Sentencia SOCIAL Nº 5974/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4522/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8023051
EMA
Recurso de Suplicación: 4522/2018
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 12 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 5974/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Octavio y Oscar frente a la Sentencia del Juzgado
Social 13 Barcelona de fecha 23 de noviembre de 2017, dictada en el procedimiento nº 482/2014 y siendo
recurrido J. Mestre S.A. y FONS DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA). Ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS .

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 19 de mayo de 2014, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2017, que contenía el siguiente Fallo: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Oscar y D. Octavio contra J. Mestre S.A. sobre reclamación de horas extraordinarias objeto de las presentes actuaciones: Se absuelve al Fogasa sin perjuicio de la observancia de sus responsabilidades legales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Los trabajadores demandantes acreditan prestación laboral con la entidad J. Mestre S.A.

en los siguientes términos: D. Oscar , antigüedad desde el 8 de julio de 2013 mediante contratación en forma de contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, categoría profesional de Conductor mecánico y retribución media de 65,13 euros diarios que incluyen salario base, plus convenio, incentivo y prorrata de pagas extraordinarias. La relación laboral finalizó en fecha 11 de marzo de 2014. D. Octavio , antigüedad desde el 8 de julio de 2013 mediante contratación en forma de contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, categoría profesional de Conductor mecánico y retribución media de 65,13 euros diarios que incluyen salario base, plus convenio, incentivo y prorrata de pagas extraordinarias. La relación laboral finalizó en fecha 17 de enero de 2014. (no controvertido entre las partes a la vista de sus propias manifestaciones realizadas en el acto de la vista).



SEGUNDO.- El convenio colectivo de aplicación lo constituye el de transporte de mercancías por carretera de la Provincia de Barcelona y la cuantía de la hora extra de conducción es de 13,15 euros/hora.

(no controvertido entre las partes).



TERCERO.- El Sr. Oscar , fue conductor del vehículo .....GRK y el Sr.

Octavio fue conductor del vehículo N-....-ZG en ambos vehículos dos discots tacógrafos son analógicos y es el propio conductor el que debe accionar el disco para poder determinar los diversos períodos de circulación y parada de los vehículos. (periciales de la parte actora y de la parte demandada coincidentes en este extremo).



CUARTO.- La pericial de la parte actora, acredita que el Sr. Oscar realizó 525,40 horas extraordinarias en el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2013 y el 7 de marzo de 2014 y que el Sr. Octavio realizó 481,20 horas extraordinarias en el período comprendido entre el 7 de julio de 2013 y 16 de enero de 2014.

El cálculo del peritaje de los actores se realiza calculando los kilómetros iniciales, los kilómetros finales, calculando los Km totales. Refleja la hora de inicio la hora final las horas de conducción y las horas totales realizado un cálculo de horas extras mediante resta de la columna horas totales menos jornada de trabajo que calcula en 8 horas más una hora de descanso para comer.



QUINTO.- Los trabajadores demandantes firmaron pacto de mejora salarial en el que se fijaron una serie de incentivos. 5.2.- A la producción para retribuir exclusivamente la mayor actividad por conducción del vehículo (respetando siempre los descansos establecidos por la ley) y no por el mayor o menor tiempo empleado en ello. Incentivo que no tiene carácter consolidable por el mayor o menor tiempo que se aplique a un conductor, sino que dependerá de los servicios que mensualmente disponga la empresa. Estableciéndose un incentivo en función del tipo de carga o por el transporte de contenedores . 5.3.- Por trabajo en días festivos.

Además realiza una serie de precisiones respecto a las vacaciones: (documento número 4-6 y 20-22 del ramo de prueba de la entidad demandada).



SEXTO.- Los vehículos conducidos por los demandante se dedican a transportarcontenedores, y las funciones de los actores son únicamente realizar la conducción del vehículo esperando que la carga y descarga se realice por parte de otro personal cualificado. (documento número 40 del ramo de prueba de la entidad demandada y declaración del testigo Teodosio ).

