Sentencia Social Nº 5978/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2387/2007 de 14 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0022935

CLA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 14 de septiembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5978/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 16 Barcelona de fecha 21 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 540/2006 y siendo recurrida Blanca . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26.07.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

" Que estimando la demanda formulada por DÑA. Blanca frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión mensual, equivalente al 100% de su base reguladora de 436,32.- euros mensuales, con efectos de 10.3.2006, más revalorizaciones y mejoras que le correspondan, condenando al I.N.S.S. a estar y pasar por esta declaración" .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º.- Dña. Blanca , nacida el día 17.11.62 y con D.N.l. nº NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM001 , en situación de alta en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, con profesión habitual de empleada de hogar.

2º.- Inició un proceso de I.T. el día 10.9.2004 agotando el subsidio el día 9.3.2006. Reconocida por la UVAMI emitió informe el día 23.3.2006 de las siguientes lesiones: "Cervicoartrosis con funcionalidad conservada y-sin signos clínicos de afectación radicular. Trastorno adaptativo mixto".

En su base la Dirección Provincial del I.N. S.S. resolvió en fecha 10.4.2006 que no procedía declarar a la actora en ningún grado de incapacidad permanente derivada de enfermedad común por no reunir el requisito para ello y extinguir la situación de I.T. desde dicha fecha.

3°.- Formulada la preceptiva reclamación previa fue desestimada por resolución del I.N. S.S. de fecha 4.7.2006 , quedando agotada la vía administrativa.

4°.- Las lesiones que padece la actora son: "Fibromialgia activa severa con afectación de 18 puntos gatillo que cursa con dolor generalizado, debilidad muscular y astenia. Cervicoartrosis moderada. Lumbartrosis moderada con espondilolistesis L5 grado 1. Trastorno distímico asociado a trastorno por dolor de grado moderado".

5°.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 436,32.- euros mensuales, con fecha de efectos de 11.4.2006 para la incapacidad permanente total y de 10.3.2006 para la incapacidad permanente absoluta, existiendo conformidad de las partes" .

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimando la pretensión ejercitada,formula recurso de suplicación, estructurando su alegato la parte demandada en motivo amparado en el apartado b y c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral ,habiendo sido impugnado por la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia, absolviendo al INSS de los pedimentos deducidos en la demanda y no se declare en ningún grado de incapacidad permanente,o con carácter subsidiario se revoque la sentencia de instancia y se declare en situación de incapacidad permanente en grado de total para la profesión habitual de empleada de hogar.

Solicita al amparo del art 191 b de la LPL, la revisión del hecho probado 4º de conformidad con la documental obrante en los folios, 72 y 98, proponiendo la siguiente redacción:

Cuarto.-Las lesiones que padece la parte actora son: Fibromialgia.Cervicoartrosis con funcionalidad conservada y sin signos clínicos de afectación radicular. Lumboartrosis leve-moderada con espondilolístesis LS grado 1 sin signos de afectación radicular. Trastorno distímico asociado a trastorno por dolor de grado moderado".

El motivo de revisión del hecho probado 4º en los términos expuestos ,no puede ser estimado porque la parte demandada, pretende la narración fáctica unas dolencias que reconoce sus propios informes médicos, por lo que la revisión fáctica ha de ser rechazada al existir informes médicos contradictorios y depender de la facultad valorativa del magistrado de instancia, el aceptar los que mayor convicción le produzcan a la hora de determinar las dolencias de la actora, sin que la Sala aprecie error en la valoración.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte,por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ), ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

SEGUNDO.- La censura juridica del recurso al amparo del apartado c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la infracción del art 137.5 de la LGSS , el motivo debe ser estimado, en aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, que esta Sala comparte, que al interpretar el aludido precepto pone de manifiesto como a efectos de declarar una invalidez absoluta, ha de valorarse la situación del trabajador atendiendo únicamente a sus limitaciones somáticas y funcionales, abstracción hecha de las circunstancias personales o ambientales, que cuentan con otra vía de protección.Entre otras sentencias la de 14 de junio de 1990 ,que establece "...que la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, y la necesidad de consumarlo en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral,sujetándose a un horario,actuando consecuentemente con las exigencias que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, en cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario, pues de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias, al ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables ....".Calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente art 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en uno de los grados enumerados en el art 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5º bis de dicho texto legal.Conforme establece el art. 137.5 de la ley General de Seguridad Social, de 20 de Junio de 1994 se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Por ello, partiendo de las dolencias que recoge el "factum" de instancia, que permanece inalterado, en el ordinal 4º, consistentes en "Fibromialgia activa severa con afectación de 18 puntos gatillo que cursa con dolor generalizado, debilidad muscular y astenia. Cervicoartrosis moderada. Lumbartrosis moderada con espondilolistesis L5 grado 1. Trastorno distímico asociado a trastorno por dolor de grado moderado",cabe concluir que dicha patología en su actual evolución, no anula por completo la capacidad laboral de la trabajadora, ya que persiste una capacidad residual para la realización de tareas mas livianas, como constante doctrina jurisprudencial ha establecido.

En consecuencia hay infracción del precepto denunciado, y se revoca la sentencia de instancia,pero no en los términos que lo reclama en la consideración de que no se halla en grado alguno de incapacidad sino que la Sala considera que las lesiones citadas son constitutivas de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común para su profesión de empleada de hogar, como de forma subsidiaria reconoce el recurrente, es decir las lesiones expuestas si le limitan para su trabajo habitual de empleada de hogar.

Siendo de aplicación al presente caso la reiterada doctrina jurisprudencial,que es la que pone de manifiesto que la valoración de la invalidez permanente debe realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en tanto tales limitaciones determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.Y ha de comenzarse afirmando que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos, a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece, y b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado.

De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinar su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente en los términos que define el vigente artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el artículo 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la Disposición Transitoria 5° bis de dicho texto legal.

Respecto de la invalidez permanente total, el artículo 137.4 de la ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros.

No se hace mención a la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común que reclamaba en la demanda, en la impugnación del recurso de suplicación, debiendo de considerarse como una omisión mecanográfica de transcripción en el mismo.

Por ello la Sala estima la pretensión subsidiaria del recurrente, que no hace mención a la base reguladora ni la fecha de efectos de lo que deduce la Sala que no son controvertidas, las establecidas en el hecho probado 5º,de la sentencia de instancia.

En consecuencia se revoca la sentencia de instancia, y se declara a la parte actora en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común, para la profesión habitual de empleada de hogar, con la condena al INSS de la pensión mensual del 55% de la base reguladora de 436,32 euros mensuales y fecha de efectos 11.4.2006, más las mejoras y revalorizaciones legales que correspondan.

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,contra la sentencia del Juzgado Social 16 de Barcelona,autos 540.2006,de fecha 21 de noviembre de 2006 ,seguidos a instancia de Blanca ,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,en reclamación de incapacidad permanente,debemos de revocar y revocamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos, y estimando la `pretensión subsidiaria declaramos a Blanca , en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común para su profesión habitual de empleada de hogar, condenando al INSS, al pago de la pensión mensual de la base reguladora del 55% de 436,32 euros mensuales,fecha de efectos 11.4.2006,mas las mejoras y revalorizaciones legales que correspondan.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación doctrina que deberá de prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a su notificación con los requisitos establecidos en los números 2, y 3 del articulo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña y expídase testimonio que se unirá al rollo de su razón incorporándose el original al correspondiente libro de sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.