Sentencia SOCIAL Nº 598/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 359/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 359/2018
NIG PV 20.04.4-17/000361
NIG CGPJ 20030.34.4-2017/0000361
SENTENCIA Nº: 598/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª ANA
MOLINA CASTIELLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Marisol , contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. Uno de Eibar (GIPUZKOA), de 23 de octubre de 2017 , dictada en proceso sobre Determinación de
Contingencia (AEL), y entablado por la ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, Mutua Colaboradora
de la Seguridad Social y SERVICIOS SOCIALES AITA MENNI S.L.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- Que la demandante, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM000 , viene prestando sus servicios en el centro de trabajo en la Residencia Iturbide de Arrasate/Mondragón, con puesto de trabajo de auxiliar de enfermería, con antigüedad de 18 años.



SEGUNDO.- Que la empresa tiene concertadas las contingencias profesionales con la mutua FREMAP.



TERCERO.- Que la operaría, presta servicios en un horario de trabajo habitual de 07:30 - 14:30 h y 19:00-20:30 h además del horario del puesto denominado como Refuerzo que es de 8:00-10:00 h y de 15:00-21:30 h.



CUARTO.- Que la planta que le corresponde es la 2ª planta en la Residencia.



QUINTO.- Que en esta planta de los 25 usuarios, únicamente 4 tienen cierto grado de autonomía, el resto son gran dependientes.

Que las tareas consisten en lo siguiente: Levantar de la siesta a los usuarios, sentar en los baños, dar de cenar, acostar, cambios posturales... etc.



SEXTO.- Que existen 3 grúas para poder trasladar al baño al usuario y 2 grúas para acostar y levantar a los usuarios.

SEPTIMO.- Que según evaluación periodica de riesgos laborales, riesgos de los puestos de trabajo y en el se recogen puesto de trabajo: 07. Auxiliar de Clinica/ Refente, sobreesfuerzos por movilización de usuarios dependienes o poco colaboradores. MEDIO. y por intentar frenar la caida de un usuario, por cambios de pañal, por llevar al usuario al aseo, por levantarle de la butaca o el asiento, por colocarle el arnés de seguridad, por cambiar empapadores mojados a usuarios encamados , etc. MEDIO.

OCTAVO.- Que el día 3/04/2016, domingo a la tarde, sobre las 15:30 h la operaría comenzó con dolores en la zona lumbar, cervical, dorsal, llegando hasta las extremidades inferiores, la pierna, ambos lados, sobre todo el lado derecho.

NOVENO.- Que la demandante realizó una tarea más liviana tras intercambiar con el trabajador Jose Carlos su tarea, entre las 17:00-18:30h.

DECIMO.- Que con fecha 3/04/2017, la trabajadora acude al servicio de urgencias del Hospital Comarcal Alto Deba, refiriendo 'CERVICALGIA, DORSALGIA Y LUMBALGIA DE VARIOS DIAS DE EVOLUCIÓN'.

DECIMO
PRIMERO.- Que por resolución del INSS de fecha 12/05/2017 le ha sido reconocida una incapacidad permanente total derivada de enfermendad común con efectos 11/05/2017.

DECIMO

SEGUNDO.- Que la demandante padece en hombro derecho artrosis acromioclavicular con hipertrofia facetaria con signos de sindrome de Impactación sobre tendón de inserción de músculos supra e infraespinoso con severa tendinopatía degenerativa del supraespinoso cual presenta signos de disrupción y retracción parcial con bursitis subacromiosubdeltoidea y moderada bursitis subescapular así como tenosinovitis del tendón de la porción larga de bíceps y en hombro izquierdo artrosís acromioclavicular con signos de actividad con osteítis reactiva superficies articulares adyacentes. Bursistis subacromíosubdeltoidea y tendinopatía degenerativa con disrupción intrasustancía del tendón de inserción de músculo supraespinoso, tendinopatía degenerativa del tendón de inserción del músculo infraespinoso y subescapular con moderada bursitis subacromiosubdeltoidea asociada.

Discreta tenosinovitis del tendón de la porción larga del biceps y moderados signos de capsulitis glenohumeral.

