Sentencia Social Nº 5982/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2487/2014 de 17 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

F.S.

Recurs de Suplicació: 2487/2014

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 17 de setembre de 2014

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 5982/2014

En el recurs de suplicació interposat per Clara a la sentència del Jutjat Social 17 Barcelona de data 17 d'octubre de 2013 dictada en el procediment núm. 1183/2012, en el qual s'ha recorregut contra la part TGSS (Tresoreria General de la Seguretat Social) i INSS (Institut Nacional de la Seguretat Social), ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 11-12-12 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 17 d'octubre de 2013 , que contenia la decisió següent:

que, desestimando totalmente la demanda interpuesta por Clara contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a las indicadas demandadas de todas las peticiones que se formulan contra ellas en la demanda.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1º- La parte demandante, nacida el NUM000 .71, fue declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, por resolución del INSS de 1.6.10, en la que se declaró que la demandante padecía:

Carcinoma papilar de la tiroide recidivante. Pte de evolución y tto.

La profesión habitual de la demandante era la de 'peón ETT cajera'.

2º- En un expediente de revisión tramitado con anterioridad al que es objeto de estos autos, la parte demandante fue reconocida por el Institut Català d'Avaluacions Mèdiques (ICAM), que emitió dictamen el 29.6.11, en el que propuso la confirmación del grado de incapacidad, revisable en un año, manifestando que la demandante padecía:

Carcinoma papilar de la tiroide recidivante tto con IQ en dos ocasiones. Secuelas actuales de disfonía en tto.

A la vista de ello, el INSS, en resolución de 7.7.11, acordó no haber lugar a revisar el grado de incapacidad.

3º- En fecha que no consta, el INSS incoó nuevo expediente de revisión. En dicho expediente, la parte demandante fue reconocida nuevamente por el ICAM, que emitió dictamen el 4.9.12. El INSS, mediante resolución de 30.9.12, acordó declarar que la demandante no se encontraba en ningún grado de incapacidad y extinguir la pensión.

4º- La parte demandante formuló reclamación previa contra la resolución de 30.9.12, que le fue desestimada, lo que dio lugar a la demanda rectora de las actuaciones de las que dimana esta sentencia.

5º- La parte demandante padece actualmente:

- Torioidectomía total en 2008 por carcinoma papilar de tiroides y vaciado laterocervical izquierdo en 2009 con anatomía patológica de benignidad. Disfonía por afectación de cuerda vocal izquierda.

- Cervicoartrosis con hernia discal C6-C7 y foco de siringomelia C6-C7. Cervicalgias de características mecánicas sin déficits motores.

- Trastorno adaptativo reactivo.

6º- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad permanente absoluta o total para su profesión habitual es de 881,55 € mensuales y la fecha de efectos, en caso de estimarse la revisión, sería 1.10.12.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer. L'objecte del recurs de la treballadora demandant contra la Sentència que desestima declarar-la en situació d'incapacitat permanent en el grau d'absoluta o subsidiàriament d'incapacitat total derivada de malaltia comuna, i confirma la Resolució del Institut Nacional de la Seguretat Social de 30 de setembre de 2012 per la qual deixa sense efecte el reconeixement de la incapacitat permanent absoluta reconeguda per Resolució de 1 de juny de 2010 i mantinguda per Resolució de 7 de juliol de 2011, és per revisar els fets provats i examinar la infracció de les normes substantives i de la jurisprudència en empara en l' article 193 b ) i c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

Segon. Qui recorre postula la modificació del cinquè fet provat referit les lesions i seqüeles que pateix, i, en relació amb la 'disfonia per afectació de la corda vocal esquerra' proposa que es concreti ' la disfonia per paràlisi de la corda vocal esquerra', segons els documents que consten en l'expedient administratiu (folis 35 i 37 darrera), i després de les consideracions valoratives dels raonaments judicials del tercer fonament de dret, cita les proves documentals de logopèdia d'abril i octubre de 2012 en relació al primer informe de març de 2011. Conclou que en ells consta que persisteix l'escàs volum de veu i el poc control de la veu en segons quines situacions i activitats de la vida diària, fent referència i remetent-se al dictamen mèdic pericial. Entén que el quadre patològic inclou la cervicoartrosi, que la limita per a tasques d'esforç i sobrecàrrega cervical intensa o continuada, sense oblidar el quadre psiquiàtric de mes d'un any d'evolució i en tractament.

Partim de la naturalesa extraordinària quasi de cassació del recurs de suplicació i no d'apel lació, en virtut del principi d'instància única que regeix el procediment laboral. D'aquesta manera, no correspon a la Sala , ni té competències per tornar a jutjar allò que ja ha estat jutjat, sinó únicament pel control d'adequació a la legalitat de l'activitat jurisdiccional en la instància única. Aquest caràcter extraordinari del recurs de suplicació i el fet que no es tracta d'una segona instància impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ).

És així que la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient prevista en l'article núm. 193 b) i núm. 196.3 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables, perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè comporta un desplaçament de la funció judicial ordenada per l'article núm. 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l'article núm. 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals.