SEPTIMO.- La pericial aportada por la entidad demandada de fecha 2 de octubre de 2017 acredita: 1.- Que el Sr. Octavio en ninguna de las semanas consideradas sobrepasa las 40 horas semanales de conducción. En las 28 semanas estudiadas se produce un defecto en horas de conducción de 107:45;00 horas. Si el computo mensual es de 172 horas, correspondientes a 40 horas semanales por 4,3 semanales al mes, se puede afirmar que en ninguno de los meses estudiados se alcanza en horas de conducción dicho computo mensual. Desprendiéndose que tampoco se alcanzan las 40 horas de trabajo efectivo en cómputo anual. Por último en relación a los tiempos de disponibilidad y presencia se observa que en 49 días la duración de estas paradas superan las dos horas, contabilizándose un total de 67 horas y 15 minutos; si bien dentro de dichas horas coinciden mayoritariamente con horas de comida. (documento número 49 del ramo de prueba de la entidad demandada).

2.- Que el Sr. Oscar en ninguna de las semanas consideradas sobrepasa las 40 horas semanales de conducción. En las 32 semanas estudiadas se produce un defecto en horas de conducción de 78:05 horas.

Si el computo mensual es de 172 horas, correspondientes a 40 horas semanales por 4,3 semanales al mes, se puede afirmar que en ninguno de los meses estudiados se alcanza en horas de conducción dicho computo mensual. Desprendiéndose que tampoco se alcanzan las 40 horas de trabajo efectivo en cómputo anual. Por último en relación a los tiempos de disponibilidad y presencia se observa que en 49 días la duración de estas paradas superan las dos horas, contabilizándose un total de 101 horas y 50 minutos; si bien dentro de dichas horas coinciden mayoritariamente con horas de comida.

OCTAVO.- se ha celebrado acto de conciliación con el resultado que consta en las actuaciones.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (J. Mestre S.A.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren los trabajadores contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de horas extras por haber superado en su trabajo de conducción el tiempo máximo establecido.

Conforme al hecho probado sexto, los vehículos conducidos por los dos demandantes se dedican a transportar contenedores, y las funciones de los actores son únicamente realizar la conducción del vehículo, esperando que la carga y descarga se realice por parte de otro personal cualificado. Conforme al hecho probado cuarto la pericial de la parte actora refleja la hora de inicio, la hora final, las horas de conducción y las horas totales, realizando un cálculo de horas extras mediante resta de la columna de horas totales menos la jornada de trabajo que calcula en ocho horas, más una hora de descanso para comer. Por su parte conforme al hecho probado séptimo, la pericial de la demandada calcula las horas de conducción concluyendo que no hay horas extras respecto de las mismas, y 'en relación a los tiempos de disponibilidad y presencia se observa que en 49 días la duración de estas paradas supera a las dos horas, contabilizándose un total de 101 horas y 50 minutos, si bien dentro de dichas horas coinciden mayoritariamente con horas de comida'.

La sentencia ha concluido que la carga de la prueba la ostentan los actores en aplicación del artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, y que ambos peritos reconocen que los conductores no han accionado correctamente los discos tacógrafos en todos los días, puesto que no delimitaban perfectamente los tiempos de conducción, los tiempos de descanso y los tiempos de presencia, y dado que la pericial que más se ajusta al contenido normativo de la relación laboral es la de la demandada, entiende que procede la desestimación de la demanda

