Sentencia Social Nº 599/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3420/2008 de 06 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003420/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00599/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3420-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDOS

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. MOSTOLES 2 de , MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 30/08

RECURRENTE/S: Ángel

RECURRIDO/S: EUROGESTPROM SL

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a seis de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA,, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº599

En el recurso de suplicación nº 3420-08 interpuesto por el Letrado JOSE CARLOS MATEO RAPOSO en nombre y representación de Ángel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº MOSTOLES 2 de los de MADRID, de fecha 2.ABRIL.2008, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 30/08 del Juzgado de lo Social nº MOSTOLES 2 de los de Madrid, se presentó demanda por Ángel contra, EUROGESTPROM SL en reclamación de DESPIDOS , y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 2.ABRIL.2008 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Estimando la excepción de incompetencia de jurisdicción invocada por la demandada, y, sin entrar a conocer respecto del fondo de la reclamación por despido interpuesta por D. Ángel , contra EUROGESTPROM, S.L, debo declarar y declaro la incompetencia de la jurisdicción social para conocer y resolver la pretensión deducida en el presente procedimiento."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La empresa demandada EUROGESTPROM S.L., se constituyó mediante escritura otorgada ante el notario de Fuenlabrada, D. Joaquín Gotor Mestre, el 29-12-1994, con la denominación de "Europea de Montajes de Gasolineras S.L., ascendiendo el capital social a 500.000 pts., dividido en 500 participaciones sociales, de las que D. Jose Ramón suscribió 166, D. Jesús Luis suscribió 167 y D. Alberto suscribió 167.

Con fecha 10-6-1.998 se elevaron a públicos los dos social, en la que, entre otros aspectos se acordó aumentar el capital social hasta 800.000 pts., dividido en 800 participaciones sociales, quedando suscritas en igual número (200 participaciones sociales) por los antiguos socios D. Jose Ramón , D. Jesús Luis y D. Alberto y por el nuevo socio, hoy demandante, D. Ángel , resultando los antiguos socios reelegidos y, en e1 caso del demandante, nombrado, Consejeros de la sociedad, constituyendo el objeto social de la empresa, fundamentalmente la compraventa de inmuebles, promoción y construcción de edificaciones y parcelación y urbanización de terrenos (doc. n° 1 del ramo de prueba de la parte demandada).

En el art. 15 de los Estatutos se establece como competencia de la Junta General, entre otras, la autorización a los administradores para el ejercicio por cuenta propia y ajena, del mismo, análogo o complementario género de actividad que constituye e1 objeto social.

SEGUNDO.- En la Junta General de la demanda, celebrada el 14-6-2000 se acordó por los mismos, entre otros aspectos, reelegir como Consejeros de la sociedad a D. Jose Ramón , D. Jesús Luis y a D. Ángel , "quienes en nombre de la sociedad podrán ejercitar de forma solidaria e indistintamente, todas y cada una de las facultades que los Estatutos sociales asignan al consejo de Administración, salvo las indelegables legalmente", resultado el hoy demandante, designado como Presidente del consejo de Administración.

D. Alberto es responsable de la contabilidad y asuntos financieros de la demandada.

TERCERO.- Como Consejero de la sociedad y Presidente del Consejo de Administración de la misma, -y de conformidad con lo dispuesto en el art. 26 de los Estatutos sociales, el demandante ha ejercido las facultades enumeradas en el mismo, entre las que se encuentran: 1) arrendamiento de inmuebles industrias o maquinaria; 2) compraventa de bienes muebles e inmuebles, constituir, modificar o extinguir toda clase de gravámenes o derechos reales o personales, sobre cualesquiera bienes o valores; 3) celebrar, suscribir prorrogar o rescindir, toda clase de contratos; 9) participar en otras sociedades de objeto social idéntico suscribiendo o comprando sus participaciones sociales; 5) realizar segregaciones o agrupaciones, divisiones horizontales , declaraciones de obra nueva y redactar y establecer reglamentos de Comunidad; 6) concertar toda clase de préstamos, percibir cantidades en efectivo por razón de los mismos, estipulando plazos e intereses; 7) operar con Bancos, Cajas y cualesquiera entidades de financiación, firmando y suscribiendo cheques, recibos, constituyendo depósitos y retirando todo o parte de ellos, percibir cantidades en metálico y realizar todo lo permitido por la legislación y la práctica bancaria; 8) librar, girar, avalar, endosar, cobrar y protestar toda clase de letras de cambio, pagarés y demás documentos de giro y crédito bancario; 9) intervenir en concursos, subastas y licitaciones; 10) nombrar y despedir personal técnico, administrativo y laboral, fijando facultades, deberes, sueldos y retribuciones; 11) otorgar poderes y suscribir cuantos documentos públicos o privados fueran convenientes (doc. n° 1 y n° 2 al n° 6 del ramo de prueba de 1a parte demandada).

