Sentencia Social Nº 5984/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2996/2012 de 14 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8046426

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 14 de septiembre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5984/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Residencial Tibidabo, S.A. y Postbintra, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 33 Barcelona de fecha 16 de enero de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 938/2011 y siendo recurrido/a Clemente y Rodriguez Villar, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA .

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de octubre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 16 de enero de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la demanda formulada por D. Clemente contra RODRIGUEZ VILLAR S.A., RESIDENCIAL TIBIDABO S.A. Y POSBINTRA S.A. y en consecuencia DEBO RECONOCER Y RECONOZCO la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO OPERADO AL ACTOR con efectos de fecha 2 de septiembre de 2001 y en consecuencia DEBO CONDENAR Y CONDENO A LAS EMPRESAS CODEMANDADAS a que, en el término de cinco días desde la notificación de esta resolución, OPTEN entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenia antes del despido o abonarle, conjunta y solidariamente, la cantidad de 13.402,80 en concepto de indemnización, y, en cualquiera de los dos casos, al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia a razón de 99,28 euros diarios. Sin expresa condena en costas. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D. Clemente , con DNI NUM000 y con número de afiliación a la seguridad social NUM001 inició su relación laboral con la empresa demandada en fecha 2 de septiembre de 2008, con categoria profesional de Director de Sala y salario bruto mensual con prorrata de gratificaciones extraordinarias de 2.978,47 euros.

SEGUNDO.- En fecha 17 de agosto de 2011, le fue entregado al demandante carta de no renovación del contrato temporal suscrito entre las partes en fecha 3 de septiembre de 2010 y con efecto de 2 de septiembre de 2011.

TERCERO.- Posteriormente en fecha 13 de septiembre de 2011, el demandante recibe en su domicilio comunicación de fecha 9 de septiembre de 2001 y en virtud de la cual la empresa reconoce la improcedencia del despido y pone a disposición del trabajador demandante la cantidad de 8.708,26 euros mediante consignación judicial.

CUARTO.- En fecha 20 de octubre de 2011 se celebró el preceptivo acto de conciliación previa con el resultado de sin avenencia en relación a Residencial Tibidabo S.A. y sin avenencia en relación a los otros dos codemandados. '

TERCERO.-En fecha 31 de enero de 2012, se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'Que ha lugar a aclarar la Sentencia dictada en meritos del presente procedimiento de fecha 16 de enero de 2012 y en consecuencia procede aclarar que en el fallo de la Sentencia dictada en las presentes actuaciones la fecha de efectos del despido es de 2 de septiembre de 2011 y no de 2 de septiembre de 2001 como por error figura en el fallo. '

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandadas Residencial Tibidabo, S.A., y Postbintra, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Clemente , a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurren en suplicación las empresas Residencial Tibidabo S.A. y Postbintra S.A. la sentencia que estimó en parte la demanda por despido que contra la misma había interpuesto D. Clemente . Este en su escrito de impugnación se opone a su admisión por no haberse anunciado el mismo tras la notificación del auto de aclaración de 31.1.2012, por lo que se habrían infringido los artículos 194 y 195 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, el artículo 267.9 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Con arreglo al primero de dichos preceptos el recurso de suplicación deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte, o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquella, de su propósito de entablarlo. En el presente caso la sentencia de instancia, que lleva fecha de de 16 de enero 2012 , fue notificada a la letrada designada por las empresas demandadas el 23.1.2012 y el 27.1.2012 presentó sendos escritos, uno solicitando la rectificación de un error material consistente en que la fecha de efectos del despido no debía ser la de 2.9.2001, sino la de 2.9.2011, y otro anunciando el recurso de suplicación. Dado que lo que se pretendía no era propiamente una aclaración de sentencia, que interrumpe el plazo para recurrirla, sino la rectificación de un error material, que puede solicitarse en cualquier tiempo, con arreglo al artículo 214.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no había ninguna necesidad de reiterar un anuncio de recurso que ya se había hecho dentro de plazo.

SEGUNDO.-En un primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) solicitan los recurrentes se revise el hecho probado primero en cuanto a la categoría profesional y salario del actor, para que se sustituya la categoría de Director de Sala por la de Personal de Mesa, habiendo realizado puntualmente en alguna ocasión funciones de Director de Sala, y el salario por el de 2.093'06 euros.

