Sentencia SOCIAL Nº 598/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 430/2018 de 13 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG: 28.079.00.4-2017/0033990
Procedimiento Recurso de Suplicación 430/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid Procedimiento Ordinario 808/2017
Materia: Despido
Sentencia número: 598/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid a trece de septiembre de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 430/2018, formalizado por el LETRADO D. JOSE DEMOFILO VITORIQUE
MACIAS en nombre y representación de MANTENIMIENTO Y OCIO MADRID SL, contra la sentencia de
fecha 30 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid en sus autos número
Procedimiento Ordinario 808/2017, seguidos a instancia de D. Porfirio frente a MANTENIMIENTO Y
OCIO MADRID SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL
AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Don Porfirio prestó servicios para la mercantil MANTEIMIENTO Y OCIO MADRID, S.L., con antigüedad del 21 de diciembre de 2015, y ello en virtud de contrato temporal, convertido en indefinido, a tiempo completo en el que se hace constar la categoría de limpiador. Se subroga en la empleadora a fecha 1 de junio de 2016 (folios 31 a 42).

Su salario era de 930,29 en el 2016 y de 936,39 euros mensuales en 2017 (nóminas).

Restando el plus de trasporte, el salario es de 913,90 euros en 2016 y de 928,10 euros en el 2017 (nóminas y folio 140).

Sus funciones eran varias: limpiador, camarero, en caja etc. (Testifical).

La relación laboral finalizó en fecha 31 de mayo de 2017 (no controvertido).



SEGUNDO.- El contrato de trabajo se encuentra sito en la sauna sita en la Calle norte 15, de Madrid (Interrogatorio de parte y testifical y contrato).



TERCERO.- Don Porfirio ha prestado servicios 56 horas a la semana, y ello debido a que su jornada era de 8 horas de lunes a miércoles, jueves descanso, en tanto que un viernes o sábado a la semana prestaba servicios desde las 16 horas hasta las 8h del día siguiente, pretendo servicio de 8 horas el otro viernes o sábado.

En los cuadrantes que obran a los folios 65 a 84, consta la realización de 48 horas semanales.

(Valoración del interrogatorio de parte y de testigo y cuadrantes a los folios 65 a 84).

Don Porfirio cobró una media de 35 euros netos los días que realizaba horas extras. (Testifical).



CUARTO.- La empresa no dispone de registro horario.

La empresa dispone de cuadrantes, que entregaba a los trabajadores cada semana (interrogatorio de parte y testifical).

Los citados cuadrantes no se sellaban (testifical).

El calendario anual de la empresa para el año 2017 obra al folio 146.



QUINTO.- Don Juan Enrique fue trabajador en la citada sauna durante el tiempo de prestación de servicio de Don Porfirio (testifical).



SEXTO.- El convenio de aplicación es el Peluquerías, Instituto e Belleza y Gimnasios.

SÉPTIMO.- Se celebró sin avenencia acto de conciliación en fecha 27 de junio de 2017.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'ESTIMO la demanda formulada por Don Porfirio , contra la mercantil MANTENIMIENTO Y OCIO MADRID, S.L., CONDENANDO a esta a que le abone la cantidad de 4.414,08 euros brutos, con los intereses del art.29,3 ET , cantidad a la que debe descontarse la cantidad neta de 1680 euros netos. '

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada MANTENIMIENTO Y OCIO MADRID SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/05/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid de fecha 30 de noviembre de 2017, estima la demanda en reclamación por cantidad vinculada a la realización de horas extraordinarias.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada de la empresa demandada habiéndose presentado escrito de impugnación por el trabajador recurrido.



SEGUNDO.- Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:
PRIMERO.- Se articula al amparo del artículo 193 a) LRJS, para que la Sala reponga los autos al estado en el que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

Lo que el cauce del art. 193 a) habilita es para suscitar el control -por la Sala de Suplicación- a derecho de las garantías procesales, con la consecuencia de la reposición de las actuaciones al momento en que se ha ocasionado una vulneración de normas procesales o garantías del procedimiento que, debidamente identificadas y protestadas en la instancia, puedan ser corregidas, una vez que la Sala declare la nulidad de la infracción (así sentencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 19 junio de 2015).

