarrollar su actividad profesional en unas condiciones normales de habitualidad, con el rendimiento suficiente y esfuerzo normal, sin exigencia de un esfuerzo superior o especial , prestada la actividad con la necesaria profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia exigibles en todo trabajo. En cuanto a la profesión habitual tal y como viene señalando la Jurisprudencia,no cabe entender las concretas tareas que se pudieran llevar a cabo cuando se actualiza el hecho causante de la incapacidad permanente, sino que se ha de partir del oficio que define el convenio colectivo, o lo que es igual, la profesión habitual no es coincidente con la labor que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

Conforme al hecho probado quinto con las adiciones que hemos accedido a realizar en relación a su situación patológica, las secuelas de la actora derivadas del carcinoma ductal infiltrante padecido por la misma, le producen como limitaciones orgánicas y funcionales, molestias en cicatrices de mascectomía, hombro izquierdo con balance limitado a 90º en ABD y AP, resto conservado, omalgia izquierda, astenia, fatigabilidad, cefaleas, mareos, limitada para tareas de esfuerzo físico o que requieran la sobrecarga biomecánica del MSI. Consta además que presenta algias, disestesias, linfedema en MSI y ansiedad reactiva. A la vista de tales secuelas, entendemos a diferencia de lo resuelto por la Sentencia recurrida, que teniendo en cuenta que la profesión de empleado del hogar es eminentemente manual, requiriendo para la mayoría de las tareas la utilización de los dos miembros inferiores, así como la realización de esfuerzos físicos, y sobrecargas biomecánicas con tales miembros superiores, requerimientos todos ellos que no puede llevar a cabo, provocándole sus secuelas incluso mareos y astenia, tal situación la hace acreedora de la incapacidad permanente total interesada en la demanda al no poder desarrollar en condiciones mínimas de eficacia, habitualidad y rendimiento las tareas propias de su profesión habitual. Debemos por ello estimar el recurso y la demanda y reconocer a la actora tal situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual con arreglo a la base reguladora reflejada en la Sentencia recurrida y que no ha sido combatida, de 514,36 euros.



CUARTO.- No ha lugar a imponer condena en costas ( art. 235.1 LRJS).

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Amelia contra la sentencia de fecha veintitrés de noviembre del Dos Mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Alicante en autos 250/2018 seguidos a instancias de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TGSS sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos de revocar dicha Sentencia y en su lugar acordamos estimar la demanda y declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual y derivada de enfermedad común con derecho a percibir con cargo a la Entidad Gestora una pensión equivalente al 55% de la base reguladora mensual de 514,36 euros y con los efectos legales que correspondan.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 0461 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico.

Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.

PUBLICACIÓN.- En Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil veinte.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. magistrado/a ponente en audiencia pública, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.