Sentencia Social Nº 5978/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5590/2012 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA BARRIO CALLE-BPB

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2011 0002861

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005590 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001094 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Jacinto Y OTROS

Abogado/a:MARIA DEL MAR GARCIA POMBO

Recurrido/s: GALISEC SL

SERVILIMANT GALICIA SL

Abogado/a: JOSE CAO GARCIA (FAX. 986-572.542)

Recurrido: FOGASA

ILTMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A Coruña, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 5590/2012 interpuesto por D. Jacinto Y OTROS contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 4 DE PONTEVEDRA, siendo Ponente ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jacinto , D. Teodulfo , Dña. Marí Trini , D. Jesús Luis y D. Anibal , en reclamación de Reclamación Cantidad, siendo demandados Galisec SL, Servilimant Galicia SL y Fogasa. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 1094/2011 sentencia con fecha 17 de septiembre de 2012 por el Juzgado de referencia que estimó parcialmente la demanda formulada.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- Don Jacinto , mayor de edad con DNI NUM000 , vino prestando servicios para la empresa Galisec SLU, desde el 13-02-2004, con la categoria profesional de conductor, oficial de primera, y percibiendo un salario de 1.184,11 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

Don Teodulfo , mayor de edad con DNI n° NUM001 , vino prestando servicios para la empresa Galisec SLU, desde el 5-07-2005, con la categoria profesional de conductor, oficial de segunda, y percibiendo un salario de 1.109,24 euros incluida la parte proporcional de pagas extras.

Doña Marí Trini , mayor de edad con DNI n° NUM002 , vino prestando servicios para la empresa Galisec SLU, desde el 4-06-2007, con la categoria profesional de auxiliar almacén, y percibiendo un salario de 1.063,55 euros incluida la parte proporcional de pagas extras. La jornada habitual de trabajo del actor era de lunes a viernes de 8.00 horas a 13.00 de mañana y de tarde de 15.00 horas a 20.00 horas. Así la actora en el año 2010 realizo en exceso un total de 73 horas extras, de octubre a diciembre de 2010, y en el aria 2011 de enero a mayo un total de 172 horas extras.

Don Jesús Luis , mayor de edad con DNI n° NUM003 , vino prestando servicios para la empresa Galisec SLU, desde el 3-04-2006, con la categoria profesional de peón especialista, y percibiendo un salario de 1.068,84 euros incluida la parte proporcional de pagas extras. La jornada habitual de trabajo del actor era de lunes a viernes de 8.00 horas a 13.00 de, mai-lama y de tarde de 15.00 horas a 20.00 horas. Asi el actor en el ano 2010 realizo en exceso un total de 55 horas extras, de octubre a diciembre de 2010, y en el año 2011 de enero a mayo un total de 119,5 horas extras.

Don Anibal , mayor de edad con NIE NUM004 , vino prestando servicios para la empresa Galisec SLU, desde el 3-04-2006, con la categoria profesional de soldador, y percibiendo un salario de 1.095,86 euros incluida la parte proporcional de pagas extras. La jornada habitual de trabajo del actor era de lunes a viernes de 8.00 horas a 13.00 de mañana y de tarde de 15.00 horas a 20.00 horas. Asi el actor en el año 2010 realizo en exceso un total de 113 horas extras, de octubre a diciembre de 2010, y en el año 2011 de enero a mayo un total de 117 horas extras.// SEGUNDO- La empresa adeuda a los trabajadores las siguientes cantidades; a Don Jacinto , en concepto de descuentos que la empresa hacia en nominas con el concepto de anticipo, la suma total de 640 euros. A don Jesús Luis , en concepto de descuentos que la empresa hacia en nominas con el concepto de anticipo, la suma total de 100 euros, por atrasos de convenio la suma de 270,25 euros. En concepto de horas extras realizadas de octubre de 2010 a diciembre de 2010 la suma total de 574,20 euros, y en concepto de horas extras de enero a diciembre de 2011 la suma total de 1281,04 euros, ascendiendo el total adeudado por la mercantil al trabajador la suma total de 2.225,49 euros.

A Doria Marí Trini en concepto de descuentos que la empresa hacia en nominas con el concepto de anticipo la suma total de 1200,42 euros, los atrasos de convenio por importe de 270,25 euros. En concepto de horas extras realizadas de octubre de 2010 a diciembre de 2010 la suma total de 762,12 euros, y en concepto de horas extras de enero a diciembre de 2011 la suma total de 1843,84 euros, ascendiendo el total adeudado por la mercantil al trabajador la suma total de 4.076,63 euros.

A Don Teodulfo , en concepto de atrasos de convenio la suma de 267,68 euros.

