Sentencia SOCIAL Nº 598/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 452/2021 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 452/2021

NIG PV 48.04.4-19/007672

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0007672

SENTENCIA N.º: 598/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DON JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por la UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO- EUSKAL HERRIKO UNIBERSITATEA, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de los de Bilbao , de fecha 21 de Enero de 2021 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECONOCIMIENTO DE DERECHO(RELACION LABORAL INDEFINIDA)(RPC), y entablado por DON Sixto, frente a la - Entidad Docente ahora recurrente-, UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO-EUSKAL HERRIKO UNIBERSITATEA, es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanday terminó por Sentencia, cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente:

1º.-)'D. Sixto viene prestando servicios para la Universidad del País Vasco con la categoría profesional de 'Técnico Especialista en Sistemas Multimedia' desde el 1 de Diciembre de 2009 en virtud de un único contrato laboral temporal 'para cubrir temporalmente una vacante' como 'Laboral Grupo 3 en el Centro de Trabajo ubicado en la Facultad de Ciencias Sociales y de la Comunicación (Bizkaia)'.

2º.-)El día 2 de Noviembre de 2017 se oferta la plaza ocupada por el demandante a promoción profesional, proceso que se declara concluso por Resolución de 15 de Julio de 2019, habiéndose convocado de nuevo la misma por Acuerdo de 12 de Diciembre de 2019.

3º.-)La relación entre el trabajador y su empleadora se rige por el III Convenio Colectivo del Personal Laboral de Administración y Servicios de la Universidad del País Vasco, publicado en el BOPV nº 251 de 31 de Diciembre de 2010'.

SEGUNDO.- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Sixto debo declarar y declaro que la relación laboral que une a éste con la Universidad del País Vasco es de carácter indefinido con las consecuencias legales y económicas inherentes a dicho reconocimiento, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración sin hacer imposición de costas'.

TERCERO.- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónanteriormente reseñado, que fue impugnado por la - parte demandante-, DON Sixto.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9 de Marzo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación, acordando la formación del Rollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-Mediante Providenciaque data del 12 de Marzo, se acordó, - entre otros extremos- que la Deliberación, Votacióny Fallodel Recursose verificara el siguiente 23 de Marzo; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado Sentencia en la que ha estimado la demanda interpuesta por D. Sixto frente a la UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO - EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA (en adelante, UPV/EHU), y ha declarado que la relación laboral existente entre las partes es de carácter indefinido, con las consecuencias legales inherentes a dicho reconocimiento, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la demandada UPV/EHU.

Lo hace con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .- )Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .- )Que el error sea evidente;

c.- )Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .- )Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .- )Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 - Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 - Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en relación con el hecho segundo, para el que propone dar otra redacción en el sentido de añadir que este puesto de trabajo de técnico especialista en sistemas multimedia (antigua denominación de la de Técnico Especialista de Comunicación, Imagen y Sonido) recibió la adjudicación de la referencia NUM000 y que en provisión de vacantes de 4 de enero de 2011 se convocaron todos los puestos de trabajo que no tenían titular fija, así como que en promoción del 14 de julio del mismo año se convocaron todos los puestos, resolviéndose en febrero de 2012 la plaza reseñada, que no tuvo aspirantes que hubiesen superado el proceso selectivo. Igualmente se pretende introducir que en la provisión de vacantes del 2 de noviembre de 2017 se convocaron puestos que hasta entonces no habían sido convocados, entre ellos el NUM000, concluido en enero de 2018 por ausencia de solicitantes admitidos. La parte demandada también pretende añadir otros datos sobre un proceso de promoción profesional de 2 de noviembre de 2017 en la que figuraba la plaza NUM001, que finalizó en julio de 2019 por ausencia de personas solicitantes admitidas, así como que, por Acuerdo de 12 de diciembre de 2019 se identificaron 33 plazas de estabilización de Técnico Especialista en Comunicación, Imagen y Sonido.