El apartado b) del artículo 193 de la LRJS permite revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Y el Tribunal Supremo, en sentencia de 23 de abril de 1986 , ha señalado que solo puede accederse a la revisión de los hechos basada en documentos cuando concurran las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola. d) Que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues aún en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida. e) Que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces las de mayor solvencia o relevancia de las que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica. Y f) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso. (En la misma línea sentencias posteriores del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1993 , 26 de julio de 1995 , 11 de noviembre de 1998 , 2 de febrero de 2000 , 24 de octubre de 2002 y 12de mayo de 2003 ).

Alega la parte recurrente que no existe en autos ni un solo documento que acredite que el actor realizaba las tareas propias de un Jefe de Sala, tal como vienen descritas en el artículo 25 del convenio colectivo de aplicación, por lo que la categoría que le debe ser reconocida es la de Personal de Mesa. A este respecto los contratos de trabajo y las nóminas del actor no son suficientes para acreditar que la categoría del actor era la de Personal de Mesa cuando lo que se alega es una categoría superior a la reconocida y se ha practicado prueba para justificar tal pretensión. En este sentido la sentencia, en su fundamento de derecho séptimo, analiza tal prueba para llegar a la conclusión de que la categoría del trabajador era la de Jefe de Sala, teniendo en cuenta los partes diarios de juego en que se le asignaba dicha categoría, no estimándose creíbles las alegaciones de la empresa de que ello fue así para recibir mejores propinas a la vista de la testifical de las Sras. Filomena y Luz . También la documental aportad por la entidad demandada en los cuadrantes semanales de los Directores de Sala en los que aparece el actor todas las semanas como Director de Sala desde el 30.8.2010 al 1.5.2011 en los que consta que los Directores de Sala van rotando y sustituyéndose entre sí, reconocimiento que la propia empresa lleva a cabo en los partes de juego que aparecen en los documentos 70 a 799 de los que se acompañan al escrito de 29.11.2011.

Habiéndose valorado diversos elementos de convicción aportados a los autos no es posible la revisión fáctica de la sentencia en cuanto a la categoría profesional por ser insuficiente la prueba o con base en documentos que no son tales sino manifestaciones de testigos recogidas por escrito, los cuales, en todo caso han de declarar en el acto del juicio, no siendo tal prueba revisable en un recurso de carácter extraordinario como el de suplicación.

En cuanto al salario se postula el de 2.093'06 euros, alegando la parte recurrente que el plus convenio se ha computado dos veces, una de ellas con el nombre de gratificación extraordinaria y que en relación a los cuadrantes aportados por el actor este añade 15 minutos cada día sin justificar y no descuenta la hora y cuarto que dedicaba cada día a comer.

Por lo que se refiere al primer concepto al actor se le abonaba en nómina una cantidad bajo la denominación de gratificación extraordinaria, distinta de las pagas extras, que la recurrente pretende que es el plus convenio consolidado que también percibe, con base en el documento nº 1036, que no es tal, sino la declaración de un testigo recogida por escrito. En cuanto a las horas extras, ciertamente no existe prueba alguna de que además de los 15 minutos que se le abonaban como prolongación de jornada realizase cada día otros 15 minutos adicionales. La sentencia considera probado este extremo con base en el desglose acompañado por el trabajador como documento nº 1, no desvirtuado por el documento nº 23 aportado por la empresa, y por no haber cumplido esta con lo dispuesto en el artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores . Ahora bien, el incumplimiento de lo señalado en este precepto de que las horas extras deben registrarse día a día, y totalizarse anualmente, entregando una copia del resumen anual al trabajador, no puede llevar a tener por probado algo que no lo está, por lo que este exceso de 15 minutos al final de cada jornada trabajada debe ser eliminado del cómputo global de horas extras. No ocurre lo mismo respecto a los 15 minutos de más que supuestamente el actor destinaba a comer, pues este exceso sobre la hora que en principio tenía asignada para tal menester se intenta justiciar de nuevo mediante prueba testifical impropia, esto es mediante la declaración escrita de un testigo.

Todo ello lleva a que el total de horas extras tenga que ser reducido en 39'15 horas, quedando fijado el promedio mensual por exceso de jornada en 355 euros.