A Don Anibal en concepto de descuentos que la empresa hacia en nominas con el concepto de anticipo la suma total de 940 euros, en concepto de atrasos convenio la suma de 285,05 euros. En concepto de horas extras realizadas de octubre de 2010 a diciembre de 2010 la suma total de 1.259,95 euros, y en concepto de horas extras de enero a diciembre de 2011 la suma total de 1.330,29 euros, ascendiendo el total adeudado por la mercantil al trabajador la suma total de 3.815,29 euros.//TERCERO-. La entidad Galisec SLU, se dedica al alquiler y venta de equipos y materiales de construcción, reparación y conservación de dicha maquinaria, sus accesorios y piezas de recambio. Su domicilio social está en el Lugar de Marque parroquia de Ribeira, A Estrada. El socio único es la sociedad Celeris Capital SL, y su administrador único la sociedad Delega Administración y Gestión SL a través de su administrador único don Maximo .//CUARTO- La empresa Celeris Capital SL tiene como objeto social la comercialización y fabricación de maquinaria para la construcción y sus accesorios y piezas, su reparación, trasporte y almacenaje y cualquier tipo de actividad relacionada con la misma. Su domicilio social esta en la calle José Severino Trigo n° 2, oficina 1 de A Estrada, siendo su administrador don Maximo .//QUINTO- La empresa Servilimant Galicia SL tiene por objeto social todo tipo de trabajos de limpieza y mantenimiento de naves industriales, parcelas y materiales auxiliares de construcción, servicios de almacenaje, distribución y comercialización de todo tipo de materiales para la construcción, realización de estructuras, construcciones y obras civiles. Su domicilio social esta sito en la calle Severino Trigo n°2 oficina 1 de A Estrada y su administrador unico es don Maximo .//SEXTO- Con fecha 27 de diciembre de 2011 se dicto sentencia por el Juzgado de lo Social n° 1 de Pontevedra , en procedimiento de despido autos n°354-11, en la cual se ha' declarado existencia de grupo de empresas entre Galisec SLU y Servilimant Galicia SL, sentencia que obra en autos y se da por reproducida. Y con fecha 7 de febrero de 2012 se dictó sentencia por el Juzgado de lo social n° 4 de Pontevedra , en proceso de despido autos 1134-11, en la cual se ha declarado la existencia de grupo de empresas entre Galisec SLU y Servilimant Galicia SL.//SEPTIMO- Con fecha 7 de octubre de presentaron papeleta de conciliación ante el UMAC, celebrándose con fecha 25 de octubre de2011 el preceptivo acto de conciliación, con el resultado sin efecto.'

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por, don Jacinto , don Teodulfo , doña Marí Trini , don Jesús Luis , don Anibal , contra las empresas Galisec SLU y Servilimant Galicia SL, Celeris capital SL, Delega Administración y Gestion SL y don Maximo , condeno a las mercantiles Galisec SLU y Servilimant Galicia SL, a que abonen conjunta y solidariamente a Don Jacinto la cantidad total de 640 en concepto de salarios, a don Teodulfo la cantidad total de 267,68 euros, en concepto de salarios, a dofia Marí Trini la cantidad de 4.076,63 euros en concepto de salarios y horas extras, a don Jesús Luis la cantidad total de 2.225,49 euros en concepto de salarios y horas extras, y a don Anibal la cantidad total de 3.815,29 euros en concepto de salarios y horas extras, cantidades todas ellas incrementadas con el 10% de interés por mora previsto art 29.3 del ET .

Asimismo absuelvo a las mercantiles Celeris Capital SL, Delega Administraci6n y Gestión SL, y a don Maximo , de todas las pretensiones de la demanda.

Todo ello con la intervención del Fogasa.'

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora condenando a las empresas GALISEC S.L.U y Servilimant Galicia SL a que abonen a los actores las cantidades que figuran en la parte dispositiva de la misma.

Contra la referida sentencia interponen recurso de suplicación la parte actora en base a dos motivos de recurso al amparo del art. 193 b ) y c), respectivamente, de la LRJS .