CUARTO.- La demandada tiene su domicilio y desarrolla su actividad en e1 Polígono Industrial Sonsoles de Fuenlabrada, c/ Litio n° 17. En dicho domicilio se encuentran también domiciliadas las empresas JHK Trader S.L. y Euroimagen y Gestión, desarrollando ésta última también su actividad en el mismo, hallándose al frente de la misma D. Alberto , siendo socios D. Jose Ramón y D. Jesús Luis .

QUINTO.-La sociedad "Ortega Esteban Asociados Gestión comercial S.L.", domiciliada en c/ Grama nº91 de Griñón, se constituyó el 17-6-2004, ante el notario de Getafe D. Joaquín Pulido cordero, por d. Carlos Alberto y D. Ángel , ambos domiciliados en c/ Grama nº91, de Griñón, con un capital fijado en 3.006 euros, suscribiendo cada uno de ellos 1.503 participaciones sociales, resultando designado como Administrador Unico de la misma, D. Carlos Alberto , constituyendo su objeto social, entre otros, la realización y ejecución de cualquier proyecto técnico de obras e industrias, compraventa de solares, construcción y rehabilitación de edificios, compraventa y comercialización de productos textiles y negocios de hostelería (doc. Nº 15 del ramo de prueba de la parte demandada).

SEXTO.- La empresa demandada ha abonado al actor una retribución mensual, que ascendió en el año 2007, a 2.894,96 euros que se documentaba mediante nóminas en las que consta el demandante como trabajador de la empresa (doc. n° 2 al n° 11 de los aportados con la demanda y n° 18 del ramo de prueba de la parte demandada), utilizando habitualmente teléfono móvil, tarjeta de crédito y un vehículo propiedad de la demandada, al igual que los otros tres socios de la demandada.

SEPTIMO.- El demandante está dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social.

OCTAVO.- En Noviembre de 2007, el demandante realizó un viaje a China por cuenta de la demandada, del que no tuvieron conocimiento previo suficiente, los otros Consejeros de 1a sociedad y socios de la empresa demandada, cuestionándose por los mismos, la finalidad y objetivos de dicho viaje.

NOVENO.- Con fecha 20-11-2007, D. Alberto recriminó al demandante que hubiera efectuado un viaje a China sin e1 pleno conocimiento de los restantes socios, iniciándose por dicha causa una discusión airada entre ambos, en presencia de algunos trabajadores. En cierto momento el demandante anunció que se marchaba a su casa, manifestándole D. Alberto que podía irse pero que entregara el teléfono móvil a fin de atender las posibles llamadas de clientes de la empresa, tirando el actor el teléfono con fuerza al suelo, saliendo a continuación del centro de trabajo.

DÉCIMO.- Por la parte demandante se ha presentado papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, habiéndose celebrado acto de conciliación con el resultado de sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el demandante contra la sentencia de instancia que ha estimado la excepción de falta de jurisdicción en el orden social, alegada por la parte demandada.

El motivo I se destina a la revisión de hechos probados, al amparo del art. 191.b) LPL y en su apartado 1º se solicita la modificación del hecho probado 2º para que se añada que el Sr. Alberto - otro de los socios y consejeros de la demandada - era además apoderado, cuestión irrelevante para el enjuiciamiento del litigio, pues lo decisivo es la condición del actor como miembro del consejo de administración y las funciones que realizaba, y es indiferente que otro vocal tuviera otorgados poderes.

