Sentencia SOCIAL Nº 597/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1071/2019 de 10 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34016050

NIG: 28.079.00.4-2018/0047448

Procedimiento Recurso de Suplicación 1071/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 10 de Madrid Seguridad social 1048/2018

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 597 /2020

D

Ilmos/as. Sres/as.

D./Dña. MARIA DEL ROSARIO GARCIA ALVAREZ

D./Dña. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

D./Dña. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER

En la Villa de Madrid, a diez de junio de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los recursos de suplicación número 1071/2019 interpuestos, de una parte por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSS y de la TGSS, y de otra parte por Dña. Rosario, contra la sentencia nº 14/2019, de fecha 09/01/2019, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de los de MADRID, en sus autos núm. 1048/2018, seguidos a instancia de Dña. Rosario frente a INSS y TGSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Dña. Rosario, nacida NUM000.1959, figura afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con número NUM001, siendo su profesión la de teleoperadora.

SEGUNDO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 27.09.2017 dictó resolución declarando a la actora afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión, con derecho a percibir una pensión mensual del 55 % de la base reguladora de 669 euros y fecha de efectos 25.09.2017, pudiendo instar revisión por agravación o mejoría a partir del 1.04.2018 (folios 27 vuelto y 28)

TERCERO.- La actora a fecha del dictamen propuesta (13.09.2017) presentaba el siguiente un cuadro clínico: mastectomía y anexectomia bilateral profilácticas + recambio de prótesis derecha (2015) complicada por infección de dicho recambio, explante y nueva prótesis. Fractura del cóndilo medial de rodilla derecha (febrero 2016) fractura T10 (mayo 2017). Y como limitaciones orgánicas y funcionales: las derivadas del cuadro clínico (folio 39), constando en el informe del EVI de fecha de4 17.04.2017 'no puede desempeñar tareas que requieran bipedestación o marcha prolongadas, o por terrenos irregulares, escaleras presenta riesgo de caídas. No puede trasportar cargas con ambas manos (folios 39 y 40) y en el de 31.08.2017 'recuperación proceso reconstructivo de mama derecha y cirugía ginecológica profiláctica. Rodilla derecha marcha claudicante con ayuda de muleta, no dolor Balante Articular = 10º-90º, pendiente de retirada de material de osteosíntesis fractura T10 asintomática en la actualidad', concluyendo que se trataba de un proceso no estabilizado y no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas ( folios 38)

CUARTO.- La demandante viene siendo tratada por el Servicio de traumatología, cirugía ortopédica y rehabilitación de la Fundación Jimenez Dias, y el servicio de traumatología y rehabilitación del Hospital Universitario La paz donde se le retiró material de osteosíntesis en fecha 5.10.2017 : la actora padece secuelas de poliomelitis infantil y presenta dismetría utilizando alta el pie derecho, fruto de una caída sufrió fractura de cóndilo femoral interno en rodilla derecha que fue intervenida en 21016, presenta junto a la patología derivada del cáncer de mama y las complicaciones de la prótesis en su día implantada, y fruto de otra caída en abril de 2017 escoliosis toracolumbar con cifosis leve, signos de espondilartrosis y espondilosis , a RMN completa de columna en mayo de 2017 se aprecia la rotura del platillo superior T10 con discreto acuñamiento anterior y edema óseo de extinción limitada .

Se le reconoció Grado de disparidad del 38%en febrero de 2015 con baremo de movilidad positivo (7) si existe dificultas. En octubre de 2018 se le reconoció un grado de discapacidad del 45% con baremo de movilidad positivo (10) si existe dificultad. ( folios 94 Y 132) La actora se encuentra limitada para subir y bajar escalera por presentar flexo extensión limitada en rodilla dercha ( RM-5/95 SEGÚN INFORME OBRANTE AL FOLIO 121), usa bastón para salir a la calle, con marcha claudicantes y se encuentra limitada para sedestación por dolores de columna y cuello usando faja lumbar alta para caminar por recomentación médica ( folio 119)