Pretensión que se rechaza. La parte demandada la basa en un buen número de documentos que identifica adecuadamente. Ahora bien, ni en tal documental ni en el desarrollo y concreción de la revisión fáctica instada queda claro para esta Sala cuál es la plaza vacante del demandante que hubiera sido convocada en los diferentes llamamientos a los que se refiere. En efecto, el texto de la nueva redacción que pretende darse al hecho segundo se refiere a la referencia NUM000 como la de la vacante ocupada por el trabajador demandante, que sería convocada, según tal pretensión, en las convocatorias de 14 de julio de 2011 y de 2 de noviembre de 2017. Sin embargo, al invocar los documentos en que basa su pretensión, se refiere al a vacante del demandante como NUM002 en varias ocasiones. De ahí que la Sala no pueda entender acreditado lo que la UPV/EHU pretende ahora introducir, dada la confusión existente sobre la referencia de la plaza que el demandante ocupa. A ello debe añadirse que la instancia ya ha valorado la prueba documental y, concretamente, los documentos 16 y 17 de la demandada - ahora también invocados -, razonando que de los mismos no se acredita que la plaza ocupada interinamente por el demandante hubiera sido convocada en el año 2011.

SEGUNDO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193LRJS, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

Antes de entrar al análisis de la cuestión jurídica que se debate en el presente litigio, recordaremos los hechos acreditados, tal como nos los proporciona la instancia, en relato no alterado por esta Sala. Son los siguientes: el trabajador demandante viene prestando servicios para la UPV/EHU con la categoría profesional de 'Técnico Especialista en Sistemas Multimedia'desde el 1 de diciembre de 2009, en virtud de un único contrato laboral temporal 'para cubrir temporalmente una vacante'como 'Laboral Grupo 3 en el Centro de Trabajo ubicado en la Facultad de Ciencias Sociales y de la Comunicación (Bizkaia)'; el 2 de noviembre de 2017 se oferta la plaza ocupada por el demandante a promoción profesional, proceso que se declara concluso por Resolución de 15 de Julio de 2019, habiéndose convocado de nuevo la misma por Acuerdo de 12 de Diciembre de 2019; la relación entre las partes se rige por el III Convenio Colectivo del Personal Laboral de Administración y Servicios de la Universidad del País Vasco, publicado en el BOPV nº 251 de 31 de Diciembre de 2010.

TERCERO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS, impugna la recurrente UPV/EHU la Sentencia de instancia, alegando las siguientes infracciones: vulneración del art. 70 EBEP en relación con el art. 4.2.b) del RD 2720/1998, y el art. 3 del RD Ley 20/2011, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera para la corrección del déficit público en relación con las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los años 2012 a 2018, arts. varios de las distintas Leyes de Presupuestos generales del Estado desde 2012, alegando, en esencia, que el artículo 70 del EBEP no ha sido de aplicación entre los años 2012 y 2016 al haber quedado congeladas por la previsión anticrisis contenida en el art. 3 del RDL 20/2011 y las leyes presupuestarias posteriores, y que ha actuado correctamente cuando a partir del año 2016 se produjo un levantamiento parcial de la prohibición anterior, computándose el plazo de tres años desde la fecha de publicación de la OPE; invoca también diversas Sentencias del Tribunal Supremo.

La Sala tiene un criterio fijado y plasmado en un buen número de Sentencias, que ha ido adaptando en función de la evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siendo de destacar nuestra Sentencia de 21 de marzo de 2019 - Rec. 448/19 -, seguida por otras posteriormente. En dicha Sentencia esta Sala entendió que, tras haber superado el plazo máximo de contratación temporal en la misma empresa que ahora nos ocupa - UPV/EHU -, la trabajadora había pasado a ser indefinida no fija, por cumplir en la modalidad de interinidad por vacante más de tres años en la plaza, sin que la plaza se hubiera cubierto, siendo de aplicación la doctrina de la Sala Cuarta invocada que, en aplicación del art. 70EBEP, califica como trabajadores indefinidos, no fijos, los contratados en la modalidad de interinidad por vacante cuando superan tres años en la plaza.

