Sentencia Social Nº 5985/2007, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2563/2007 de 14 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0020706

CLA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

En Barcelona a 14 de septiembre de 2007

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 5985/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Fremap frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 3 de octubre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 488/2006 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Juan y Alberto . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 10/07/2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de octubre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

" Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Juan frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Alberto , y MUTUA FREMAP, sobre incapacidad temporal y DECLARO el derecho del actor a percibir la prestación por incapacidad temporal correspondiente al 75% de la base reguladora de 47,05 euros diarios por el periodo comprendido entre los días 20/04/06 y 13/08/06, condenando a MUTUA FREMAP al abono de la referida prestación, con responsabilidad subsidiaria del INSS.

Que ABSUELVO a la Tesorería General de la Seguridad Social y D. Alberto de todas las peticiones deducidas en su contra ".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

" PRIMERO.- El demandante Juan inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común en fecha 01/09/04, que fue extinguido por resolución del INSS de fecha 30/09/05 en la que se acordó no declarar al actor en ningún grado de incapacidad permanente por no reunir el periodo mínimo de cotización reglamentario. La resolución considera probadas las siguientes lesiones, apreciadas por la UVAMI en informe de 08/07/05: "lumbalgia con importante limitación funcional, canal lumbar, estenosis antigua laminectomía L3-L4, L5 (2000) radiculopatía L5-S1 crónica moderada motora con denervación activa: pollneuropatía mixta mod. EEII!, hiperuremia bien controlada". (folio 29)

SEGUNDO.- El demandante inició un nuevo periodo de incapacidad temporal el 20/04/06, derivado de enfermedad común, siendo extendida el alta médica con fecha 13/08/06. (folio 19) FREMAP resolvió en fecha 10/05/06 denegar el derecho del actor a prestaciones económicas de incapacidad temporal en relación con el expresado periodo, alegando que el mismo "se fundamenta en la misma o similar patología de la anterior baja médica (...) habiendo agotado la duración máxima legal de la situación de incapacidad temporal en el proceso precedente, sin que haya transcurrido desde el alta médica sin declaración de incapacidad permanente un periodo de actividad laboral superior a seis meses, todo ello de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 131.bis. 1 párrafo segundo, de la Ley General de la Seguridad Socia!'. (folio 36 ) Contra la expresada resolución fue Interpuesta por la parte actora reclamación previa el día 19/05/06 (folio 5), la cual fue resuelta en sentido desestimatorio en fecha 22/05/06. (folio 37)

TERCERO.- El actor prestó servicios laborales retribuidos entre los días 03/11/05 y 02/12/05, permaneció en situación de desempleo deI 03/12/05 al 02/04/06, y trabajó para Alberto los días 18 y 19 de abril de 2006. (informe de vida laboral folio 20)

CUARTO.- Alberto , por los periodos comprendidos entre septiembre y octubre de 2005 y entre abril y agosto de 2006, constaba en la Tesorería General de la Seguridad Social como empleador de un solo trabajador. (folio 35)

QUINTO.- Alberto mantenía, el día 02/08/06, una deuda vigente con la Tesorería General de la Seguridad Social por importe de 2.746,84 euros, según una consulta informática realizada en la fecha indicada en relación con el periodo de liquidación de febrero de 2003 a julio de 2006, habiéndose cobrado un total de 3.713,43 euros y con presentaciones por importe de 2.453,74 euros. (folio 34) ".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada FREMAP, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, Juan impugnó a la que se dió traslado, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia en la que se estima la pretensión, se alza en suplicación la parte demandada (la Mutua Fremap),articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , cuyo recurso ha sido impugnado por la parte actora .

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia,y se declare que el trabajador no acreditaba a fecha 20.4.2006 , un período de actividad laboral superior a seis meses,y subsidiariamente se declare que las prestaciones de IT, es la de 45.53 euros diarios, que el obligado directo al pago de las prestaciones es el empresario al no hallarse al corriente de pago en sus obligaciones de cotización, con la única obligación de anticipo, y las demás consecuencias legales si procede.

Solicita de conformidad con el art 191 b de la LPL, la adición de un nuevo hecho probado 6º de conformidad con la documental obrante en el folio 52 y 33, proponiendo la siguiente redacción:

" La base de cotización Don. Juan correspondiente al mes de marzo de 2006 era de 1.050,30 euros.La base de cotizada por la empresa correspondiente a 11 dias del mes de abril fue de 500,81 euros.

Se estima la adición del hecho probado 6º en los términos propuestos al deducirse de la documental citada.