En el apartado 2º se impugna el hecho probado 6º con el fin de que: a) se incluya el adjetivo "dineraria" al sustantivo "retribución", lo cual es perfectamente innecesario porque se está declarando que la retribución es de una cantidad en dinero; b) se añada que en la nómina del actor consta la "categoría de comercial", lo cual, con ser cierto, no es decisivo si no se prueba el real desempeño de esas funciones; y c) se corrija la apreciación de la sentencia de manera que se declare que la utilización de teléfono móvil, tarjeta de crédito y vehículo de la empresa, era exclusiva del actor, mientras que la sentencia declara que los otros tres socios también disfrutaban de estas ventajas, modificación que no puede aceptarse porque los documentos citados no demuestran lo que sostiene el recurrente, además de que el juzgador se ha basado en la prueba testifical, no revisable en suplicación.

Frente a lo que se alega en este apartado, el actor no percibía su retribución con la categoría de comercial "dos años antes de ostentar cargo alguno en el órgano de administración" de la sociedad, sino que por el contrario era consejero desde el 10-6-98 (hecho probado 1º) y la retribución comienza a percibirla el 1-1-99. Aunque en el texto propuesto no se ha incluido la afirmación de que el demandante desarrollara tareas de comercial, en el desarrollo del motivo se sostiene esa tesis, lo cual es superfluo pues sería imprescindible que la hubiera incluido en el texto propuesto. Con todo, no se comparte la afirmación del recurrente, pues la basa en una consideración conjunta de la prueba documental y testifical, y aunque en este caso la Sala examina la prueba testifical, ya que se halla en juego la decisión sobre el orden jurisdiccional competente, no se encuentran motivos para aceptar la tesis del recurrente, pues no consta en las declaraciones testificales la afirmación de que el demandante desarrollase tareas de comercial, y ni siquiera el recurso concreta en qué declaración de los diversos testigos se halla tal aseveración. Es cierto que en un documento se le dice al demandante por otros dos socios que es Presidente del consejo de administración y está a la vez contratado como trabajador de la sociedad, pero esta mera expresión no tiene fuerza de convicción suficiente como para entender acreditado el real y habitual desempeño de funciones laborales como comercial. Por todo ello se ha de desestimar el motivo.

En el apartado 3º se ataca el hecho probado 9º proponiendo una nueva redacción en el sentido de que no fue el actor quien tiró el teléfono al suelo sino el Sr. Alberto , pero la modificación se basa en prueba de interrogatorio de testigos y en esta ocasión no puede aceptarse como hábil ese medio probatorio, ya que el hecho impugnado no es relevante en la apreciación de cuál sea el orden jurisdiccional competente.

Por último en el apartado 4º se interesa que se añada un nuevo hecho probado, respecto del cual no se indica en forma alguna en qué medio probatorio se basa tal adición, lo que conduce indefectiblemente a su desestimación, por lo que se impone el total rechazo del motivo.

SEGUNDO.- En el motivo II al amparo del art. 191.c) LPL se solicita que "se examinen las infracciones de normas sustantivas y de la jurisprudencia", con cita de las sentencias del TS de 21-1-91, 28-9-88 y otras sobre el posible desempeño simultáneo de una relación laboral concurrente con la mercantil propia de la integración en el órgano de administración de una sociedad de capital.

La jurisprudencia ha reconocido la compatibilidad de una relación laboral común con la condición de socio en una empresa que adopta la forma de sociedad mercantil de capital, siempre que la participación no llegue al 50% del capital social (sentencias del TS de 14-6-94, 19-10-94, 14-4-97, 11-11-97, 12-3-98, 5, 14 y 20-10-98, 30-5-00, 3-4-01 ). Asimismo se ha declarado que cabe la acumulación de la condición de miembro del órgano de administración de la sociedad, con una relación laboral común, no así con la especial de alta dirección, puesto que la jurisprudencia aludida ha declarado que las relaciones de administración social y de alta dirección son incompatibles, prevaleciendo en tal caso la calificación mercantil de conformidad con una reiterada doctrina (sentencias de 29 de septiembre de 1988, 21 de enero de 1991, 18 de marzo de 1991, 29 de abril de 1991, 9 de mayo de 1991, 3 de junio de 1991, 27 de enero de 1992, 22 de diciembre de 1994, 16 de junio de 1998 y 20 noviembre 2002 ); doctrina que no ha quedado afectada por la sentencia de 26 de febrero de 2003 , que es una resolución que no decide sobre esta cuestión, ni crea doctrina unificada, al desestimar el recurso por razones procesales (como precisa la sentencia de 17 julio 2003 ).