Pues bien, tenemos ahora que recordar que dicha Sentencia de 21 de marzo de 2019 ha sido revocada por la STS de 8 de octubre de 2020 - Rec. 3380/19 -, como lo han sido otras varias de esta Sala en similar sentido, estimando el recurso de casación para unificación de doctrina de dicha empresa y desestimado la demanda iniciadora del pleito, en un supuesto en el que la trabajadora demandante estaba vinculada con la UPV/EHU mediante dos contratos de interinidad: el primero de sustitución y el segundo para cobertura de vacante, desde el año 2010, analizando el TS si resulta de aplicación el plazo de tres años establecido en el art. 70EBEP, lo que conduciría a calificar la relación de indefinida no fija, y concluyendo, reiterando criterio sentado en anteriores Sentencias, que el plazo del invocado art. 70EBEP no opera de modo automático y, dado que no concurren elementos bastantes para apreciar que discurrió un plazo inusualmente largo, no cabía afirmar por tal causa el carácter indefinido de la relación, a lo que añade que existen razones presupuestarias, derivadas de la grave crisis económica, que justifican la prohibición de nuevas contrataciones en el sector público. Y en la misma línea podemos también invocar la STS de 17 de febrero de 2020 - Rcud.4851/2018 -.

Esta STS de 8 de octubre de 2020, dictada, como se aprecia, en un supuesto muy similar al que ahora nos ocupa, y para la misma demandada UPV/EHU, razonó a este respecto, en argumentos que ahora se recuerdan y se siguen, por constituir doctrina unificada, en los siguientes términos: '(...) Esta Sala IV del Tribunal Supremo se ha pronunciado ya de modo reiterado en relación con el alcance de la interpretación y aplicación del art. 70EBEP. Particularmente, además, hemos resuelto supuestos análogos al que se nos plantea, partiendo en todo caso de lo que fue resuelto en la STS/4ª/Pleno de 24 de abril de 2019 (rcud. 1001/2017 ), en la que sostuvimos que el plazo de tres años a que se refiere el art. 70 del EBEP'no puede entenderse en general como una garantía inamovible pues la conducta de la entidad empleadora puede abocar a que antes de que transcurra dicho plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad, sea por fraude, sea por abuso, sea por otras ilegalidades, con las consecuencias que cada situación pueda comportar; al igual que en sentido inverso, el plazo de tres años no puede operar de modo automático'. Y precisábamos que el art. 70EBEP'va referido a la ejecución de la oferta de empleo público', de ahí que serán las circunstancias específicas de cada supuesto las que han de llevar a determinar si lo que se puede haber producido, en realidad, es una utilización incorrecta de una contratación temporal que carezca de causa habilitante.

Lo que el precepto en cuestión hace es imponer obligaciones a las administraciones públicas, pero la superación del plazo no tiene por qué alterar la naturaleza de los vínculos laborales. En realidad el art. 70EBEPfija en tres años la duración máxima de la interinidad, pero dicho plazo va referido a la 'ejecución de la oferta pública de empleo', lo que, obviamente, exige la existencia de tal oferta ( STS/4ª de 18 julio 2019 -rcud. 1010/2018 -).

Y hemos puesto de relieve que ello no implica negar que pueda suceder que la conducta de la empleadora aboque a que, antes de que transcurra cualquier plazo, se haya desnaturalizado el carácter temporal del contrato de interinidad (supuestos de fraude o abuso, frente a los que los tres años no sería en modo alguno un escudo protector que impidiese las consecuencias legales anudadas a tales situaciones). En todo caso, el referido plazo de tres años no puede operar de modo automático para destipificar la interinidad por vacante. Es fácil imaginar supuestos (anulación judicial de la oferta, de convocatorias o de las pruebas; o, incluso, congelación normativa de las ofertas de empleo) en que no podría asignarse tal consecuencia. Por ello, reiteramos una vez más, que serán las circunstancias específicas de cada supuesto las que provoquen una u otra conclusión, siempre sobre las bases y parámetros que presiden la contratación temporal.

3. En relación con la STJUE de 5 junio 2018, Montero Mateos, C-677/16 , hemos señalado que compartimos que haya de considerarse fraudulenta una situación en la que un empleado público, nombrado sobre la base de una relación de servicio de duración determinada -hasta que la plaza vacante para la que ha sido nombrado sea provista de forma definitiva-, ocupe, en el marco de varios nombramientos o durante un período injustificadamente largo, el mismo puesto de trabajo de modo ininterrumpido durante varios años desempeñando de forma constante y continuada las mismas funciones, cuando tal mantenimiento de esa situación en esa plaza se deba al incumplimiento por parte del empleador de su obligación legal de organizar un proceso selectivo al objeto de proveer definitivamente la mencionada vacante. Y, precisamente, ése es el criterio que la Sala ha venido aplicando cuando ha entendido que no había causa ni razón alguna que pudiera justificar la no realización efectiva de las convocatorias públicas de empleo ( STS/4ª/Pleno de 24 abril 2019 , antes citada).