DECIMO

TERCERO.- Que el 11/04/2017 la demandante inicia solicitud de determinación de contingencia, recayendo en fecha 18/07/2017 resolución del INSS en la que se determina que la misma ha de ser la de enfermedad común.

DECIMO

CUARTO.- Que por resolución del INSS de fecha 12/05/2017 le ha sido reconocida una incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con fecha 11/05/2017.

DECIMO

QUINTO.- Se le ha agotado la vía administrativa prevía DECIMO

SEXTO.- La base reguladora asciende a 62,44€/día.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Marisol contra MUTUA DE A.T. Y E.P. FREMAP, I.N.S.S. Y TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIOS SOCIALES AITA MENNI S.L, debo declarar y declaro que la contingencia que debe regir la situación de IT iniciada por la demandante el 4/04/2016 ha de ser la de enfermedad común, absolviendo a los codemandados de todas las pretensiones en aquella contenidas.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por Fremap, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Fremap) y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y por la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), estos últimos de manera conjunta.



CUARTO .- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 15 de febrero de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 20 de marzo, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- La Sra. Marisol solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 4 de septiembre de 2017, que se le declarase que la situación de incapacidad temporal (IT) iniciada el 4 de abril de 2016, derivaba de enfermedad profesional o subsidiariamente de accidente de trabajo, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que resultase.

La sentencia del siguiente 23 de octubre y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primero y a la par único motivo de Suplicación, toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ). No obstante formula tres alternativas y con carácter subsidiario las dos últimas de no aceptarse en su caso la previamente articulada La actora estima con carácter principal que la sentencia objeto de Recurso infringe, en cuanto inaplicado, el art. 157, del vigente TRGSS; puesto en relación con el Real Decreto 1299/2006 (RD), Código NUM001 .

Defiende que estamos en presencia de una enfermedad profesional. A ello no obsta, continúa, que el primer diagnóstico efectuado y sin hacer prueba médica alguna, fuera el de cervicalgia. Únicamente tras las pruebas pertinentes se constata que sufre una severa tendinopatía del supraespinoso de ambos hombros y entre otras dolencias. Dicha patología surge en trabajos asimilables a las tareas que habitualmente realiza, cual son las de levantar, sentar y otros cambios posturales de usuarios que son grandes dependientes.

Conforme al RD invocado y el epígrafe aun más preciso que acto seguido relaciona, estamos en presencia de una enfermedad profesional, en el caso de aquellas: 'Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades por fatiga e inflamación de las vainas tendinosas, de tejidos peritendinosos e inserciones musculares y tendinosas'; en: ' Hombro: patología tendidosa crónica de maguito de los rotadores' ; por: '¿Trabajos que se realicen con los codos en posición elevada o que tensen los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, como son pintores, escayolistas, montadores de estructuras¿' No existe debate sobre que la profesión a considerar en este litigio sea la de auxiliar de enfermería. De su puesta en conexión con la norma que acabamos de trascribir verificamos que no aparece en ese listado.

Sin embargo, tal evento carece de la relevancia. La cita de esas profesiones es aunque ilustrativa, meramente ejemplarizante. Así lo deducimos del propio encabezamiento al referirse a las 'principales actividades', al igual que de la utilización del adverbio 'como', justo antes de iniciar su desglose. Finalmente y enlazando con lo anterior, carecería de lógica que dichas tareas se consideraran a título de 'numerus clausus', cuando la evolución de técnicas y profesiones es continúa; de tal manera que en poco tiempo esas nominaciones podrían quedase obsoletas, o, por el contrario, surgir otras nuevas con especial incidencia a la hora de generar este tipo de dolencias.

Por tanto, lo decisivo a efectos de delimitar si estamos en presencia de una enfermedad profesional, será si la actividad/profesión relejada es coherente en su desarrollo habitual ante las lesiones generadas por determinados movimientos.

La respuesta ha de ser negativa en este supuesto. A tal efecto, una auxiliar de enfermería aunque puede realizar tareas que coincidan con la descripción normativa, no existe la continuidad/habitualidad requerida para que a su vez podamos aplicar la presunción legal que conlleva, y durante la que calificaremos de jornada ordinaria de trabajo, que a su vez actúa también como elemento referencial. Como veremos acto seguido las ' acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión', son esporádicas.