De acuerdo con esta doctrina, hay que tener en cuenta que las actividades de dirección, gestión, administración y representación de la sociedad son las actividades típicas y específicas de los órganos de administración de las compañías mercantiles, cualquiera que sea la forma que éstos revistan, bien se trate de Consejo de Administración, bien de Administrador único, bien de cualquier otra forma admitida por la Ley; y así, en el ámbito de la sociedad anónima, los órganos de esta clase, que actualmente se recogen en los artículos 123 a 143 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 diciembre , tienen precisamente como función o misión esencial y característica la realización de esas actividades, las cuales están residenciadas fundamentalmente en tales órganos, constituyendo su competencia particular y propia. Por ello es equivocado y contrario a la verdadera esencia de los órganos de administración de la sociedad entender que los mismos se han de limitar a llevar a cabo funciones meramente consultivas o de simple consejo u orientación, pues, por el contrario, les compete la actuación directa y ejecutiva, el ejercicio de la gestión, la dirección y la representación de la compañía.

Por consiguiente, todas estas actuaciones comportan "la realización de cometidos inherentes" a la condición de administradores de la sociedad, y encajan plenamente en el "desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad", de ahí que se incardinen en el mencionado artículo 1.3.c) del Estatuto de los Trabajadores . Por ello en este precepto tienen cabida tanto los consejeros "pasivos" o meramente consultivos, como los que asumen la gestión efectiva de la sociedad, como administrador único o mediante delegación del propio órgano (consejero delegado, consejero miembro de comisión ejecutiva) pero también en el más infrecuente supuesto, como el de autos, de apoderamientos del órgano de administración a sus propios integrantes (supuesto admitido por la sentencia de la Sala 1ª del TS de 19 febrero 1997 , pues no hay norma imperativa que impida que el apoderado sea miembro del consejo de administración). En este caso no hay obstáculo legal a que las tareas ejecutivas y de gestión de la sociedad se encomienden a los consejeros por áreas o por grupos de materias, según los diversos apoderamientos conferidos.

En supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones sino la naturaleza del vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general, sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral.

En consecuencia, no hay relación laboral en el desempeño de funciones de mero asesoramiento o consejo, ni tampoco en las ejecutivas - coincidentes con las que puede desempeñar un trabajador de alta dirección, pues no hay distinción posible en nuestro ordenamiento - que desarrollen los administradores de las sociedades de capital. Ello determina la incompetencia de la jurisdicción social si es la única relación a analizar, o bien la exclusión del período de administración social a efectos de la indemnización por despido, si en la fecha del despido está vigente una relación laboral por distinto vínculo (supuesto de la sentencia del TS de fecha 20 noviembre 2002 ).

Pero, volviendo a lo indicado al principio, sí se ha reconocido en la jurisprudencia citada la compatibilidad entre la vinculación orgánica por pertenencia a los órganos de administración, o la societaria hasta el 50% del capital social, con una relación laboral cuya realidad e identidad propias se demuestren en juicio, por ser independiente esta relación de la vinculación orgánica. Así lo reitera la STS 20-11-02 ya citada cuando declara: "...sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, no calificables de alta dirección, sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral".

Es en esta última precisión en la que se basa el recurrente, pero sin dejar de reconocer esa doctrina general, lo cierto es que en el presente caso no se ha acreditado, y ello incumbía a la parte actora, de conformidad con el art. 217.2 LEC , la realidad del desempeño efectivo y habitual de las funciones de comercial conforme a la categoría que formalmente consta en los recibos aparentemente salariales, sin que baste la mera creación documental de esos recibos para considerar acreditada la verdadera realización de las funciones laborales que se alega haber desempeñado de forma concurrente con los cometidos propios de la condición de vocal y luego presidente del consejo de administración de la sociedad demandada. Ante esa ausencia de acreditación, no habiéndose modificado los hechos probados de la sentencia, procede desestimar el recurso y confirmar la falta de jurisdicción ya declarada por el juez de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el demandante D. Ángel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de MÓSTOLES en fecha 2-4-08 en autos 30/08 sobre despido, seguidos a instancia del recurrente contra EUROGESTPROM S.L. y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003018-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.