En el caso que ahora analizamos la Administración demandada estuvo, durante gran parte de la duración del contrato, impedida legalmente para convocar la plaza ocupada interinamente, por estar suspendida la oferta de empleo público; lo que impide apreciar -a falta de otros datos que no constan en los hechos probados- la concurrencia de fraude de ley o abuso de derecho. Esta circunstancia ha sido admitida por esta Sala para justificar la duración de la situación de interinidad por vacante, aunque, en todo caso, insistimos en que la clave de nuestra doctrina se halla en negar la automaticidad de la conversión en indefinido por el mero transcurso del plazo del art. 70EBEP.

TERCERO.- 1. Todo lo expuesto nos lleva a acoger favorablemente la pretensión del recurso de casación para unificación de doctrina de la parte demandante, puesto que hemos de rechazar el segundo de los motivos del mismo dado que la sentencia que se invoca para el contraste resuelve un supuesto que no presenta las identidades exigibles.

2. Así, la STS/4ª de 19 julio 2016 (rcud. 2258/2014 ) -que es la que aporta para el segundo motivo- no se refiere a un supuesto de interinidad por vacante, sino por sustitución; y, en consecuencia, la cuestión de los efectos de la cobertura de la plaza le es del todo ajena.

3. Por otra parte, por lo que hace al tercer y último motivo, para el que se invoca la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 30 octubre 2017 (rollo 410/2017 ), si bien sí cabría apreciar la concurrencia de la contradicción en la medida en que, a la postre, ésta rechaza que sea aplicable el plazo del art. 70EBEPpara convertir un contrato temporal en otro indefinido, lo cierto es que la respuesta que acabamos de dar en el anterior Fundamento comprende también la de este motivo(...)'.

Pues bien, aplicando esta doctrina, lo que resulta ineludible por tratarse, como se ha dicho, de doctrina unificada en un supuesto similar al ahora analizado, el recurso de la UPV/EHU ha de ser estimado, con revocación de la Sentencia de la instancia y desestimación de la demanda iniciadora de las presentes actuaciones. En efecto, la relación laboral del demandante comenzó el día 1 de diciembre de 2009 por contrato de interinidad por vacante y la demandada ha estado legalmente impedida para convocar plazas en empleo público desde el 1 de enero de 2012 - sin que desde el inicio de la relación laboral hasta esta fecha hubieran transcurrido tres años - por previsión del RDL 20/2011, por lo que durante todos estos años no ha podido proceder a tal convocatoria, al menos hasta 2018.

En este mismo sentido se ha pronunciado ya esta Sala en nuestras Sentencias de 2 y 16 de febrero de 2021 - Recs. 1704/20 y 1690/20, respectivamente -.

CUARTO.-No procede hacer declaración sobre costas, por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO - EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA, frente a la Sentencia de 21 de Enero de 2021 del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao, en autos nº 749/19, revocando la misma, desestimando en su integridad la demanda iniciadora de estas actuaciones dirigida por D. Sixto frente a la UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO - EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA, absolviendo a la demandada de todas las pretensiones.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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Voto

que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Asenjo Pinilla, en el Recurso 452/2021, en base a los arts. 206 y 260L.O.P.J., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:

Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus ponderados, razonados y atrayentes alegatos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos.

PRIMERO.- El primer motivo de Suplicación de la UPV lo ampara en el apartado b), del art. 193, de la LRJS y en orden a modificar el segundo hecho probado.

Coincido con la resolución mayoritaria en su rechazo. Y me remito en ese sentido a lo que se explica en nuestro primer fundamento de derecho

SEGUNDO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, toma como referencia el apartado c), del art. 193, de nuevo de la LRJS.