QUINTO.- El 26.04.2017 el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, previo informe médico de síntesis y dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9.04.2018, acordando la revisión del grado de invalidez permanente reconocido por mejoría declarando la actora, no afecta de incapacidad en ninguno de los grados, dejando sin efecto la prestación económica que ha venido percibiendo a partir del día siguiente a la fecha de tal resolución (folio 59). En el informe médico de síntesis de fecha 9.04.2018 se consigna como cuadro clínico residual: 'mastectomía y anexectomia bilateral profilácticas + recambio de prótesis derecha (2015) complicada por infección de dicho recambio, explante y nueva prótesis. Fractura del cóndilo medial de rodilla derecha (febrero 2016) fractura T10 (mayo 2017). Ap de cáncer de mama derecha 2007 (mastectomía, plastia y hormonorerapia). Secuelas de polio en MID. EMO 05/10/2017 8 folio 59 vuelto). Como limitaciones orgánicas y funcionales el informe médico de fecha 2.04.2018 recoge 'la coexistencia de secuelas de polio de MID (previos) más la deformidad en varo residual de rodilla D, aumentan la posibilidad de desarrollar una artrosis varizante en el futuro. Actualmente la paciente se encuentra paucisitomática motivo por el cual no se recomienda tratamiento en el momento actual. Queda pendiente de evolución para decidir posible intervención quirúrgica mediante prótesis total de rodilla futura'. Y como evaluación clínica. Laboral 'continúan limitaciones orgánicas y/o funcionales: Fractura-acuñamiento en T10 con cifosis angular de 30º, sin alteraciones respecto a la RX previa. Molestias residuales columna dorsal sin tratamiento analgésico de manera habitual. A valorar por EVI' (folios 60 vuelto y 61)

SEXTO Contra ella formuló reclamación previa el15.06.2018, que fue desestimada por resolución de 18.07.2018 (folio 52 vuelto)

SÉPTIMO.-La base reguladora de la incapacidad permanente en grado de total asciende a 669 euros, LA DEMANDANTE SE REINCORPORA A SU PUESTO DE TRABAJO EN LA EMPRESA Ilunion Cee contact Center, S.a en fecha 7.05.2018 (folio 149) y los de efectos económicos de 1.11.2017 (hechos no controvertidos).'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Rosario contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro no haber lugar a revisar el grado de incapacidad permanente total reconocido a la actora por el INSS con fecha 27.09.2017 dejando sin efecto la Resolución de la Entidad Gestora de 26.04.2018 y reponiendo a la actora en la prestación que venía percibiendo equivalente al 75% de la base reguladora de 669 euros y efectos económicos del día siguiente al cese en el trabajo condenando a la Entidades gestoras a estar y pasar por esta declaración con sus efectos inherentes'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE y DEMANDADA, formalizándolos posteriormente; únicamente el recurso formulado por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 19/09/2019 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 22/05/2020 señalándose el día 27/05/2020 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Interponen recurso de suplicación tanto el letrado de la Administración de Seguridad Social en nombre del INSS y TGSS como la parte actora frente a sentencia que estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Rosario contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declarando no haber lugar a revisar el grado de incapacidad permanente total reconocido a la demandante por el INSS con fecha 27.09.2017 dejando sin efecto la Resolución de la Entidad Gestora de 26.04.2018 y reponiendo a la actora en la prestación que venía percibiendo equivalente al 75% de la base reguladora de 669 euros y efectos económicos del día siguiente al cese en el trabajo condenando a la Entidades gestoras a estar y pasar por esta declaración con sus efectos inherentes.

SEGUNDO.-Primero debemos examinar la admisibilidad del recurso que es puesta en cuestión por la parte actora tanto en el escrito de impugnación como en su propio recurso (motivo cuarto) por considerar que pese al certificado emitido por el INSS el 16-1-19 no ha comenzado a abonar el importe de la prestación reconocida incumpliendo con el art. 230.2 LGSS.

Por providencia dictada en fecha 10-3-2020, se requirió al INSS a fin de que acreditara ante la Sala la fecha de inicio de abono de la prestación en cumplimiento del art 230 2.C) de la Ley 36/2011. Y por escrito presentado el 18-5-2020 se acompañan sendos documentos por la entidad gestora que acredita la ejecución provisional de la sentencia recurrida, en los que consta que se ha dado de alta la pensión con efectos del 22-1-2019, procesándose el pago el 24- 5-2019, pues el cese en el trabajo se produjo el 21-1-2019.

En su consecuencia, entendemos se ha dado cumplimento en un plazo razonable, una vez salvados los trámites burocráticos, al artículo 230.2 LRJS.

TERCERO.- El recurso del INSS en su primer motivo interesa revisar el hecho probado cuarto a fin de suprimir del mismo la locución ' se encuentra limitada para sedestación por dolores de columna y cuello',mientras que la actora interesa adicionar un nuevo hecho probado poniendo de relieve está siendo tratada desde hace más de 10 años de un trastorno de afectividad distímico de etiología psicógena con la medicación de antidepresivos.