Y esta misma Sala de lo Social en sentencia de 30 abril de 2018 y en relación con la petición de nulidad de actuaciones, establece: 'Para el éxito de un motivo de nulidad de actuaciones al amparo del art. 191.a) LPL, no solamente es preciso que se haya producido la infracción de una norma procesal debidamente citada por el recurrente, sino además que esa vulneración le haya producido indefensión, la cual consiste en un impedimento o menoscabo del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos de tal forma que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción.

El recurrente tiene la carga de precisar en sus alegaciones la relación entre la irregularidad procesal cometida y la minoración de sus facultades de defensa, sin limitarse a la mera manifestación, vacía de contenido, de que se le ha producido indefensión. Así la STS 28-5-90 declara que es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal. La STS 10-11-98 recuerda cómo por su parte el Tribunal Constitucional en Sentencia 9/1997, de 14 enero (con cita de SSTC 154/1991, 366/1993 y 18/1995 entre otras), ha señalado 'que la indefensión prohibida por el artículo 24.1 CE no nace de la simple infracción de los órganos judiciales de las reglas procesales, sino que es necesario que tenga una significación material y que produzca un efectivo y real menoscabo o limitación del derecho de defensa como consecuencia directa de la acción u omisión de los órganos judiciales'.

Este primer motivo de suplicación se articula a su vez en tres apartados por la empresa recurrente: -I- Vulneración del art 92.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y del art 24 de la Constitución Española que produce indefensión por la declaración testifical de D. Juan Enrique .

En relación con esta cuestión, la sentencia de 22 marzo de 2017, dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid mantiene lo siguiente: 'La LRJS no permite la tacha de testigos que son propuestos pero las partes pueden hacer en conclusiones las observaciones que consideren respecto de las circunstancias personales del testigo y de la veracidad de sus manifestaciones, correspondiendo al juzgador de instancia declarar la pertinencia o no de la prueba propuesta, y analizar el alcance de la misma a la vista de la mayor o menor credibilidad que le infunda.

El recurrente no formuló protesta respecto a la admisión de la prueba propuesta...

Como señala el artículo 92.2 de la LRJS , los testigos no podrán ser tachados, permitiendo el apartado 3 'la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial, y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancia no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse.' Aplicando lo expuesto al presente supuesto, cabe concluir que no se accede a la nulidad interesada, ya que la parte recurrente no formuló protesta cuando la prueba fue admitida, que fue el momento procesal en que debió cuestionar la admisión de la prueba; el testigo reconoció tener procedimientos pendientes contra su empresario que era el demandado; y si bien en la Jurisdicción Social no se permite la tacha de testigo, si se posibilita a las partes que, en conclusiones, hagan las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de veracidad de sus manifestaciones que es lo que mantiene el recurrente que efectuó en el acto de la vista y no es negado en el escrito de impugnación del recurso.

En cuanto a la aplicación del Art. 92.3 de la LRJS, dicho precepto establece una clara limitación en relación con la proposición de testigos en el procedimiento laboral al disponer que '...la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse.' Sin perjuicio de que no se ha acreditado que al menos uno de los pleitos que el testigo Sr. Juan Enrique tenía pendiente frente a Mantenimiento y Ocio Madrid S.L., el de cantidad, lo fuera precisamente en reclamación por horas extraordinarias, en este supuesto, la empresa negó que el demandante realizara excesos de jornada, por lo que el reclamante debía acreditar ese extremo y una de las pruebas documentales aportadas -los cuadrantes- fue expresamente impugnada por la mercantil demandada, por lo que la parte consideró necesario contar con la declaración de otro trabajador que conociera los horarios-turnos de trabajo y como se organizaba semanalmente al personal.

No procede por tanto la tacha del testigo en el proceso laboral ni bajo el alegato de parcialidad ni bajo el alegato de inadecuación personal tanto por aplicación del art. 361 en relación con el 367.2 LEC como por el indicado art. 92.2 LJS, conclusión que no se ve alterada por el contenido del art. 92.3 de la LJS pues, una vez admitida y aceptada su admisión y práctica por el juez de instancia y consentida por las partes, el juez es soberano para su valoración, que es una cuestión distinta de la planteada en este motivo del recurso.