Aquesta Sala ha vingut assenyalant, en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991 entre moltes d'altres, que davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstancies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

En el cas present l'esmena al cinquè fet provat que postula la part es basa en prova mèdica documental que el magistrat de la instància va examinar i valorar de forma conjunta amb la resta de proves practicades i d'elements de convicció aportats per les parts del procés, en la facultat que li atorga l'article núm. 97.2 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social ja citat. Informes mèdics que no són totalment contradictoris entre sí. La valoració jurídica de l'entitat de les lesions declarades provades i les limitacions que li produeixen a la demandant, és facultat exclusiva de l'òrgan judicial.

Sense perjudici de la valoració jurídica que en puguem fer, no considerem que en la constatació fàctica atacada s'hagi produït un error de fet clar del jutge que motivi la modificació fàctica postulada, tenint en compte també que el text alternatiu que proposa únicament es refereix a corregir que la disfonia és per paràlisi de la corda vocal esquerra.

En conseqüència, en aplicació de la doctrina jurisprudencial esmentada, desestimem aquest motiu de recurs.

Tercer. En aquest objecte del recurs, denuncia la infracció de l'article núm. 143 Llei General de la Seguretat Social (RD Legislatiu 1/1994 de 20 de juny), perquè manté que segueix presentant les seqüeles que van donar lloc al reconeixement de la incapacitat permanent absoluta el juny de 2010, reiterada per la resolució del INSS. de juliol de 2011 que acordava no revisar el grau d'incapacitat. Conclou que en el seu conjunt, per l'estat de salut que presenta i les limitacions inherents procedeix estimar que presenta el grau d'incapacitat absoluta derivada de malaltia comuna reconeguda.

Subsidiàriament , en cas d'observar millora, queda provat que pateix i subsisteix la disfonia amb intensitat important, de forma que presenta volum escàs de veu i poc control de la veu en segons quines situacions i activitats de l vida diària. Aquesta patologia definitiva segons les proves logopèdiques impedeix activitats en les quals s'hagi de parlar de forma permanent amb tercers en espais grans, oberts al públic, i en ambients sorollosos que requereixen volum de veu, exigències fonamentals i permanents per a la professió de caixera de supermercat. O sigui que en tot cas acredita el reconeixement d'una incapacitat permanent total per a aquesta professió habitual.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem (SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta i Total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social , la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar un treball retribuït encara que sigui sedentari, i que la incapacitat permanent total comporta la impossibilitat de dur a cap les fonamentals tasques de la professió habitual, i entén que tot i que funcionalment pugui dur a terme el treball retribuït, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre persona en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en la última de les categories professionals, a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixin d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables.

En aplicació de la doctrina jurisprudencial transcrita, en el moment del judici es van valorar totes les seqüeles i limitacions provades sobre l'estat de salut de la demandant, de forma que el magistrat va arribar al convenciment que consta en el cinquè fet provat no modificat i a la decisió judicial impugnada, segons raona extensament en el tercer fonament de dret de la sentència en referència a la disfonia i la resta de patologies.

Del fet provat cinquè de la sentència es constata que el carcinoma papil lar de tiroides va ser objecte de tiroïdectomia total a l'any 2008 amb buidat laterocervical esquerre a l'any 2009 amb anatomia patològica benigna i que presenta disfonia per afectació de la corda vocal esquerra, així com cervicoartrosi amb hèrnia discal C6-C7 i focus de siringomèlia C6-C7. Cervicàlgies de característiques mecàniques i trastorn adaptatiu reactiu.

Aquest quadre significa una millora significativa atès que el carcinoma papil lar de tiroides tractat ha remès en el sentit de que no presenta recidiva, sense perjudici dels controls periòdics que siguin necessaris així com el tractament mèdic pal liatiu derivat de la patologia i seqüeles , entre les quals es pot comptar la disfonia, que efectivament també ha millorat després de seguir el corresponent tractament de logopèdia fins el punt de que va ser donada d'alta de logopèdia el 17 d'abril de 2012, encara que ha quedat com a seqüela una veu fluctuant, que no obstant el tractament pal liatiu no resulta incapacitant per a l'exercici de la seva professió de caixera de supermercat en la qual no ha d'aixecar la veu ni ha d'estar parlant constantment en veu alta, sinó saludant els clients i poca conversa mes, com a molt. La veu no és fonamental o bàsica per a aquesta professió.

En conseqüència la Sala coincideix amb la sentència de la instància de que per sort la treballadora ha millorat el quadre patològic en el seu conjunt i no presenta limitació funcional per a la seva professió habitual de caixera de supermercat, i menys per a qualsevol activitat, sense perjudici del tractament i control mèdic pal liatiu que hagi de seguir, i de que en cas de brots puntuals de la disfonia o en cas d'exacerbació de les cervicàlgies es trobi incapacitada per al treball de forma temporal.

Coincidim doncs amb la sentència de la instància que les patologies de la recurrent han millorat de forma que no concorren les exigències del article núm. 137, 5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social, de manera que desestimem el recurs i confirmem la sentència de la instància.

Atesos els fonaments jurídics precedents

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació presentat per Doña. Clara contra la Sentència de 17 d'octubre de 2013, dictada pel Jutjat Social núm. 17 de Barcelona en el procediment núm. 1183/2012 , que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social, o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER , en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.