Uno y otro motivo de revisión vienen abocados al fracaso, dado que en el caso de dictámenes médicos contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción, cosa que en el caso enjuiciado no ocurre. Además, la valoración imparcial y objetiva efectuada por la Juez de instancia no puede ser sustituida por la valoración subjetiva e interesada de la parte recurrente, y la propuesta que presenta el recurso es, en definitiva, la sustitución del criterio valorativo de la Magistrada de instancia, que aprecia la totalidad de lo actuado desde su imparcialidad, por la valoración de la parte interesada con apoyo de, sólo, los aspectos probatorios que estima son proclives a sus pretensiones materiales, lo cual no es posible salvo cuando queda evidenciado, de manera plena y sin contradicción, el error de evaluación, lo que aquí no sucede a la vista de la diversidad de informes aportados, y sin que pueda tacharse a la valoración judicial de errónea por haber otorgado mayor preponderancia a unos informes sobre otros de los obrantes en los autos. Por último, no se aprecia error alguno en la valoración realizada por el Juez 'a quo', determinante del éxito de la variación que se postula. El juez que preside la práctica de la totalidad de las pruebas es quien se encuentra facultado para sopesar unas y las otras, así como para apreciar los elementos de convicción con libertad de criterio, debiendo aceptarse, en los casos en los que existan dictámenes contradictorios, aquel que sirvió de base a la resolución recurrida.

CUARTO.- El segundo motivo del INSS, ya al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS, denuncia infracción del art. 194 y 200 LGSS en relación con la disposición transitoria 26, haciendo valer básicamente que, tras el expediente de revisión de revisión incoado, se constata una mejoría de la actora por lo que sus dolencias son compatibles con su profesión habitual de teleoperadora que no incluye ni carga de grandes pesos ni subir ni bajar escaleras, ni flexoextensión continuada de columna, mientras que la demandante, en el segundo motivo de su recurso, denuncia infracción del art. 194 LGSS entendiendo que su cuadro clínico se ha agravado por las razones que expone siendo por ello merecedora del grado de incapacidad permanente absoluta.

Daremos respuestas conjunta a estos dos motivos al estar íntimamente conectados.

Son hechos declarados probados con incidencia en el litigio los que siguen:

1.-La actora, nacida NUM000.1959, tiene como profesión habitual la de teleoperadora.

2.-Cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 27.09.2017 dictó resolución declarando a la actora afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión, padecía como cuadro clínico: mastectomía y anexectomia bilateral profilácticas + recambio de prótesis derecha (2015) complicada por infección de dicho recambio, explante y nueva prótesis. Fractura del cóndilo medial de rodilla derecha (febrero 2016) fractura T10 (mayo 2017). Y como limitaciones orgánicas y funcionales: las derivadas del cuadro clínico (folio 39), constando en el informe del EVI de fecha de4 17.04.2017 ' no puede desempeñar tareas que requieran bipedestación o marcha prolongadas, o por terrenos irregulares, escaleras presenta riesgo de caídas'. No puede trasportar cargas con ambas manos (folios 39 y 40) y en el de 31.08.2017 se reseña ' recuperación proceso reconstructivo de mama derecha y cirugía ginecológica profiláctica. Rodilla derecha marcha claudicante con ayuda de muleta, no dolor Balante Articular = 10º-90º, pendiente de retirada de material de osteosíntesis fractura T10 asintomática en la actualidad', concluyendo que se trataba de un proceso no estabilizado y no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas. También padece secuelas de poliomelitis infantil y presenta dismetría utilizando alza en el pie derecho, fruto de una caída sufrió fractura de cóndilo femoral interno en rodilla derecha que fue intervenida en 21016; presenta junto a la patología derivada del cáncer de mama y las complicaciones de la prótesis en su día implantada, y fruto de otra caída en abril de 2017 escoliosis toracolumbar con cifosis leve, signos de espondilartrosis y espondilosis , a RMN completa de columna en mayo de 2017 se aprecia la rotura del platillo superior T10 con discreto acuñamiento anterior y edema óseo de extinción limitada .

3.- Se le reconoció Grado de discapacidad del 38%en febrero de 2015 con baremo de movilidad positivo si bien existen dificultades. En octubre de 2018 se le reconoció un grado de discapacidad del 45% con baremo de movilidad positivo (10) existiendo dificultad. La actora se encuentra limitada para subir y bajar escalera por presentar flexo extensión limitada en rodilla derecha ( RM-5/95 SEGÚN INFORME OBRANTE AL FOLIO 121), usa bastón para salir a la calle, con marcha claudicantes y se encuentra limitada para sedestación por dolores de columna y cuello usando faja lumbar alta para caminar por recomentación médica.