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación de hechos probados, realizando en el motivo distintas consideraciones sobre los hechos quinto, sexto y séptimo sobre los que señala que pretende la modificación. No obstante, no realiza ninguna redacción alternativa, ni cita documentos en los que se base la supuesta revisión, de manera que en realidad no realiza una pretensión revisoría, sino unas alegaciones complementarias o preliminares del motivo de infracción de ley que desarrolla en segundo lugar. Así alega que es nula de pleno derecho por el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales la mención del hecho quinto según el que se incentivaría la mayor actividad por conducción del vehículo dejando de lado el mayor o menor tiempo empleado. Alega a continuación que tampoco encuentra ajustado a derecho el hecho probado sexto, dado que de su lectura parece inferirse que la actividad remunerada de los trabajadores tan sólo consistía en la conducción. Y finalmente entiende que tampoco se puede aceptar lo que se manifiesta en el hecho probado séptimo sobre la valoración de las pruebas periciales, dado que entiende que la metodología seguida por el perito de la parte actora es la correcta. De tales alegaciones, se observa claramente la inexistencia de una pretensión revisoria de los hechos declarados probados, por lo que el motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de lo que se dirá en cuanto a la infracción de ley en el siguiente motivo.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo ocho del real decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, así como el artículo 10 de la misma norma. Entiende en sustancia el recurrente que han de abonarse no sólo las horas de trabajo efectivo, sino también las horas de presencia, salvo que se acuerde la compensación de estas últimas con períodos equivalentes de descanso, lo que en ningún caso se ha producido. Alega el recurrente que ha de computarse todo el tiempo comprendido entre el momento inicial de recogida del camión desde la base hasta el momento final de la vuelta al mismo, descontando una hora para comida, extremo éste último sobre el que las partes no discrepan, de modo que el resto del tiempo ha de ser entendido como de trabajo efectivo y de presencia, las cuales han de ser abonadas como mínimo según la norma con el importe del salario ordinario.

El artículo 8 del RD 1561/1995, sobre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, dispone que '1.

Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares...3... Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias.

Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias'.

Por su parte, el art. 10.4 4, sobre transporte por carretera, dispone que 'se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos: ... c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior'.

Ha de tenerse en cuenta que en el presente caso los trabajadores realizaban por un lado simplemente una labor de conducción llevando los contenedores hasta su destino, y en segundo lugar esperaban 'que la carga y descarga se realice por parte de otro personal cualificado'. Existía por un lado pues un tiempo de trabajo efectivo consistente en conducción, y en segundo lugar un tiempo de espera consistente en carga y descarga realizado por terceros. No consta el tiempo real ni estimado del período de espera, lo que en cualquier caso es indiferente en la medida en que las dos primeras horas de cada período de espera serán consideradas tiempo de presencia, y la tercera y siguientes se considerarán como de trabajo efectivo 'salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior', conforme a lo más arriba señalado, lo que no ocurre ya que el Convenio provincial nada dispone sobre este extremo. En definitiva, la jornada del trabajador estaba compuesta de trabajo efectivo y tiempo de espera, aparte de una hora de descanso para comer, lo que no se discute.

En estas condiciones, ha de entenderse que todo el período transcurrido desde la recogida del camión hasta su devolución al final de la jornada, excepto una hora, eran tiempo de trabajo efectivo más tiempo de espera. Es irrelevante a los efectos discutidos del abono de la retribución correspondiente a estos períodos, deslindar concretamente cuántas eran horas de trabajo efectivo y cuántas eran de tiempo de presencia, pues a los efectos retributivos ambas han de abonarse, y además por el mismo importe. Como ya se ha dicho más arriba, las horas de presencia o bien han de recuperarse con horas de descanso, o bien han de abonarse ' con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias' ( art. 8.3 RD 1561/1995). De este modo es correcto el cálculo efectuado por la pericial de la parte actora, que calcula el tiempo transcurrido entre el momento inicial y el final de la jornada, descontando una hora para la comida. Independientemente de que las horas transcurridas entre estos dos momentos inicial y final sean horas de trabajo u horas de espera, la realidad es que ambas han de ser retribuidas del mismo modo, conforme al real decreto. La distinción interior que efectúa la pericial de la demandada es irrelevante a los efectos de la retribución pretendida, ya que también las horas de espera han de retribuirse, y han de serlo del mismo modo que las horas de trabajo efectivo. Por todo ello ha de estimarse el recurso, y revocándose la sentencia recurrida, condenar a la empresa demandada al abono de las cantidades reclamadas, que no se discuten, de 6404,05 € para don Oscar , y de 6285,70 € para don Octavio , más intereses del 10%.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por D. Oscar y D. Octavio contra J. Mestre S.A. sobre reclamación de horas extraordinarias objeto de las presentes actuaciones: Se absuelve al Fogasa sin perjuicio de la observancia de sus responsabilidades legales.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Los trabajadores demandantes acreditan prestación laboral con la entidad J. Mestre S.A.

