Sentencia Social Nº 598/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1698/2010 de 24 de Febrero de 2

Encabezamiento

2

Recurso Suplicación 1698/2010

Recurso contra Sentencia núm. 1698/2010

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Diaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a veinticuatro de febrero de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 598/2011

En el Recurso de Suplicación núm. 1698/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de abril de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante , en los autos núm. 942/2009, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Juan María , representado por el Garaduado Social D Juan Antonio Garrigós Bernabeu, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , (INSS) , y en los que es recurrente el demandado, habiendo actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 16 de abril de 2010, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda interpuesta por D Juan María contra Instituto Nacional de la Seguridad Social , debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra afecta de incapacidad permanente total para su trabajo habitual derivada de enfermedad común, debiendo condenar a la Entidad Gestora a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar a la actora una pensión vitalicia equivalente al 55% de su base reguladora, con los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones que procedan y con efectos desde el día 7/05/09 y debiendo descontarse, en su caso, las prestaciones por IT que haya percibido desde esa fecha".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes : "Resultan y así se declaran probados los siguientes hechos: Primero: D Juan María, mayor de edad, nacido el día 23/09/1954 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social y encuadrado en el Régimen General de la Seguridad Social, teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno; ostentando la categoría profesional de policía local. Segundo: Que la parte actora fue dado de baja médica por contingencias comunes con fecha 6/10/08 por condromalacia rotuliana y fue dado de alta con propuesta de incapacidad el 24/03/09. Tercero: Y se inició por el INSS expediente administrativo de declaración, en su caso , de incapacidad permanente. Y el día 22/04/09 emitió informe médico el facultativo del Equipo Médico del INSS de Alicante apreciando: neuropatía sensitivo-motora hereditaria tipo Charcot-Marie-Tooth, condromalacia femoropatelar grado IV. Cambios degenerativos y lesiones quísticas en ambas rodillas. Cuarto: Con fecha 30/04/09 elevó Propuesta el Equipo de Valoración de Incapacidades estimando que la parte actora no se encuentra afecta de invalidez permanente en ninguno de sus grados y el día 6/05/09 la Dirección provincial del INSS dictó Resolución denegatoria de la declaración de invalidez permanente de la actora por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente, extinguiendo con esa fecha la prórroga de la IT. Quinto: Que la parte actora no estando de acuerdo con la misma formuló reclamación previa , y el día 20/07/09 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegatoria de la reclamación de declaración de invalidez permanente de la parte actora, ratificándose en la Resolución denegatoria inicial.Sexto: La base reguladora para la incapacidad permanente total por enfermedad común asciende a 1.917,83 euros. Séptimo: El actor padece las siguientes enfermedades y secuelas: neuropatía sensitivo-motora hereditaria tipo Charcot-Marie-Tooth diagnosticada en 1981 de carácter crónico progresivo, condromalacia femoropatelar grado IV, cambios degenerativos intrameniscales y lesiones quísticas en condilo femoral y en ambas mesetas tibiales en ambas rodillas, hipotrofia muscular distal ambos MMII con hipoestesia en calcetín y limitación movilidad activa en ambos tobillos. Y las limitaciones orgánicas y funcionales de: amiotrofias distales en MMII con debilidad distal 3-4/5 en pies, pie cavo bilateral, abolición reflejos patelares y aquíleos , gonalgia mecánica bilateral, fallos de rodillas, derrames y crujidos en ambas rodillas, limitante para actividades de esfuerzos físicos, bipedestación o deambulación habitual o de marcha por terrero irregular o escaleras. Octavo: El actor ha sido dado de baja médica el 20/05/09 por depresión neurótica y está en tratamiento en Unidad de Salud Mental desde el 26/05/09 , con insomnio y ansiedad y con pronostico incierto en su actual evolución. El actor fue declarado en fecha 19/05/09, no apto para su trabajo en informe de reconocimiento médico de La Mutua Maz , como empresa de prevención del ayuntamiento de Ibi, donde trabaja el actor".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de instancia que estimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente total, se interpone por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) recurso de suplicación, y en un primer motivo redactado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante, LPL-, solicita que se añada al hecho probado octavo de la Sentencia que en el informe de la muta Maz, encargada del servicio de prevención del Ayuntamiento de Ibi, consta que el actor realiza ejercicio moderado. Esta adición resulta innecesaria, pues la referencia que se hace en la Sentencia al mencionado informe, supone su incorporación al relato de hechos probados sin que sea necesaria la reproducción literal de su contenido.

SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo del recurso se denuncia por el cauce procesal que ofrece el apartado c) del artículo 191 de la LPL , la infracción de lo dispuesto en los artículos 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS -, en relación con el Decreto Autonómico 19/2003, de 4 de marzo, sobre estructura, organización y funcionamiento de los Cuerpos de Policía Local de la Comunidad Valenciana. El motivo se asienta sobre dos tipos de argumentos: a) Por un lado se insiste en que el demandante no presenta una incapacidad permanente para el ejercicio de su profesión habitual, sino tan solo una limitación que, además, tiene su origen en una enfermedad de tipo hereditario que le fue diagnosticada en el año 1981. b) Y, por otro lado , se apunta que las dolencias que presenta el demandante no le impide realizar las tareas que integran la segunda actividad de la profesión de policía local.

2. En relación con la primera cuestión que plantea la Entidad Gestora, hemos de señalar que solo el hecho de que estemos ante una enfermedad hereditaria diagnosticada en el año 1981, no desvirtúa la conclusión a la que llega la Sentencia recurrida, pues lo que hay que considerar es el grado de discapacidad laboral que ocasiona la enfermedad en el momento de ser valorada por el Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI-, toda vez que es obvio que las enfermedades pueden evolucionar con el paso del tiempo, de modo que lo que en un principio carece de repercusión sobre la capacidad laboral, se puede convertir más tarde en una dolencia incapacitante. Y en el supuesto que ahora estamos enjuiciando consta que, al tiempo de ser valorado por el EVI , las dolencias que presentaba el actor le limitaban para la realización de actividades de esfuerzos físicos o que exigieran una bipedestación o deambulación habitual, como son las propias de la primera actividad de la Policía Local.

TERCERO.- 1. Mayores problemas presenta la segunda cuestión que se plantea en el escrito de recurso, esto es, la valoración del grado de discapacidad del actor en relación con la posibilidad de pasar a la segunda actividad dentro del Cuerpo de la Policía Local. La segunda actividad viene regulada en el Capítulo VII del Decreto 19/2003, de 4 de marzo, del Consell de la Generalitat, por el que se regula la Norma-Marco sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de los Cuerpos de Policía Local de la Comunidad Valenciana. Se define en su artículo 24 como "la situación administrativa especial que corresponde a los funcionarios de los Cuerpos de Policía Local de la Comunidad Valenciana por razones de edad o por enfermedad". En relación con el pase a la situación de segunda actividad por enfermedad , el apartado b) del artículo 25 señala lo siguiente: "Por enfermedad, en todo momento , cuando las condiciones físicas o psíquicas del funcionario así lo aconsejen y no sea susceptible de ser declarado en situación de invalidez permanente absoluta. Esta situación es asimilable y extensible a las funcionarias de los Cuerpos de la Policía Local durante el periodo de gestación, previo dictamen médico que lo acredite".

2. Pues bien , en el presente caso hemos visto que las dolencias del actor le incapacitan para realizar actividades que conlleven esfuerzos físicos o que exijan una bipedestación o deambulación habitual, así como marchar por terreno irregular o subir escaleras, por lo que, en principio, el demandante no está limitado para realizar tareas sedentarias que no exijan los mencionados requerimientos físicos. Es decir , que está en condiciones de realizar sin dificultad tareas propias de la segunda actividad , en cuanto aparecen descritas con gran amplitud en el artículo 27 del Decreto que incluye tanto los "servicios de policía administrativa, vigilancia de edificios públicos e instalaciones", como las "actividades o funciones de gestión y administración municipal", "cuando no existan puestos de segunda actividad en el Cuerpo de Policía Local , o atendiendo a las condiciones de incapacidad del interesado, la segunda actividad podrá realizarse en otros puestos de trabajo de la propia Corporación de igual o similar categoría y nivel al de procedencia".

3. Por consiguiente, si bien es cierto que el demandante ha visto mermada de forma importante su capacidad laboral por los efectos derivados de la neuropatía tipo Charcot-Marie-Tooth que padece, todavía conserva una capacidad laboral residual para realizar las tareas que integran la segunda actividad de Policía Local. Lo que supone que no estamos ante un supuesto de incapacidad permanente en el grado de total, sino de parcial para su profesión habitual en los términos descritos en el apartado 3 del artículo 137 de la LGSS . Es cierto que no consta que el demandante hubiera solicitado expresamente el mencionado grado de incapacidad, pero ello no constituye un obstáculo insalvable para que se lo podamos reconocer en trámite del presente recurso de acuerdo con la doctrina expresada en la S.T.S. de 21 de julio de 2000 (rcud.4295/1999 ) en la que, haciéndose eco de pronunciamientos anteriores ( S.S.T.S. de 24 de marzo de 1995 y 14 de junio de 1996 ) indica "que es totalmente acertada y conforme a Derecho la Sentencia que concede al demandante un grado de incapacidad permanente inferior al que había solicitado en la demanda, y se llegó a tal conclusión, como lo hizo también la Sentencia de 10 de diciembre de 1990 , aplicando el principio de que "quien pide lo más pide lo menos" , en tanto que este segundo pedimento no haya sido excluido expresamente del petitum de la demanda."