Estima como infringidos por parte de la sentencia de instancia, el art. 70.1, del EBEP, puesto en relación con el art. 4.2.b), del Real Decreto 2720/1998, con el art. 3, del RDL 20/2011, con el art. 23.1.1, de la Ley 2/2012, el art. 23.1.1, de la Ley 17/2012, el art. 21.1.1, de la Ley 22/2013, el art. 21.1.1, de la Ley 36/2014, el art. 20.1.1, de la Ley 48/2015, el art. 19.1.1, de la Ley 3/2017, el art. 19.1.1, de la Ley 6/2018; y con la jurisprudencia del TS, de la que cita varios ejemplos.

TERCERO.-Adelanto que llego a la misma conclusión que el Juzgador de instancia aunque con argumentos parcialmente distintos a los por él empleados.

Como cuestión previa y a modo de nuevo matiz, hago abstracción de lo establecido en el art. 70.1, del Real Decreto Legislativo 5/2015 (EBEP), en el que es ahora mi argumentario. (Lo pongo en negrita y para resaltar las diferencias argumentales).

De esta manera quiero evitar interpretaciones que entiendo ajenas a mi tesis.

Consecuencia de lo anterior, es que no considero aplicable a este litigio aquella jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (TS), que toma como referencia el mentado art. 70.1. Cual es la que a su vez cita la resolución mayoritaria.

CUARTO.- Hechas estas precisiones, me centraré en el parágrafo 64, de la conocida sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 5-6-2018, C-677/16. Textualmente indica que: '...la Sra.... no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si,habida cuenta de la imprevisibilidadde la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.'(el subrayado y la negrita es mía, de nuevo).

A su vez, hay que recordar que cuando se celebra la vista oral, no es litigioso que la situación permanecía inmutable. El Sr. Sixto llevaba más de once años al servicio de la UPV y de manera ininterrumpida, ya en ese momento.

QUINTO.-Sentadas estas bases y para dotar de contenido a la tesis de que el contrato en su día suscrito conforma una relación calificable de duración inusualmente larga, veo conveniente destacar lo que sigue:

a. Me referiré, en primer lugar, al III Convenio Colectivo aplicable al Personal Laboral de esta Universidad y publicado en el BOPV de 31-12-2010 (CC). La finalidad de esta cita es destacar una serie de preceptos que por el mero trascurso del tiempo generan derechos a los trabajadores de la UPV.

Hay que centrarse en los más relevantes, pues existen otros que también reconocen derechos laborales pero por un periodo inferior -arts. 16.3, 48.1 y 51.2-. Todos los que reseñamos son aplicables al actor. Así, llevando diez años se tiene derecho al 'Procedimiento especial de promoción.' -art. 17.1-. Se devengan trienios por el complemento de antigüedad -art. 57-; hasta tres en su caso. Puede solicitarse la denominada 'Jubilación voluntaria incentivada'a los mismos diez años -art. 104.1.b)-. Mientras que son seis los exigidos para reivindicar la 'Jubilación parcial y contrato de relevo'-art. 105.1.c)-.

Preceptos que le serían de aplicación de acuerdo a lo establecido en el art. 15.6, del ET y la jurisprudencia del TS dictada en su interpretación - resoluciones del TS, de 21-7-2016, rec 134/2015 y 2-4-2018, rec 27/2017-.

b. Desde que comenzó su actividad laboral y hasta que se convoca el primer concurso al que pudiera acceder y con matices, ha trascurrido un dilatado periodo de tiempo; unos diez años. Ese cómputo lo inicio en diciembre de 2009 y lo terminó en diciembre de 2019. No puedo tener en cuenta a los fines que ahora me ocupan, la convocatoria de noviembre de 2017, pues como indica el último párrafo, del tercer fundamento de derecho de instancia, estaba limitada a un 'proceso de promoción profesional',y el actor no podía promocionar a puesto alguno teniendo en cuenta la temporalidad atribuida.