Tampoco se explica claramente por qué la admisión de esa prueba testifical (más allá de su concreta valoración) ha podido causar indefensión a la parte demandada, que es requisito para que prospere la nulidad pretendida.

II.- Infracción del artículo 24 CE que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión y un proceso judicial con todas las garantías: grabaciones no completas.

Se mantiene en el escrito de recurso que la grabación del acto de la vista finaliza antes de que el Letrado de la empresa termine con sus alegaciones y que no ha quedado grababa la impugnación que esa parte realizó de la prueba testifical, lo cual -se afirma- les ' crea indefensión si la Sala requiriese para considerar vulnerado el art. 92.3 LRJS , la protesta o impugnación de la prueba testifical'.

Como se mantiene por este Tribunal Superior de Justicia -Madrid- Sala de lo Social en sentencia de 30 octubre de 2017: 'La nulidad de actuaciones en relación con los defectos de grabación ha sido objeto de decisiones tanto del TC como del TS.

El TC establece que para decretar la nulidad de actuaciones por esta causa debe atenderse a 'las circunstancias del caso planteado por el recurrente, para comprobar si se produce la indefensión que éste alega'. Una síntesis de la jurisprudencia...del TS, 1ª, que en resumen establece que la inexistencia, pérdida o deterioro de la grabación, aunque es una garantía para las partes no implica la nulidad automática, que en virtud del principio de conservación del proces,o la nulidad debe considerarse con criterio restrictivo porque la dilación del proceso puede ser más perjudicial para la tutela judicial, por lo que la nulidad solo cabe cuando la indefensión se produce de forma patente. Por último en lo que aquí respecta, nuestra Sala del TS en sentencia de 31-10-12 descarta la nulidad de actuaciones por la falta de grabación de prueba testifical dado que la grabación en esencia es garantía a efectos de recurso y no siendo revisable la prueba testifical en el recurso de suplicación, por su naturaleza de recurso extraordinario, no puede deducirse indefensión' .

Aquí, lo que manifiesta la parte que no se ha grabado es la protesta o impugnación que sobre la prueba testifical efectuó el Letrado de Mantenimiento y Ocio Madrid S.L. sobre la testifical propuesta por la parte actora y ya practicada, requisito necesario para proceder a su impugnación, como así ha realizado. Y a pesar de comprobarse que efectivamente la grabación de la vista no abarca la totalidad del acto, como la impugnación en alegaciones no se ha negado por la parte actora, y se ha tenido por efectuada a los efectos de cumplir un requisito objetivo exigido para entrar a conocer de ese motivo de suplicación, se trata de una irregularidad que no ha provocado indefensión a la parte y no procede decretar la nulidad de la sentencia por esta cuestión.

III.- Infracción de los arts. 24 CE, art. 120.3 CE, art 218 LEC y art. 97 LRJS. Motivación: falta de exhaustividad y congruencia de la sentencia en relación con la prueba testifical de D. Juan Enrique .

Esta impugnación de la sentencia se basa en que de la declaración del testigo -de darse la misma por válida- se deduce que era superior la cantidad que la empresa pagaba a la que figura en el hecho probado tercero y por tanto existe incongruencia entre el citado hecho probado y los fundamentos de derecho segundo y tercero.

En esta concreta materia, se mantiene por la Jurisprudencia Constitucional que el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso ( SSTC 186/2001, de 17/Septiembre, FJ 6; y 218/2004, de 29/Noviembre, FJ 2).

En este caso la sentencia de instancia indica expresamente todos y cada uno de los hechos que considera probados y que valora como esenciales para resolver la acción ejercitada, indicando en cada uno de ellos la prueba que ha tenido en cuenta, siendo, los del hecho probado tercero, obtenidos de la declaración de interrogatorio de parte, de testigo y documental y concretamente por lo que se refiere al último párrafo del citado hecho, se basa en la prueba testifical.

Otra cosa es que lo que el Magistrado de instancia establece como fruto de su convicción, y no puede olvidarse que la valoración de la prueba del interrogatorio de parte y de la prueba testifical practicada en el acto del juicio son su exclusiva competencia, no guste o no sea de la completa satisfacción de la parte recurrente.