TERCERO.-En un segundo apartado, encaminado al examen de la posible infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, se denuncia, en primer término, la infracción del artículo 26 del Convenio Colectivo de trabajo de Cataluña de las empresas organizadoras del Juego del Bingo, a tenor del cual y con la finalidad de favorecer la polivalencia y promoción de los trabajadores se establece que el Director de Sala y el Personal de Mesa se pueden sustituir entre sí, por lo que, a juicio de la recurrente, el que en ocasiones el actor haya sustituido al Director de Sala ello no significa que sea esta la categoría que le corresponde, denuncia que no puede prosperar al no haber prosperado tampoco la revisión de los hechos sobre este extremo y porque una cosa es la sustitución puntual u ocasional y otra distinta realizar de forma continuada las funciones de Director de Sala.

CUARTO.-Denuncia en segundo lugar la infracción del artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que el plus de transporte y el de quebranto de moneda no tienen carácter salarial y no puede incluirse en el salario regulador del despido. La sentencia incluye tales pluses, previstos en los artículos 39 y 41 del convenio, dentro del salario, el primero porque pretende compensar a todos los trabajadores, sin distinción alguna, como consecuencia de los gastos de desplazamiento y medios de transporte dentro de la localidad, así como desde el domicilio a los centros de trabajo y su retorno y el segundo pretende retribuir la prestación de servicios laborales en unas determinadas condiciones como consecuencia de la utilización de un material de trabajo como es la utilización de instrumentos o mecanismos en los que se maneja o se manipula dinero en efectivo y la responsabilidad que esta actividad acarrea para el trabajador.

Según el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores no tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral y con arreglo a dicho precepto los pluses de transporte y quebranto de moneda que la empresa abona por estar recogidos en el convenio no tienen carácter salarial aunque se abonen con cantidades fijas, ya que su finalidad no es compensar el trabajo realizado sino los gastos que le ocasiona al trabajador el desplazamiento habitual desde su domicilio al lugar de trabajo o los riesgos que puede ocasionarle la realización de operaciones con dinero, como pérdidas, errores en cobros o pagos ( STS de 15 de octubre de 1992 y 15 de marzo de 1999 ). Y en este sentido se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2010 , sin que se haya practicado prueba encaminada a acreditar que, pese a lo que dice el convenio, tales pluses tienen carácter salarial.

Si bien es cierto que no se ha pedido expresamente la revisión de los hechos para excluir del salario estos pluses, en la medida en que la sentencia acepta el salario postulado en la demanda, en la que se incluye el desglose de los distintos conceptos que lo componen, entre ellos el plus transporte según convenio por importe de 47'99 euros al mes y el de quebranto de moneda en cuantía de 16'15 euros al mes, no existe obstáculo alguno para que dichos importes sean excluidos del salario, que quedaría reducido a 2.878 euros al mes, con la rebaja antes indicada en cuanto al número de horas extraordinarias.

Alegan por último las empresas recurrentes a partir del salario que pretenden de 2.093'06 euros mensuales que en el momento de reconocer la improcedencia del despido consignaron la cantidad de 8.363'94 euros, existiendo una diferencia de 1.053'66 euros, el 11% de la indemnización, por lo que en aplicación de reiterada y abundante jurisprudencia que la Sala ya conoce no procede la condena a abonar salarios de tramitación al encontrarnos ante un error excusable, manteniéndose tan solo la obligación de abonar la diferencia que asciende a los indicados 1.053'66 euros.

La doctrina del Tribunal Supremo respecto a los efectos que produce la realización del depósito previsto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores cuando la cantidad depositada es inferior a la que se debió depositar viene recogida en la sentencia de 17 de diciembre de 2009 que la resume de la siguiente manera.

a) No todas las diferencias cuantitativas permiten llegar a la conclusión de que la consignación esté mal hecha, pues admitido en su estricta literalidad conduciría a hacer ineficaz el precepto ( STS 15-4-98 ). b) En su consecuencia debe aceptarse cumplido el mismo cuando se produce algún error de cuantía, pero distinguiendo, según se trate de un error excusable, en cuyo caso la diferencia no impide entender cumplido el precepto, y un error inexcusable o injustificado, en cuyo supuesto debe estimarse incumplido el precepto en cuestión ( STS 24-4-00 ). c) Los datos que permiten calificar un error como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso, en el decir textual de la STS de 19-6-05 , que señala que un indicio de error excusable es la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia achacable en ocasiones a error de cuenta, cuya probabilidad se acrecienta por la complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas. Otro indicio de error excusable es la coincidencia del cálculo de la empresa en la cantidad a consignar con el efectuado por el Juez de lo Social en la sentencia de instancia; otra causa de error de consignación insuficiente excusable es la dificultad 'jurídica' del cálculo de las indemnizaciones, en supuestos en que los conceptos o elementos a computar en las mismas puedan dar lugar a una 'discrepancia razonable'. En tal caso el error no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia realmente resultante.