No se me escapa que se bloqueó la posibilidad de ofrecer empleo público a partir del 1 de julio de 2012. Situación que se mantiene hasta el 31 de diciembre de 2014 en términos absolutos; y con ciertas limitaciones tanto en el 2015 como en el 2016 -Leyes 36/2014 y 48/2015, respectivamente-. Sin embargo, existen periodos anteriores y posteriores a tales años, en los que no han existido las necesarias convocatorias

Llegados a este punto resaltaré pero a efectos solo comparativos e interpretativos, matizo por tercer vaz, que el propio art. 70.1, del EBEP, fija los tres años como limite razonable y máximo para realizar tales convocatorias. O que el art. 15.1.a) del ET, se refiere a los tres años, ampliables todo lo más a cuatro, para adquirir la condición de fijo. O que el num. 5, de esa mismo precepto y normativa, concede decisiva trascendencia al trascurso de treinta meses, incluso los concreta en veinticuatro, a esos mismos fines. O los tres años del contrato regulado en disposición adicional primera, de la Ley 43/2006 y de carácter acausal. Es decir, los tres años se configuran como un elemento decisivo para delimitar y a la par distinguir ambas situaciones.

Enlazando con lo anterior, también es interesante recordar que tal como establece el TJUE en la sentencia de 19-3-2020, asuntos C-103/18 y 429/18, una: '...normativa nacional que prevé la organización de procesos selectivos que tienen por objeto cubrir de manera definitiva las plazas ocupadas provisionalmente por empleados públicos con una relación de servicio de duración determinada, así como los plazos concretos a tal fin, pero que no garantiza que esos procesos se organicen efectivamente, no resulta adecuada para prevenir la utilización abusiva, por parte del empleador de que se trate, de sucesivas relaciones de servicio de duración determinada...'(parágrafo 97).

Consecuencia de lo expuesto, es que no es un caso límite, ni una zona gris necesitada de interpretaciones casuísticas. Es un supuesto claro. Más de once años ininterrumpidos.

A tal fin, se compute la duración de los contratos como se quiera, siempre habrá periodos que sobrepasen lo que a mi juicio y entiendo que también para el legislador por los ejemplos reseñados en un párrafo de entre los que anteceden, debe entenderse como de 'duración inusualmente larga'.

SEXTO.-Respecto a la imprevisibilidad sobre el momento que podrían finalizar sus contratos de trabajo, los años trascurridos desde que inició su actividad se comentan por si solos. En unos periodos de tiempo tan dilatados trascurren muchas fases y cambios no solo laborales, incluso también vitales.

Además, la imprevisibilidad a que ahora refiero no ha de contemplarse desde la perspectiva empresarial, como a la postre defiende la UPV vistos los argumentos empleados, sino exclusivamente desde la de los trabajadores.

Tan siquiera están en un plano de igualdad tomando en consideración la distinta posición de uno y otra en esta materia y en cualquier aspecto de la relación laboral - TJUE, sentencia de 14-5-2019, C-55/18-.

En este orden de cosas, teniendo en cuenta que desde diciembre de 2009, se considera como de interinaje por vacante, al trabajador le fue imposible conocer a priori cuando iban a ser convocadas las plazas, al ser una decisión unilateral y exclusiva de su empleadora. Menos aun el tiempo que iba a trascurrir para que ese evento tuviera lugar. Por muchas expectativas legales que pudiera tener, puesto que sistemáticamente y como hemos relacionado, iban a ser defraudadas.

Y todo ello sin entrar en la confusión de la plaza que realmente puede ocupar, en cuanto que el actor no lo suscita en el presente trámite, y como se infiere de nuestro argumentario cuando se analiza la propuesta de la empleadora y para rechazarla, en base al art. 193.b), de la LRJS

En este mismo orden de cosas, relacionaré la sentencia de esta Sala, de 29-1-2019, rec. 18/2019, que nos recuerda que esa cuestión y ante la conducta empresarial observada, en este supuesto por la UPV quedaría, lo que no es aceptable, en: '... el albur y disponibilidad de la propia Administración demandada....'.

SÉPTIMO.- Esta tesis se ve refrendada y entre otras, por las resoluciones de esta Sala de 1-10-2019, rec. 1377/19; 29-10-2019, rec. 1703/2019 y 8-10-2020, rec. 1553/2020.

Visto lo cual el recurso de la UPV tendría que haber sido desestimado con imposición de las costas.

Así, por este mi Voto Particular, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, junto con el Voto Particular emitido por el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0452-21.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0452-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.