En aplicación de la constante y reiterada jurisprudencia que esta Sala comparte y que ya ha sido recogida en la Sentencia Tribunal Superior de Justicia núm. 6719/2005 Cataluña (Sala de lo Social, Sección 1ª),de 5 septiembre "......Que con carácter general debe señalarse que la modificación de los hechos probados sólo puede ser llevada a cabo como consecuencia de un error evidente y necesariamente debe derivar de una prueba documental o pericial que sean hábiles para ello, conforme señala el motivo que autoriza su formulación, sin que sea dado recurrir a deducciones más o menos lógicas o razonables ...".

Ello es así por la naturaleza extraordinaria que tiene el recurso de suplicación, quasi casacional lo llegó a definir la sentencia del TC de 18-10-1993 (RTC 1993292 ), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ 19999189 ) ".... ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 200034, 962 y RCL 2001, 1892 ), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 19851578, 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836 ) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales ...".

SEGUNDO.- El motivo de censura jurídica lo fundamenta en la infracción, por no aplicación del párrafo 2º del apartado 1º del art 131 bis de la LGSS añadido por la Disposición Adicional 48.3 de la ley 30/ 2005 de 29 de diciembre , de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006, vigente desde el 1 de enero de 2006, pasando el anterior párrafo a constituir el tercero, y de forma subsidiaria la infracción del art 129 de la LGSS , en relación con el art 13 del Decreto 1646/1972 , sobre determinación de la cuantía del subsidio por incapacidad temporal y el cálculo de la base reguladora, por su no aplicación, y para el caso de no prosperase la solicitud principal se denuncia por la infracción por no aplicación del art 126.2 de la vigente LGSS , en relación con el art 94.3 de la Ley de 21 de abril de 1966 , vigente con valor reglamentario sobre responsabilidad empresarial por descubiertos de cotización.

En relación a la pretensión principal que reclama la parte recurrente por no aplicación del párrafo 2º del apartado 1º del art 131 bis de la LGSS añadido por la Disposición Adicional 48.3 de la ley 30/ 2005 de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006, vigente desde el 1 de enero de 2006, pasando el anterior párrafo a constituir el tercero.

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia que se da por reproducido a todos los efectos, en este fundamento jurídico.

Quedando acreditado que el actor inició un proceso de incapacidad temporal como se recoge en el hecho probado 1º de la sentencia de instancia el 1.9.2004 y se extingue el 30.9.2005 , en resolución del INSS en la que se declara al actor en ningún grado de incapacidad, e inicia un segundo proceso de incapacidad temporal ,según se deduce del hecho probado 2º el 20.4.2006, y se extiende el alta médica el 13.8.2006.

Se produce la infracción del art citado ya que la interpretación de la sentencia de esta Sala a la que hace referencia la sentencia de instancia, de 27.4.2005 , en cuanto a la falta de carencia de 180 dias posteriores al anterior período de incapacidad temporal, y manifestaba que no era exigible un nuevo período de cotización posterior a la IT ya extinguida, se queda sin justificación tras aplicación del art anteriormente citado , donde como se establece en el mismo solo podrá generarse un nuevo proceso de incapacidad temporal por la misma o similar patologia si media un período de actividad laboral superior a seis meses, y el actor como se establece en el hecho probado 3º prestó servicios laborales retribuidos entre los dias 3.11.2005 y octubre de 2005,y los días 18 y 19 de abril de 2006 es decir no tiene una actividad laboral superior a seis meses.

Reconociendo la parte actora en la impugnación del recurso que desde del alta médica y la nueva baja médica no hay 180 dias de actividad laboral.

No entrando a analizar la pretensión subsidiaria,al ser ajustado a derecho por lo expuesto anteriormente la pretensión principal, al no acreditar el 20.4.2006, fecha en que inicia el 2º proceso de incapacidad temporal, el periodo de 6 meses de actividad laboral.

En consecuencia se revoca la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Con las consecuencias legales establecidas en el art 201.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los preceptos citados sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación que formula MUTUA FREMAP, contra la sentencia del Juzgado social 31 de BARCELONA, autos 488.2006, de fecha 3 de octubre de 2006 , seguidos a instancia de Juan ,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Alberto , y MUTUA FREMAP, en reclamación de incapacidad temporal,debemos de revocar y revocamos la citada resoluciónen todos sus pronunciamientos, absolviendo a MUTUA FREMAP, de los pedimentos deducidos en la demanda.

Procédase a la devolución del depósito constituido y del aseguramiento prestado, a cuyas cantidades se dará el destino legal una vez conste la firmeza de esta resolución.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.