en los siguientes términos: D. Oscar , antigüedad desde el 8 de julio de 2013 mediante contratación en forma de contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, categoría profesional de Conductor mecánico y retribución media de 65,13 euros diarios que incluyen salario base, plus convenio, incentivo y prorrata de pagas extraordinarias. La relación laboral finalizó en fecha 11 de marzo de 2014. D. Octavio , antigüedad desde el 8 de julio de 2013 mediante contratación en forma de contrato de trabajo indefinido de apoyo a los emprendedores, categoría profesional de Conductor mecánico y retribución media de 65,13 euros diarios que incluyen salario base, plus convenio, incentivo y prorrata de pagas extraordinarias. La relación laboral finalizó en fecha 17 de enero de 2014. (no controvertido entre las partes a la vista de sus propias manifestaciones realizadas en el acto de la vista).



SEGUNDO.- El convenio colectivo de aplicación lo constituye el de transporte de mercancías por carretera de la Provincia de Barcelona y la cuantía de la hora extra de conducción es de 13,15 euros/hora.

(no controvertido entre las partes).



TERCERO.- El Sr. Oscar , fue conductor del vehículo .....GRK y el Sr.

Octavio fue conductor del vehículo N-....-ZG en ambos vehículos dos discots tacógrafos son analógicos y es el propio conductor el que debe accionar el disco para poder determinar los diversos períodos de circulación y parada de los vehículos. (periciales de la parte actora y de la parte demandada coincidentes en este extremo).



CUARTO.- La pericial de la parte actora, acredita que el Sr. Oscar realizó 525,40 horas extraordinarias en el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2013 y el 7 de marzo de 2014 y que el Sr. Octavio realizó 481,20 horas extraordinarias en el período comprendido entre el 7 de julio de 2013 y 16 de enero de 2014.

El cálculo del peritaje de los actores se realiza calculando los kilómetros iniciales, los kilómetros finales, calculando los Km totales. Refleja la hora de inicio la hora final las horas de conducción y las horas totales realizado un cálculo de horas extras mediante resta de la columna horas totales menos jornada de trabajo que calcula en 8 horas más una hora de descanso para comer.



QUINTO.- Los trabajadores demandantes firmaron pacto de mejora salarial en el que se fijaron una serie de incentivos. 5.2.- A la producción para retribuir exclusivamente la mayor actividad por conducción del vehículo (respetando siempre los descansos establecidos por la ley) y no por el mayor o menor tiempo empleado en ello. Incentivo que no tiene carácter consolidable por el mayor o menor tiempo que se aplique a un conductor, sino que dependerá de los servicios que mensualmente disponga la empresa. Estableciéndose un incentivo en función del tipo de carga o por el transporte de contenedores . 5.3.- Por trabajo en días festivos.

Además realiza una serie de precisiones respecto a las vacaciones: (documento número 4-6 y 20-22 del ramo de prueba de la entidad demandada).



SEXTO.- Los vehículos conducidos por los demandante se dedican a transportarcontenedores, y las funciones de los actores son únicamente realizar la conducción del vehículo esperando que la carga y descarga se realice por parte de otro personal cualificado. (documento número 40 del ramo de prueba de la entidad demandada y declaración del testigo Teodosio ).

SEPTIMO.- La pericial aportada por la entidad demandada de fecha 2 de octubre de 2017 acredita: 1.- Que el Sr. Octavio en ninguna de las semanas consideradas sobrepasa las 40 horas semanales de conducción. En las 28 semanas estudiadas se produce un defecto en horas de conducción de 107:45;00 horas. Si el computo mensual es de 172 horas, correspondientes a 40 horas semanales por 4,3 semanales al mes, se puede afirmar que en ninguno de los meses estudiados se alcanza en horas de conducción dicho computo mensual. Desprendiéndose que tampoco se alcanzan las 40 horas de trabajo efectivo en cómputo anual. Por último en relación a los tiempos de disponibilidad y presencia se observa que en 49 días la duración de estas paradas superan las dos horas, contabilizándose un total de 67 horas y 15 minutos; si bien dentro de dichas horas coinciden mayoritariamente con horas de comida. (documento número 49 del ramo de prueba de la entidad demandada).