En ese orden de cosas, con carácter generalista y sin pretender ser exhaustivo, la actora tiene como función y dado que trabaja en una residencia para la tercera edad, la de asistir al usuario de la residencia en la realización de las actividades de la vida diaria. En algunos casos, otros no por no ser considerado 'dependiente', que no pueda realizar por él solo, debido a su incapacidad y efectuar aquellas tareas encaminados a su atención personal y de su entorno, por ejemplo ha de ocuparse de la higiene personal del usuario, recepción y distribución de las comidas y darlos de comer si no lo pueden hacer por sí mismos, realizar los cambios de postura; le acompaña en las salidas, paseos, gestiones, excursiones, juegos y tiempo libre en general; limpieza y mantenimiento de los utensilios del residente, hacer las camas, recoger la ropa, llevarla a la lavandería y colaborar en el mantenimiento de las habitaciones; también limpia y prepara el mobiliario, materiales y aparatos de botiquín, así como aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados.

Es cierto que tal como se declara probado, la actora desarrollaba su actividad en una planta de la Residencia, donde el usuario es gran dependiente en su mayoría y ello le obliga a mayores sobreesfuerzos, aunque tampoco haya que minusvalorar que dispone de elementos mecánicos para auxiliarse ¿sexto hecho probado-. Sin embargo, tal evento no trasciende a los fines que nos ocupan ya que, al fin y al cabo, estaríamos refiriéndonos a un concreto puesto de trabajo o destino laboral, que como tal es variable e intercambiable con la atención a otro tipo de usuarios en la propia Residencia y menos gravosos físicamente desde esta perspectiva. Cuestión distinta, pero no incardinable en la figura de la enfermedad profesional, es que pudiera debatirse si estamos en presencia de una dolencia contraída con motivo y/o en el trabajo de manera exclusiva.



TERCERO.- Supletoriamente mantiene la declaración de enfermedad profesional, aunque ahora la relaciona con el código 2C0201, de igual RD. Es el supuesto de aquellas 'Enfermedades provocadas por posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo; enfermedades de las bolsas serosas debida a la presión, celulitis subcutáneas'; con 'Bursitis crónica de las sinoviales ó de los tejidos subcutáneos de las zonas de apoyo de las rodillas'; que se den en: '¿Trabajos que requieran habitualmente de una posición de rodillas mantenidas como son trabajos en minas, en la construcción, servicio doméstico, colocadores de parquet y baldosas, jardineros, talladores y pulidores de piedras, trabajadores agrícolas y similares.' Resalta en este caso que sufre una bursitis subacromioleltoidea y también subescapular de naturaleza moderada. Dolencias que se dan, continúa, en trabajos que requieren habitualmente de una posición de rodillas mantenidas, o presión igualmente mantenida en las zonas anatómicas de referencia, como por ejemplo y entre otras, en el servicio doméstico.

Misma suerte ha de correr que la petición anterior. A tal efecto, si atendemos al duodécimo hecho probado y que ha permanecido inamovible, no se menciona la existencia de bursitis en el muslo o rodillas, ya que el tipo de bursitis objetivada estaría localizada en el hombro. Menos aun y en cualquier caso, tiene que ver su actividad habitual y en lo que respecta al tipo de movimientos o posturas exigibles ¿'de rodillas mantenidas' -, y siempre con la habitualidad requerida, con las del servicio domestico.



CUARTO.- Es el turno de la última petición que articula. Defiende que estaríamos en presencia de un accidente de trabajo, de tal manera que la resolución de instancia habría infringido el num. 1, del art. 156, puesto en relación con su num. 3, del vigente TRGSS.

Indica que quedó acreditada tal contingencia en la vista oral, al producirse las lesiones en tiempo y lugar de trabajo y que por ende hay que aplicar la presunción de laboralidad. En ese mismo orden de cosas refiere que también se aplica tal presunción aunque existiera una enfermedad anterior, si esta se agrava a consecuencia del mismo. Presunción que a su juicio no se ha destruido por prueba en contrario.