4.- Tras el expediente de revisión incoado en 2018, se dictó resolución, previo informe médico de síntesis y dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 9.04.2018, acordando la revisión del grado de invalidez permanente reconocido por mejoría declarando a la actora no afecta de incapacidad en ninguno de los grados, dejando sin efecto la prestación económica que ha venido percibiendo a partir del día siguiente a la fecha de tal resolución (folio 59). En el informe médico de síntesis de fecha 9.04.2018 se consigna como cuadro clínico residual: 'mastectomía y anexectomia bilateral profilácticas + recambio de prótesis derecha (2015) complicada por infección de dicho recambio, explante y nueva prótesis. Fractura del cóndilo medial de rodilla derecha (febrero 2016) fractura T10 (mayo 2017). Ap de cáncer de mama derecha 2007 (mastectomía, plastia y hormonorerapia). Secuelas de polio en MID. EMO 05/10/2017 8 folio 59 vuelto). Como limitaciones orgánicas y funcionales el informe médico de fecha 2.04.2018 recoge ' la coexistencia de secuelas de polio de MID (previos) más la deformidad en varo residual de rodilla D, aumentan la posibilidad de desarrollar una artrosis varizante en el futuro. Actualmente la paciente se encuentra paucisitomática motivo por el cual no se recomienda tratamiento en el momento actual. Queda pendiente de evolución para decidir posible intervención quirúrgica mediante prótesis total de rodilla futura'. Y como evaluación clínica. Laboral 'continúan limitaciones orgánicas y/o funcionales: Fractura-acuñamiento en T10 con cifosis angular de 30º, sin alteraciones respecto a la RX previa. Molestias residuales columna dorsal sin tratamiento analgésico de manera habitual. A valorar por EVI'.

QUINTO.- A juicio y parecer de la iudex a quo, (Sic):

' (...) no se ha producido una alteración significativa del estado de salud de la actora, en relación a su capacidad laboral, que justifique la revisión de grado realizada de oficio por la entidad gestora. Así, aunque si bien es cierto que en los informes de fecha más reciente se constata que permanece asintomática y sin necesidad de otro tratamiento farmacológico No lo es menos que por meras referencias de la paciente, a una mejoría con alguno de los tratamientos no basta para la revisión efectuada, en la medida en que la documental medica revela que el cuadro médico que padece a la revisión es exactamente el mismo que determinó la concesión de la incapacidad permanente, siendo que la falta de mejoría se revela por el hecho de que sigue sujeta a revisiones médica y el propi informe médico deja a criterio del EVI la decisión, lo que lleva (...) a considerar poco motivada, precipitada y sin fundamento sólido la decisión de revisión por mejoría, que debe revocarse. Respecto de la fecha de efectos comparte esta Juzgadora que tras la incorporación al empleo la fecha de efectos no puede ser otra que la del cese en el trabajo'.

SEXTO.- Se entiende por incapacidad permanente total, según dispone el art 137.4 LGSS, la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, con un mínimo de eficacia, y con rendimiento económico aprovechable , y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia.

Reiterada doctrina judicial ( STSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos:

A).La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B).Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C).La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D).No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E).Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es ,susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00, rec.3246/00).

SEPTIMO.- Se define la IPA en el art. 137.5 LGSS como aquella incapacidad que inhabilita al trabajador para toda profesión u oficio. Exige de una discapacidad orgánica o funcional, definitiva, que reduzca la capacidad de ganancia hasta el extremo de impedir el desempeño de cualquier actividad profesional retribuida. ( STSJ Asturias, 5-10-2001, rec. 3171/2000).

La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo por sus propios medios, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales. ( STSJ La Rioja, 8-2-2005, rec. 28/05, con cita de la jurisprudencia del TS hasta su sentencia 13-9-1988, STSJ Andalucía/Málaga, 1-2-2002, rec. 1640/01).