2.- Que el Sr. Oscar en ninguna de las semanas consideradas sobrepasa las 40 horas semanales de conducción. En las 32 semanas estudiadas se produce un defecto en horas de conducción de 78:05 horas.

Si el computo mensual es de 172 horas, correspondientes a 40 horas semanales por 4,3 semanales al mes, se puede afirmar que en ninguno de los meses estudiados se alcanza en horas de conducción dicho computo mensual. Desprendiéndose que tampoco se alcanzan las 40 horas de trabajo efectivo en cómputo anual. Por último en relación a los tiempos de disponibilidad y presencia se observa que en 49 días la duración de estas paradas superan las dos horas, contabilizándose un total de 101 horas y 50 minutos; si bien dentro de dichas horas coinciden mayoritariamente con horas de comida.

OCTAVO.- se ha celebrado acto de conciliación con el resultado que consta en las actuaciones.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó (J. Mestre S.A.), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Recurren los trabajadores contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de horas extras por haber superado en su trabajo de conducción el tiempo máximo establecido.

Conforme al hecho probado sexto, los vehículos conducidos por los dos demandantes se dedican a transportar contenedores, y las funciones de los actores son únicamente realizar la conducción del vehículo, esperando que la carga y descarga se realice por parte de otro personal cualificado. Conforme al hecho probado cuarto la pericial de la parte actora refleja la hora de inicio, la hora final, las horas de conducción y las horas totales, realizando un cálculo de horas extras mediante resta de la columna de horas totales menos la jornada de trabajo que calcula en ocho horas, más una hora de descanso para comer. Por su parte conforme al hecho probado séptimo, la pericial de la demandada calcula las horas de conducción concluyendo que no hay horas extras respecto de las mismas, y 'en relación a los tiempos de disponibilidad y presencia se observa que en 49 días la duración de estas paradas supera a las dos horas, contabilizándose un total de 101 horas y 50 minutos, si bien dentro de dichas horas coinciden mayoritariamente con horas de comida'.

La sentencia ha concluido que la carga de la prueba la ostentan los actores en aplicación del artículo 217 de la ley de enjuiciamiento civil, y que ambos peritos reconocen que los conductores no han accionado correctamente los discos tacógrafos en todos los días, puesto que no delimitaban perfectamente los tiempos de conducción, los tiempos de descanso y los tiempos de presencia, y dado que la pericial que más se ajusta al contenido normativo de la relación laboral es la de la demandada, entiende que procede la desestimación de la demanda

SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación de hechos probados, realizando en el motivo distintas consideraciones sobre los hechos quinto, sexto y séptimo sobre los que señala que pretende la modificación. No obstante, no realiza ninguna redacción alternativa, ni cita documentos en los que se base la supuesta revisión, de manera que en realidad no realiza una pretensión revisoría, sino unas alegaciones complementarias o preliminares del motivo de infracción de ley que desarrolla en segundo lugar. Así alega que es nula de pleno derecho por el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales la mención del hecho quinto según el que se incentivaría la mayor actividad por conducción del vehículo dejando de lado el mayor o menor tiempo empleado. Alega a continuación que tampoco encuentra ajustado a derecho el hecho probado sexto, dado que de su lectura parece inferirse que la actividad remunerada de los trabajadores tan sólo consistía en la conducción. Y finalmente entiende que tampoco se puede aceptar lo que se manifiesta en el hecho probado séptimo sobre la valoración de las pruebas periciales, dado que entiende que la metodología seguida por el perito de la parte actora es la correcta. De tales alegaciones, se observa claramente la inexistencia de una pretensión revisoria de los hechos declarados probados, por lo que el motivo ha de ser desestimado, sin perjuicio de lo que se dirá en cuanto a la infracción de ley en el siguiente motivo.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo ocho del real decreto 1561/1995 de 21 de septiembre sobre jornadas especiales de trabajo, así como el artículo 10 de la misma norma. Entiende en sustancia el recurrente que han de abonarse no sólo las horas de trabajo efectivo, sino también las horas de presencia, salvo que se acuerde la compensación de estas últimas con períodos equivalentes de descanso, lo que en ningún caso se ha producido. Alega el recurrente que ha de computarse todo el tiempo comprendido entre el momento inicial de recogida del camión desde la base hasta el momento final de la vuelta al mismo, descontando una hora para comida, extremo éste último sobre el que las partes no discrepan, de modo que el resto del tiempo ha de ser entendido como de trabajo efectivo y de presencia, las cuales han de ser abonadas como mínimo según la norma con el importe del salario ordinario.