Si se entiende que la valoración contradice prueba documental que obre en autos, el cauce adecuado para su impugnación es el del art. 193 b) de la ley Reguladora, y si se entiende que esa valoración infringe alguna norma del ordenamiento jurídico o doctrina jurisprudencial, el cauce adecuado es el art. 193 c) de la LRJS.

Lo que parece pretender la parte, por esta vía del apartado a) del art. 193 es modificar el hecho probado tercero donde pone que cobraba una media de 35 euros, que se recoja que son 70 o 90 euros, y en consecuencia, modificar el contenido del fundamento de derecho tercero y del fallo, lo cual no guarda relación con el motivo de nulidad alegado, que debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Con amparo en la letra b) del artículo 193 de la LRJS al objeto de revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.

Concretamente, se parte de la redacción del hecho probado tercero de la sentencia de instancia en el que se recoge lo siguiente: 'Don Porfirio ha prestado servicios 56 horas a la semana y ello debido a que su jornada era de 8 horas de lunes a miércoles, jueves descanso, en tanto que un viernes o sábado a la semana prestaba servicios desde las 16 horas hasta las 8 h del día siguiente, prestando servicio de 8 horas el otro viernes o sábado.

En los cuadrantes que obran a los folios 65 a 84 consta la realización de 48 horas semanales.

(Valoración de interrogatorio de parte y de testigo y cuadrantes a los folios 65 a 84) Don Porfirio cobró una media de 35 euros netos los días que realizaba horas extras (testifical).' Proponiendo como redacción alternativa las dos siguientes: 'REDACCION PRINCIPAL: 'D. Porfirio prestaba servicios profesionales durante 40 horas a la semana en Mantenimiento y Ocio Madrid SL.

No habiéndose probado la realización de horas extraordinarias por la parte actora.

(como consta en el contrato laboral que establece 40 horas semanales -folios 31 a 34-, en el calendario laboral que prohíbe horas extras -folio 146- y en el propio convenio colectivo de Peluquerías, Instituto de Belleza y Gimnasios que prohíbe las horas extras, art 28).' 'REDACCION SUBSIDIARIA: D. Porfirio prestaba servicios profesionales durante 40 horas a la semana en Mantenimiento y Ocio Madrid SL. (contrato de trabajo folios 31 a 34).

Y que según el cuadrante obrante en los folios 65 a 84, hizo un total de 40 horas extras en cinco semanas específicas. Concretamente: . En la semana de 30/1/2017 al 5/02/2017 hace 48 horas. 8 horas extras (folio 69).

Siendo su horario de 8 a 16 el lunes y el jueves. De 16 a 24 el martes, viernes, sábado y domingo.

Y descansando el miércoles.

.En la semana de 6/2/2017 al 12/02/2017 hace 48 horas. 8 horas extras (folio 73).

Siendo su horario de 8 a 16 el lunes, jueves y viernes. De 16 a 24 el martes, sábado y domingo.

Y descansando el miércoles.

.En la semana de 13/2/2017 al 19/02/2017 hace 48 horas. 8 horas extras (folio 77).

Siendo su horario de 8 a 16 el lunes, jueves y viernes. De 16 a 24 el martes, sábado y domingo.

Y descansando el miércoles.

.En la semana de 6/3/2017 al 12/03/2017 hace 48 horas. 8 horas extras (folio 81).

Siendo su horario de 8 a 16 el lunes, martes, miércoles y viernes. De 16 a 24 el sábado y domingo.

Y descansando el jueves.

.En la semana de 13/3/2017 al 19/03/2017 hace 48 horas. 8 horas extras (folio 65).

Siendo su horario de 8 a 16 el lunes, martes, miércoles y viernes. De 16 a 24 el sábado y domingo.

Y descansando el jueves.

Si la hora conforme al salario probado es de 5,71 en 2016 y 5,80 en 2017 (fundamento jurídico tercero), quedan por pagar al trabajador la cantidad de 40 horas extras en el 2017, que dan un total de 232 euros con los intereses legales del art. 29.3 del ET '.