Toda actividad laboral en régimen de ajeneidad y dependencia ha de ser desarrollada bajo las órdenes de un empresario, exigiéndose en todo caso unos mínimos de intensidad y eficacia durante la jornada laboral que se ha de mantener de forma constante, debiendo regir en la interpretación del precepto un principio de racionalidad, en el que se considere la finalidad de la norma y la propia experiencia de la vida del trabajo, lo que descarta cualquier interpretación basada en expectativas ilusorias o meramente teóricas de actividad laboral. De ahí que, ha de reconocerse no sólo a quien carezca de toda aptitud física para la realización de cualquier quehacer laboral, sino también a quien, manteniendo posibilidades de ejecución de ciertas tareas, se encuentre, sin embargo, sin facultades bastantes para su satisfacción con la eficacia normalmente exigible en el ámbito en que tales tareas se satisfacen y, por lo mismo, esa ausencia de facultades o aptitudes esenciales equivalen, 'de facto', a una inhabilidad absoluta para cualquier tipo de trabajo o empleo. ( STSJ Castilla - La Mancha 20-11-2002, rec. 944/02). No es impedimento para declarar la IPA 'la posibilidad de realizar trabajos marginales y de escaso o nulo valor en el mercado de trabajo'. ( STSJ Madrid 27-12-2004, rec.4633/2004, y 22-11-2004, rec. 3549/2004). No es exigible una 'actitud heroica o un sufrimiento excesivo'. ( STSJ Madrid, 25-10-2004, rec. 3352/2004).

OCTAVO.- La revisión por agravación del grado de invalidez permanentepresupone necesariamente un juicio o análisis comparativo entre dos situaciones fácticas, por un lado, la que motivó, como consecuencia de alteraciones orgánicas o funcionales, la anterior declaración de invalidez permanente, y la existente con posterioridad al solicitar aquella, para del mismo concluir:

A) Si las dolencias primitivas han empeorado o si, por la concurrencia de estas con otras aparecidas con posterioridad, el cuadro clínico del trabajador es más grave que el que sirvió de base para no otorgarle o reconocerle un grado de invalidez permanente cuya revisión se pretende.

B) Si dicho empeoramiento o agravación tiene la entidad suficiente o repercute de tal forma en la capacidad laboral residual de quien lo padece que permita incardinar su nueva situación en un grado de invalidez permanente superior. ( STSJ Madrid21-2-2005, rec. 6001/2004).

NOVENO.- En el caso presente la Sala coincide con la sentencia de instancia en que no se advierte una clara mejoría que permita dejar sin efecto el grado de incapacidad permanente total en su día reconocido, coincidiendo en lo fundamental las dolencias y limitaciones funcionales que sirvieron para reconocerle dicho grado de incapacidad con las que ahora presenta tras el expediente de revisión, no pudiendo pasar desapercibido el dato de que su discapacidad es del 45%, de ahí que entendamos se le debe mantener la incapacidad permanente total, pero sin que sea posible reconocerle el grado de incapacidad permanente absoluta al no estar inhabilitada por completo para llevar a cabo otras profesiones más livianas que la suya habitual.

Se desestima el segundo motivo del recurso del INSS y el segundo motivo del recurso de la actora.

DÉCIMO.- El tercer motivo del recurso de la actora denuncia infracción del art. 60 del RDL 8/2015, dado que al ser madre de dos hijos (folio 22 reverso) le corresponde un complemento de pensión del 5%.

A tenor del art. 60.1 del RDL 8/2015:

'Se reconocerá un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.

Dicho complemento, que tendrá a todos los efectos naturaleza jurídica de pensión pública contributiva, consistirá en un importe equivalente al resultado de aplicar a la cuantía inicial de las referidas pensiones un porcentaje determinado, que estará en función del número de hijos según la siguiente escala:

a) En el caso de 2 hijos: 5 por ciento.

b) En el caso de 3 hijos: 10 por ciento.

c) En el caso de 4 o más hijos: 15 por ciento.

A efectos de determinar el derecho al complemento así como su cuantía únicamente se computarán los hijos nacidos o adoptados con anterioridad al hecho causante de la pensión correspondiente'.

La actora es madre de dos hijos nacidos con anterioridad a la producción del hecho causante de la pensión de incapacidad, cumpliendo los requisitos para el complemento de pensión del 5%, con los límites legales que, en su caso, le sean aplicables.

Se estima el tercer motivo del recurso de la demandante.

En méritos de lo razonado se impone desestimar el recurso del INSS y TGSS y estimar en parte el de la actora, a los únicos efectos de reconocerle el complemento de maternidad por importe del 5%.

Sin costas ( art. 235 LRJS).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y TGSS contra sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Madrid de fecha 09/01/2019, en sus autos nº 1048/2018, y estimamos en parte el recurso interpuesto por Doña Rosario a los únicos efectos de reconocerle el complemento de maternidad por importe del 5% con los límites legales y confirmando el resto de pronunciamientos de la resolución judicial de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220, 221 y 230 de la LRJS.

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826-0000-00-1071-19 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en el Paseo del General Martínez Campos nº 35, 28010 de Madrid.

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF / CIF de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento: 2826-0000-00-1071-19.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, el condenado al pago de la misma deberá ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital-coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala ( art. 230/2 de la LRJS).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.