Punto de partida inexcusable es remitirnos nuevamente la relación de hechos probados, especialmente a los ordinales octavo, noveno u décimo, así como de los datos de hecho que con esa misma caracterización figuren incluidos en la fundamentación jurídica y a tal fin nos remitimos al que es el segundo.

Así y a titulo de resumen, el 3 de abril de 2016 estando trabajando la Sra. Marisol por la tarde, comenzó sobre las 15,30 horas '¿con dolores en la zona lumbar, cervical, dorsal, llegando hasta las extremidades inferiores, la pierna, ambos lados, sobre todo el lado derecho. '; aunque, también precisamos, que no consta probado que sufriera un tirón al realizar un sobreesfuerzo. Con posterioridad, a partir de las 17 horas, intercambió las labores que realizaba con un compañero y con el fin de que fueran más livianas. Esa misma noche, aunque en la sentencia por un error de trascripción se dice que fue en el 2017, acude a un Servicio de Urgencias de un Hospital de la red de Osakidetza, refiriendo '¿ CERVICALGIA, DORSALGIA Y LUMBALGIA DE VARIOS DIAS DE EVOLUCIÓN'. Al día siguiente comienza el periodo de IT origen de las presentes actuaciones.

Sentadas estas bases, destaquemos que en determinadas circunstancias no puede existir y por tanto exigirse, una prueba plena de que ha acontecido un hecho violento durante el trabajo, que sea constitutivo de un accidente de esa naturaleza. Tampoco puede sacralizarse ese requisito y estimarlo insustituible en todo tipo de sucesos que pretendan ser constitutivos de dicha contingencia. Sin embargo, también reconocemos que tratándose de una materia tan específica y que generaría una presunción 'iuris tantum' ¿ art. 156.3, del TRGSS-, hemos de ser cautelosos en orden a la aplicación de la prueba de presunciones ¿ art. 386.1, de la LEC -.

Pues bien, atendiendo a los hechos que acabamos de resaltar, podemos entender que existe el necesario enlace preciso y directo que se requiere en estos supuestos y a falta de otras circunstancias que pudieran llevarnos a conclusión distinta. De tal manera que la presunción iuris tantum a la que antes nos referíamos despliega sus efectos en este caso.

Así lo adveran los dolores que muestra en tiempo y lugar de trabajo. Unidos a que en ese momento estaba realizando tareas de una determinada intensidad física, que posteriormente sustituye por otras más livianas y con el fin de atenuar sus dolores. También destaquemos que son de origen osteoarticular y que por ende puede existir una relación causa y efecto con una determinada actividad que es inherente a su profesión; y ahora con independencia de la intensidad que pueda requerirse en cada momento. Dolores que como no desaparecen, determinan que ese mismo día busque la necesaria asistencia médica y además de urgencia.

No altera nuestra conclusión y por tanto es indiferente, que tales dolores tengan origen en problemas de columna vertebral y/o en sus padecimientos en los hombros, ya que conforme a lo que hemos indicado se producen en tiempo y lugar de trabajo. O que puedan tener un carácter degenerativo, ya que al no constar antecedentes de similar naturaleza, sería de aplicación el art. 156.2.f), de nuevo del TRGSS. En cualquier caso, recordemos que la determinación de contingencia que aquí efectuamos es respecto al periodo de IT, ya que ese es el único objeto del litigio.



QUINTO.- La estimación parcial del Recurso carece de incidencia desde la perspectiva del pago de las costas que hayan podido generarse en la presente instancia. Por tanto nada es exigible a los litigantes y en ese sentido.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Marisol , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de los de Éibar, de 23 de octubre de 2017 , dictada en el procedimiento 358/2017; la cual debemos también revocar parcialmente y declaramos que la situación de incapacidad temporal iniciada el 4 de abril de 2016, deriva de la contingencia de accidente de trabajo; condenando en consecuencia a Fremap, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, cada cual en la responsabilidad que legalmente le corresponde, a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias que igualmente conlleven; absolviéndoles, por el contrario, del resto de peticiones deducidas en su contra. Sin costas Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0359-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0359-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.