4. Por último debemos señalar que el hecho de que el Ayuntamiento de Ibi no disponga de plazas al efecto , no puede condicionar el resultado del presente pleito, pues, por un lado, lo que se discute en él no es otra cosa que el grado de discapacidad laboral del demandante y no la obligación de la Corporación municipal de disponer de determinadas plazas. Y, de otro lado , porque una situación como la descrita está contemplada en el artículo 27 del Decreto 19/2003 que se establece la obligación de los Ayuntamiento de incluir en sus relaciones de puestos de trabajo los que sean susceptibles de ser ocupados por los funcionarios de la Policía Local en situación de segunda actividad, advirtiendo que "En los supuestos en que la situación organizativa o de las plantillas no permita ocupar puestos de segunda actividad, el interesado permanecerá en situación de servicio activo en expectativa de destino hasta su adscripción a un nuevo puesto de trabajo, percibiendo la totalidad de las retribuciones que le correspondan en la situación de segunda actividad".

5. Así pues y en virtud de lo expuesto, procede revocar la Sentencia de instancia y reconocer al actor una incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión habitual con Derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de veinticuatro meses de su base reguladora.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, no procede la imposición de costas.

FALLO

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimó la demanda presentada en materia de incapacidad permanente total, se interpone por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) recurso de suplicación, y en un primer motivo redactado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral -en adelante , LPL-, solicita que se añada al hecho probado octavo de la Sentencia que en el informe de la muta Maz, encargada del servicio de prevención del Ayuntamiento de Ibi, consta que el actor realiza ejercicio moderado. Esta adición resulta innecesaria, pues la referencia que se hace en la Sentencia al mencionado informe, supone su incorporación al relato de hechos probados sin que sea necesaria la reproducción literal de su contenido.

SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo del recurso se denuncia por el cauce procesal que ofrece el apartado c) del artículo 191 de la LPL, la infracción de lo dispuesto en los artículos 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS -, en relación con el Decreto Autonómico 19/2003, de 4 de marzo , sobre estructura, organización y funcionamiento de los Cuerpos de Policía Local de la Comunidad Valenciana. El motivo se asienta sobre dos tipos de argumentos: a) Por un lado se insiste en que el demandante no presenta una incapacidad permanente para el ejercicio de su profesión habitual, sino tan solo una limitación que, además, tiene su origen en una enfermedad de tipo hereditario que le fue diagnosticada en el año 1981. b) Y, por otro lado, se apunta que las dolencias que presenta el demandante no le impide realizar las tareas que integran la segunda actividad de la profesión de policía local.

2. En relación con la primera cuestión que plantea la Entidad Gestora, hemos de señalar que solo el hecho de que estemos ante una enfermedad hereditaria diagnosticada en el año 1981, no desvirtúa la conclusión a la que llega la Sentencia recurrida , pues lo que hay que considerar es el grado de discapacidad laboral que ocasiona la enfermedad en el momento de ser valorada por el Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI-, toda vez que es obvio que las enfermedades pueden evolucionar con el paso del tiempo, de modo que lo que en un principio carece de repercusión sobre la capacidad laboral, se puede convertir más tarde en una dolencia incapacitante. Y en el supuesto que ahora estamos enjuiciando consta que, al tiempo de ser valorado por el EVI, las dolencias que presentaba el actor le limitaban para la realización de actividades de esfuerzos físicos o que exigieran una bipedestación o deambulación habitual, como son las propias de la primera actividad de la Policía Local.

TERCERO .- 1. Mayores problemas presenta la segunda cuestión que se plantea en el escrito de recurso, esto es, la valoración del grado de discapacidad del actor en relación con la posibilidad de pasar a la segunda actividad dentro del Cuerpo de la Policía Local. La segunda actividad viene regulada en el Capítulo VII del Decreto 19/2003 , de 4 de marzo, del Consell de la Generalitat, por el que se regula la Norma-Marco sobre Estructura, Organización y Funcionamiento de los Cuerpos de Policía Local de la comunidad Valenciana. Se define en su artículo 24 como "la situación administrativa especial que corresponde a los funcionarios de los Cuerpos de Policía Local de la Comunidad Valenciana por razones de edad o por enfermedad". En relación con el pase a la situación de segunda actividad por enfermedad, el apartado b) del artículo 25 señala lo siguiente: "Por enfermedad, en todo momento, cuando las condiciones físicas o psíquicas del funcionario así lo aconsejen y no sea susceptible de ser declarado en situación de invalidez permanente absoluta. Esta situación es asimilable y extensible a las funcionarias de los Cuerpos de la Policía Local durante el periodo de gestación, previo dictamen médico que lo acredite".