Y ello con base en los documentos cuadrante (folios 65 a 84), contrato de trabajo (folios 31 a 34) y calendario laboral (folio 146) Como se recoge en la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid -Sala de lo Social- de fecha 14 junio de 2017: 'Esta Sala ya se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre los requisitos de prosperabilidad de los motivos de revisión de hechos, en aplicación de la doctrina Jurisprudencial y de Suplicación nacida de la interpretación de la norma contenida en el apartado b) del artículo 193 y en el apartado d) del artículo 205 de la LRJS - que exige para el progreso de la pretensión de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes requisitos: a) Solamente puede solicitarse la revisión de hechos probados en base a prueba documental, que obre en autos, ya por haber sido aportada en la instancia, bien porque haya llegado a ellos en base al mecanismo especial contemplado en el artículo 231, practicada, dice la Ley, o pericial practicada en la instancia.

b) Existencia de error en la apreciación del juzgador de instancia que debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador, sin que, tampoco, sea admisible la alegación de prueba negativa, aquella que entiende insuficiente el medio de prueba en que el juzgador apoya su declaración.

c) Que el hecho cuya modificación se pretende sea trascendente en el fallo, es decir ha de servir de soporte al motivo jurídico que alterará el pronunciamiento.

d) Proposición de un texto alternativo a la redacción cuya modificación se pretende.

e) No puede tratarse de alterar la convicción de instancia pretendiendo que sea la Sala de Suplicación quien realice un nuevo enjuiciamiento de los hechos, con una nueva valoración de toda la prueba y ello porque se contradicen varios presupuestos procesales que delimitan la posibilidad de la revisión de los hechos probados en el Recurso de Suplicación: En primer lugar, su naturaleza extraordinaria. Que significa llanamente que no constituye una segunda oportunidad para la parte recurrente de obtener la tutela judicial de sus pretensiones ya que nos encontramos en una jurisdicción de única instancia que satisface ese derecho constitucional con la sentencia del juzgado de lo social.

En segundo lugar, porque la Suplicación no es una apelación y la facultad revisora de la sala queda limitada a los hechos fruto de la valoración de prueba documental o pericial fehaciente, como hemos expuesto anteriormente, quedando fuera la valoración de prueba testifical y el resultado de la prueba de interrogatorio de la parte'.

No va a accederse a la modificación solicitada por la empresa, puesto que los datos del contrato de trabajo ya se han recogido con valor de hecho probado en el primero de los contenidos en la demanda; en los términos de la redacción fáctica que se propone se contienen juicios de valor que pueden ser calificados como 'predeterminantes del fallo' cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso y no cabe en el cauce procesal del art. 193 b) de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción (así se pretende que se indique que no se ha probado la realización de horas extraordinarias); y el contenido de los cuadrantes que obran a los folios 65 a 84 ya ha sido tenido en cuenta por el Magistrado del Juzgado de lo Social, para de forma conjunta con las pruebas de interrogatorio de parte y testifical -que no pueden servir de base para variar los hechos probados- llegar a una redacción distinta de la pretendida por la parte.

Y en el supuesto de documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles (como aquí parece que se plantea entre los cuadrantes y el contrato de trabajo/calendario laboral y convenio), debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba. De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.



TERCERO.- Se articula al amparo del art 193 c) LRJS para que la Sala examine la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En este motivo, las infracciones denunciadas por la empresa Mantenimiento y Ocio Madrid S.L., son: Por un lado, las ya enumeradas en el motivo primero bajo el apartado a) del art. 193, pretendiendo que se redacten de manera distinta a como figuran en la sentencia el hecho probado tercero, los fundamentos jurídicos segundo y tercero así como el fallo, nuevamente con base en la prueba testifical.

El Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada, exigencia que ha puesto de manifiesto la propia doctrina constitucional ( S.T.C.

24/1990, de 15 de febrero) lo que debe coexistir con el derecho de los litigantes a 'una valoración de la prueba que no sea manifiestamente irrazonable o totalmente infundada, absurda o notoriamente errónea' ( SSTC 484/1984 de 26 de julio y 301/1996 de 25 de octubre), pero, en este caso, dicho derecho no ha sido vulnerado.