La citada sentencia del Tribunal Supremo, siguiendo idéntico criterio que otra anterior de19 de octubre de 2007, en supuestos en los que la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar derivaba de haberse pretendido y reconocido una categoría y un salario superior al que ostentaba el trabajador, consideran la diferencia en la indemnización fruto de un error excusable. Se dice en ellas que al responder la diferencia a 'una controversia traída a los Tribunales por vez primera con posterioridad a los actos de ofrecimiento y puesta a disposición, configura un iter procesal que no es irrelevante a la hora de establecer los presupuestos sobre los que actúa el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . Sin que la ausencia de reclamaciones, ya sea ante la Inspección de Trabajo, ya se planteen en la vía judicial implique una renuncia del trabajador a sus legítimas aspiraciones de ver reconocidas y satisfechas las pretensiones de retribución y promoción que por su trabajo realmente desempeñado le corresponden y sin que exista mala fe en una ulterior reclamación es lo cierto que tan peculiar disposición como es el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores deberá operar sobre unas bases anteriores a su puesta en aplicación.

El precepto -siguen diciendo dichas sentencias- tiende a conseguir una agilización de los procedimientos y un abono en salarios de tramitación tanto a los sujetos particulares como al Estado, de ahí esa extraordinaria posibilidad de que, aun llegándose a debatir acerca de lo adecuado del despido, el límite a los salarios de tramitación se establezca hasta la fecha de la conciliación, o inclusive se excluyan en su totalidad si el depósito se hizo en las cuarenta y ocho horas siguientes. Ni se excluye la posibilidad de que el trabajador combata el acto del despido, que ya había sido reconocido como improcedente, ante la posibilidad de que merezca ser declarado nulo ni que se suscite el oportuno debate sobre antigüedad, categoría y salario. Pero ninguna de estas cuestiones salvo obviamente, la primera, deberá afectar a los parámetros de la oferta, que es anterior y que se formula en los términos en los que la relación ha discurrido pacíficamente, a falta de otra noticia fehaciente sobre anteriores reclamaciones.

En el presente caso la diferencia en la indemnización ofrecida por la empresa obedece a una discrepancia jurídica razonable al haber reclamado el actor por primera vez en el juicio de despido una categoría y un salario superior al que tenía reconocidos en la empresa, habiéndose incluido también en el salario el valor de unas horas extras que en su totalidad no han quedado justificadas y unos conceptos como el plus de transporte y de quebranto de moneda que no revisten naturaleza salarial, por lo que el salario ha quedado minorado a 2.878 euros mensuales y aunque la diferencia en la indemnización pueda considerarse relevante, ello no ha de impedir que opere lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores .

Por todo ello el recurso de suplicación ha de ser estimado en parte a fin de reducir la indemnización que corresponde al actor por su despido reconocido como improcedente a 12.950 euros, condenando a las empresas recurrentes conjunta y solidariamente a abonar al actor la diferencia entre dicha suma y la consignada de 8.708'26 euros, esto es 4.241'7 euros, más los salarios de tramitación devengados entre la fecha del despido el 2.9.2011 y el 13.9.2011 en que se le comunicó la consignación realizada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por las empresas Residencial Tibidabo S.A. y Postbintra S.A. contra la sentencia de 16 de enero de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de Barcelona en los autos nº 938/2011, seguidos a instancia de D. Clemente contra las citadas empresas y Rodríguez Villar, S.A., la cual debemos revocar en parte, confirmando la improcedencia de su despido ya reconocido por las empresas, a las que condenamos a abonar por diferencias en la indemnización consignada la cantidad de 4.241'7 euros, más los salarios devengados desde la fecha del despido, el 2.9.2011 hasta el 13.9.2011. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir y a la devolución parcial de la consignación efectuada en la cuantía correspondiente a la diferencia entre las dos condenas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, ydebiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.