SEGUNDO.- La parte recurrente, como decimos, pretende en el primer motivo de su recurso modificar el relato fáctico solicitando las siguientes revisiones:

a) Que se modifique el hecho probado primero en relación a don Jacinto y se añada al final lo que sigue: 'la jornada habitual de trabajo era del actor de lunes a viernes de 8,00 horas a 13,00 horas de la mañana y tarde de 15,00 horas a 20,00 horas. Así la actora realizó un total de 30 horas extras de octubre a diciembre de 2010, y de enero a mayo de 2011 un total de 184 horas extras'. Y lo mismo en relación al actor don Teodulfo , de modo que se añada que. 'la jornada habitual de trabajo era del actor de lunes a viernes de 8,00 horas a 13,00 horas de la mañana y tarde de 15,00 horas a 20,00 horas. Así la actora realizó un total de 26 horas extras de octubre a diciembre de 2010, y de enero a mayo de 2011 un total de 182 horas extras'

Que se ampara en medio de prueba inhábil al efecto, pues pretende apoyarse en la declaración de los testigos compañeros de los actores que prestaron declaración en el acto del juicio oral, cuando el art. 193 b) de la LRJS es claro al establecer que la revisión fáctica como motivo de recurso de suplicación sólo puede ampararse en prueba documental o pericial. Se desestima el motivo.

b) Que en el hecho probado segundo y en relación también a los dos actores que son conductores se añadan los siguientes extremos: en relación a don Jacinto se diga que 'en concepto de horas extras realizadas de octubre a diciembre de 2010 la suma de 313,20 euros y en concepto de horas extras de enero a diciembre de 2001 la suma total de 1.972,48 euros ascendiendo lo total adeudado por la mercantil al trabajador la suma total de 2.925,68 euros'; y en relación a don Teodulfo que 'en concepto de horas extras realizadas de octubre a diciembre de 2010 la suma de 271,44 euros y en concepto de horas extras de enero a diciembre de 2001 la suma total de 1.951,04 euros ascendiendo lo total adeudado por la mercantil al trabajador la suma total de 2.490,16 euros'.

En esta ocasión no hay sustento probatorio al tratarse simplemente de la consecuencia de haber estimado el motivo de revisión anterior, por lo que en todo caso su sustento o apoyatura es la misma e inhábil, como ya se dijo anteriormente. Se desestima.

TERCERO.- Con cobertura en el art. 193, letra c), de la LRJS , se construye el segundo motivo de suplicación del trabajador en el que se denuncia infracción del art. 34 y 35 del ET y la sentencia del TC que cita. Las alegaciones vertidas en este motivo hacen referencia al hecho de que la sentencia ha imputado a la parte actora la carga de la prueba de las horas extras alegadas en demanda por los dos conductores cuando esa prueba es imposible, siendo que la empresa compareció al juicio carente de prueba y sin haber acreditado el cumplimiento de su obligación estatutaria de llevar a cabo un control de las horas extras realizadas día a día.

La posible infracción por parte de la juez de instancia de las reglas de distribución de la carga probatoria conforme a lo previsto en el art. 217 de la LEC es una cuestión de índole procesal que no puede ser planteada por el cauce el art. 193 c) de la LRJS , que sólo está previsto para alegar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia. Si la parte recurrente entiende que la juez ha vulnerado la tutela judicial efectiva al no haber aplicados criterios tales como la mayor facilidad probatoria que tiene la empresa para acreditar la jornada de los trabajadores conductores, desestimando así la pretensión de los recurrente debería haber planteado la nulidad de la sentencia por esa vía, lo que no ha hecho.

Por otro lado, es cierto que cada parte está obligada a probar aquello que le incumbe y la carga de la prueba en orden a acreditar el número de horas extras corresponde al trabajador, pero al tiempo, y así lo afirma acertadamente la juez de instancia, no basta para ello con la mera aportación de los discos tacógrafos, a los efectos de que sea la juzgadora de instancia quién determine efectivamente ese número, tanto más cuanto estamos ante una actividad, la del transporte de mercancías en el que el exceso de jornada no es siempre igual a horas extras sino que dentro de la jornada de trabajo se distingue el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia. Y esta Sala viene manifestando (así STSJ de Galicia de 1 de julio de 2010, recurso nº 5623/07 ) que 'existe una consolidada doctrina elaborada por distintos Tribunales Superiores de Justicia, que en supuestos idénticos al presente, esto es, trabajador que tiene como actividad la de conductor, distingue entre trabajo efectivo y tiempo de presencia o disponibilidad; afirmándose la dificultad de valorar la tarea ocupacional efectiva, sujeta a interrupciones, que impide reconocer como hora extraordinaria el exceso de jornada, puesto que se trata de un tipo de trabajo que, como aquellos otros que se prestan interrumpidamente, en destacamento o desplazamiento, sólo puede cuantificarse cuando se acredita en detalle la tarea ocupacional, así se establece en el artículo 8 del Real Decreto 1562/1.995, de 21 de septiembre , sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte, distinguiéndose entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia, señalando que serán de aplicación al tiempo de trabajo efectivo la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo prevista en el artículo 34 del ET y los límites establecidos para las horas extraordinarias en su artículo 35, mientras que las horas de presencia no se computarán a tales efectos, entendiendo por tales aquellas en las que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otros similares'. Tampoco la prueba testifical ha sido contundente a tales efectos, ni tampoco ha podido prosperar la revisión fáctica basada en la misma al ser, como se dijo, una prueba inhábil a estos efectos.