La normativa procesal laboral contempla entre los distintos elementos probatorios aptos para alcanzar la declaración de hechos la prueba de naturaleza testifical, plenamente válida para sustentarla, y su concreta valoración en este supuesto efectuada no se revela contraria a lo prevenido en el art. 97 de la LRJS y a las reglas de la sana crítica de conformidad con lo establecido en el art. 376 de la LEC: ' Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran...', y también en la documental obrante en autos.

Y en este supuesto, no se ha accedido a la modificación de los hechos probados, por lo que no cabe nuevamente reproducir aquí que donde la sentencia refleja que ' Don Porfirio cobró una media de 35 euros netos los días que realizaba horas extras' , deba aparecer tanto en ese hecho probado como en la fundamentación jurídica que la cantidad era de 45 euros/día y de 90 euros a la semana.

Por otro lado, la infracción del art 35 del ET conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en relación con la prueba de las horas extraordinarias, discrepando la parte recurrente de la afirmación contenida en la sentencia de que el actor haya probado excesos semanales de jornada a través de la vía de la habitualidad en la realización de 56 horas semanales.

Partiendo de que efectivamente la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia viene manteniendo la doctrina de que incumbe al trabajador que reclama la carga de probar la efectiva realización de las horas extraordinarias fijando su número y circunstancias, y que esta rigurosa prueba cede en supuestos en que se acredite el desarrollo habitual de una jornada superior a la pactada o a la legal/convencionalmente establecida, lo cierto es que de la afirmación de la que se debe partir y que aparece recogida en el primer párrafo del hecho probado tercero de la sentencia de instancia es que 'Don Porfirio ha prestado servicios 56 horas a la semana', y la falta de prueba de este hecho que se mantiene en el recurso, no se corresponde con los argumentos de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, tras valorar toda la prueba practicada y que se concreta en: -los cuadrantes de servicio que recogen 48 horas a la semana más la declaración del testigo que afirma que un día se doblaba turno (de ahí las 56 horas) -los cuadrantes que la empresa reconoce tener y sin embargo no se han aportado al juicio, lo que podría haber desvirtuado o al menos cuestionado la anterior afirmación.

-que el convenio prohíba las horas extraordinarias no impide que las mismas se realicen (lo mismo cabe decir del calendario laboral).

-expresamente y en referencia al testigo, mantiene que resulta veraz su testimonio (pese a reconocer que tiene pleitos pendientes frente a su empresa), al admitir extremos que benefician al actor (como es trabajar más allá de las horas pactadas) y otros que le perjudican (que la empresa sí le abonaba cierta cantidad por el exceso de jornada).

Y por todo lo expuesto, se desestima el recurso.



TERCERO.-Procede la imposición de costas, conforme al art. 235.1 LRJS que prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

Debe, asimismo, aplicarse lo dispuesto en el Artículo 204 de la citada Ley sobre 'Pérdida de cantidades consignadas', concretamente lo establecido en sus apartados: '1. Cuando la Sala confirme la sentencia y el recurrente haya consignado las cantidades a las que se refiere la presente Ley, el fallo condenará a la pérdida de las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

3. Si el recurrente hubiera asegurado el importe de la condena conforme a lo prevenido en esta Ley mandará la Sala en su fallo confirmatorio que se mantengan los aseguramientos prestados, hasta que el condenado cumpla la sentencia o hasta que en cumplimiento de la sentencia resuelva la realización de dichos aseguramientos.

4. Si el recurrente hubiera constituido el depósito necesario para recurrir, la sentencia confirmatoria dispondrá su pérdida, lo que se realizará cuando la sentencia sea firme'.



CUARTO.- Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art.

218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el LETRADO D. JOSE DEMOFILO VITORIQUE MACIAS en nombre y representación de MANTENIMIENTO Y OCIO MADRID SL, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 808/2017, seguidos a instancia de D. Porfirio frente a MANTENIMIENTO Y OCIO MADRID SL, en reclamación por Despido, confirmamos la misma.

Se decreta la pedida del depósito constituido para recurrir, dándose el destino legal a la consignación efectuada, una vez sea firme la presente resolución.

Se imponen las costas causadas a la parte recurrente MANTENIMIENTO Y OCIO MADRID S.L.

fijándose los honorarios de letrado de la parte recurrida en la cuantía de 600,00 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0430-18, que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000043018 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.