2. Pues bien , en el presente caso hemos visto que las dolencias del actor le incapacitan para realizar actividades que conlleven esfuerzos físicos o que exijan una bipedestación o deambulación habitual, así como marchar por terreno irregular o subir escaleras, por lo que, en principio, el demandante no está limitado para realizar tareas sedentarias que no exijan los mencionados requerimientos físicos. Es decir, que está en condiciones de realizar sin dificultad tareas propias de la segunda actividad , en cuanto aparecen descritas con gran amplitud en el artículo 27 del decreto que incluye tanto los "servicios de policía administrativa, vigilancia de edificios públicos e instalaciones", como las "actividades o funciones de gestión y Administración municipal" , "cuando no existan puestos de segunda actividad en el Cuerpo de Policía Local, o atendiendo a las condiciones de incapacidad del interesado, la segunda actividad podrá realizarse en otros puestos de trabajo de la propia Corporación de igual o similar categoría y nivel al de procedencia".

3. Por consiguiente, si bien es cierto que el demandante ha visto mermada de forma importante su capacidad laboral por los efectos derivados de la neuropatía tipo Charcot-Marie-Tooth que padece, todavía conserva una capacidad laboral residual para realizar las tareas que integran la segunda actividad de Policía Local. Lo que supone que no estamos ante un supuesto de incapacidad permanente en el grado de total, sino de parcial para su profesión habitual en los términos descritos en el apartado 3 del artículo 137 de la LGSS . Es cierto que no consta que el demandante hubiera solicitado expresamente el mencionado grado de incapacidad, pero ello no constituye un obstáculo insalvable para que se lo podamos reconocer en trámite del presente recurso de acuerdo con la doctrina expresada en la ST.S. de 21 de julio de 2000 (rcud.4295/1999 ) en la que, haciéndose eco de pronunciamientos anteriores ( SSTS de 24 de marzo de 1995 y 14 de junio de 1996 ) indica "que es totalmente acertada y conforme a derecho la Sentencia que concede al demandante un grado de incapacidad permanente inferior al que había solicitado en la demanda , y se llegó a tal conclusión, como lo hizo también la sentencia de 10 de diciembre de 1990, aplicando el principio de que "quien pide lo más pide lo menos" , en tanto que este segundo pedimento no haya sido excluido expresamente del petitum de la demanda."

4. Por último debemos señalar que el hecho de que el ayuntamiento de Ibi no disponga de plazas al efecto, no puede condicionar el resultado del presente pleito, pues, por un lado, lo que se discute en él no es otra cosa que el grado de discapacidad laboral del demandante y no la obligación de la Corporación municipal de disponer de determinadas plazas. Y, de otro lado , porque una situación como la descrita está contemplada en el artículo 27 del Decreto 19/2003 que se establece la obligación de los Ayuntamiento de incluir en sus relaciones de puestos de trabajo los que sean susceptibles de ser ocupados por los funcionarios de la Policía Local en situación de segunda actividad , advirtiendo que "En los supuestos en que la situación organizativa o de las plantillas no permita ocupar puestos de segunda actividad, el interesado permanecerá en situación de servicio activo en expectativa de destino hasta su adscripción a un nuevo puesto de trabajo, percibiendo la totalidad de las retribuciones que le correspondan en la situación de segunda actividad".

5. Así pues y en virtud de lo expuesto, procede revocar la Sentencia de instancia y reconocer al actor una incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión habitual con Derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de veinticuatro meses de su base reguladora.

CUARTO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, no procede la imposición de costas.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº.7 de los de Alicante de fecha 16 de abril de 2010, en virtud de demanda presentada a instancia de DON JUAN ANTONIO GARRIGÓS BERNABEU; y, en consecuencia, revocamos la Sentencia recurrida y declaramos que el demandante se encuentra afecto de una incapacidad permanente en el grado de parcial para su profesión habitual con derecho a percibir una indemnización de veinticuatro mensualidades de su base reguladora y condenamos a la Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración y a abonar el importe de la citada indemnización.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el Derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.