Por otro lado, si bien es cierto que como mecanismo de control y prueba de la realización de horas extraordinarias, el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores obliga a la empresa a registrar día a día la jornada realizada y a entregar al trabajador una copia con el resumen de las mismas por períodos iguales al fijado para la liquidación del salario; este deber de registro, en el convenio colectivo del sector, es sustituido por el control que se deriva del uso obligatorio del tacógrafo, en los vehículos automóviles de transporte de personas y mercancías en virtud de lo dispuesto en su día por el Real Decreto 2916/1981, de 30 de octubre. Al respecto, la doctrina judicial ha señalado, así dijimos en la STSJ de Galicia de 11 de noviembre de 2008 (Recurso nº 5598/2005 ) que 'los discos tacógrafos no acreditan la jornada laboral del conductor, tiempo de conducción, de carga o descarga y simple presencia a disposición....'; y en el mismo sentido, la doctrina sentada por la Sala de Cataluña en sentencia de 3-10-2008 (Recurso nº 8892/2007 ) con cita de otras de la misma Sala de 1 de marzo , 25 y 26 de mayo de 2006 y 31 de julio de 2001 , en las que se dice que 'dichos documentos por su especial naturaleza técnica únicamente constituyen un elemento o medio mecánico de fijación y reproducción para cuya lectura y determinación de su contenido son necesarios y precisos determinados conocimientos científicos o prácticos lo que, salvo su aportación acompañado del correspondiente dictamen pericial resulta por su imposibilidad de valoración inaceptable como medio probatorio... además, su contenido se circunscribe y limita a determinar el tiempo que el motor del vehículo en que se instalan está en marcha pero en modo alguno prueban o acreditan la jornada laboral de quien lo conduce...'. Al mismo tiempo, también hemos dicho, así en la STSJ de Galicia de 1 de julio de 2010 (Recurso nº 5623/2006 ) que 'los tacógrafos son aparatos de control que deben registrar diferenciadamente los tiempos de conducción, los demás tiempos de trabajo, los de disponibilidad y las interrupciones en la conducción, así como períodos de descanso, de manera que no todos los tiempos registrados en los discos son tiempos de trabajo efectivo, y es por ello que para su debida interpretación deben deslindarse por la parte los tiempos de trabajo efectivo de otros tiempos de trabajo, e igualmente de otros de disponibilidad, interrupción o descanso. Esta escisión de distintos períodos se realiza por personal experto o conocedor, tal y como nos recuerda la sentencia recurrida, y es el caso que la Magistrada de instancia señala que no ha podido determinarse a través de la prueba practicada los tiempos correspondientes al trabajo, e igualmente el llevado a cabo para la demandada'.

De este modo, la solución al caso se reduce a una cuestión de valoración de la prueba, esto es, de la valoración de los discos tacógrafos, que como sustituto del registro control diario permite acreditar las horas extras. Y esta prueba ha estado presente en los autos si bien no ha podido ser efectiva por falta de otros medios de prueba que pudiesen completar aquella. En la misma línea se pronuncian otros Tribunales Superiores de Justicia; así, la Sala de Navarra en su sentencia de 15 de octubre de 2003 sostiene que los 'discos tacógrafos no constituyen prueba fehaciente que evidencie, como precisa el artículo 196 3º de la LRJS , sin necesidad de análisis ni conjeturas error del Juzgador...'.

Además, como dijimos en sede de revisión fáctica, lo que pretende la parte recurrente es simplemente que al amparo de los discos tacógrafos, exclusivamente, se determine que los actores se excedieron de dicha jornada máxima. En definitiva, la juez de instancia ha llegado a la conclusión de la inexistencia de las horas extras en base a una valoración conjunta de la prueba, pero que en lo que respecta a estos dos trabajadores no ha sido suficiente con la mera aportación de los discos, prueba ésta insuficiente sin que haya podido ser completada siquiera con la testifical practicada en el juicio oral por la razones expuestas de forma motivada por la juez. Ello se comprobó, precisamente, cuando en la revisión fáctica los recurrentes se ampararon en la prueba testifical para introducir la jornada realizada.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de don Jacinto y otros contra la sentencia de fecha 17 de septiembre del año dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Pontevedra , en proceso sobre salarios, promovido por los recurrentes contra la empresa GALISEC S.L.U y otras debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.