El artículo 8 del RD 1561/1995, sobre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia, dispone que '1.

Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia.

Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga.

Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares...3... Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias.

Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias'.

Por su parte, el art. 10.4 4, sobre transporte por carretera, dispone que 'se entienden comprendidos dentro del tiempo de presencia, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 8.1, los períodos distintos de las pausas y de los descansos, durante los que el trabajador móvil no lleva a cabo ninguna actividad de conducción u otros trabajos y no está obligado a permanecer en su lugar de trabajo, pero tiene que estar disponible para responder a posibles instrucciones que le ordenen emprender o reanudar la conducción o realizar otros trabajos.

En particular, siempre que concurran las circunstancias anteriores y, conforme a lo señalado, no constituyan una pausa o un descanso, serán considerados tiempo de presencia los siguientes períodos: ... c) Las dos primeras horas de cada período de espera de carga o de descarga. La tercera hora y siguientes se considerarán tiempo de trabajo efectivo, salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior'.

Ha de tenerse en cuenta que en el presente caso los trabajadores realizaban por un lado simplemente una labor de conducción llevando los contenedores hasta su destino, y en segundo lugar esperaban 'que la carga y descarga se realice por parte de otro personal cualificado'. Existía por un lado pues un tiempo de trabajo efectivo consistente en conducción, y en segundo lugar un tiempo de espera consistente en carga y descarga realizado por terceros. No consta el tiempo real ni estimado del período de espera, lo que en cualquier caso es indiferente en la medida en que las dos primeras horas de cada período de espera serán consideradas tiempo de presencia, y la tercera y siguientes se considerarán como de trabajo efectivo 'salvo que se conozca de antemano su duración previsible en las condiciones pactadas en los convenios colectivos de ámbito estatal o, en su defecto, de ámbito inferior', conforme a lo más arriba señalado, lo que no ocurre ya que el Convenio provincial nada dispone sobre este extremo. En definitiva, la jornada del trabajador estaba compuesta de trabajo efectivo y tiempo de espera, aparte de una hora de descanso para comer, lo que no se discute.

En estas condiciones, ha de entenderse que todo el período transcurrido desde la recogida del camión hasta su devolución al final de la jornada, excepto una hora, eran tiempo de trabajo efectivo más tiempo de espera. Es irrelevante a los efectos discutidos del abono de la retribución correspondiente a estos períodos, deslindar concretamente cuántas eran horas de trabajo efectivo y cuántas eran de tiempo de presencia, pues a los efectos retributivos ambas han de abonarse, y además por el mismo importe. Como ya se ha dicho más arriba, las horas de presencia o bien han de recuperarse con horas de descanso, o bien han de abonarse ' con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias' ( art. 8.3 RD 1561/1995). De este modo es correcto el cálculo efectuado por la pericial de la parte actora, que calcula el tiempo transcurrido entre el momento inicial y el final de la jornada, descontando una hora para la comida. Independientemente de que las horas transcurridas entre estos dos momentos inicial y final sean horas de trabajo u horas de espera, la realidad es que ambas han de ser retribuidas del mismo modo, conforme al real decreto. La distinción interior que efectúa la pericial de la demandada es irrelevante a los efectos de la retribución pretendida, ya que también las horas de espera han de retribuirse, y han de serlo del mismo modo que las horas de trabajo efectivo. Por todo ello ha de estimarse el recurso, y revocándose la sentencia recurrida, condenar a la empresa demandada al abono de las cantidades reclamadas, que no se discuten, de 6404,05 € para don Oscar , y de 6285,70 € para don Octavio , más intereses del 10%.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por don Oscar y don Octavio , debemos de condenar y condenamos a la empresa demandada J. Mestre SA, al abono de 6404,05 € para don Oscar , y de 6285,70 € para don Octavio , más intereses del 10%.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.