Sentencia Social Nº 599/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7205/2011 de 25 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2009 - 0029260

RM

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 25 de enero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 599/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Vaessen Schoemaker Industrial, S.A frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 27 de junio de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 1139/2009 y siendo recurrida Loreto . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 17 de noviembre de 2009 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de junio de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Acceptar la demanda interposada per Loreto contra Vaessen Cshoemaker Industrial, S.A., per tant, condemno a la demandada empresa a abonar al demandant la suma de 25.252,91€ pels conceptes de la demanda, i refuso la pretensió accessòria en concepte de recàrrec per mora.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' Primer.-La demandant prestava serveis per la demandada empresa Vaessen Cshoemaker Industrial, S.A., des del 1/2/1975, amb categoria professional de Cap administrativa, i cobrant un salari mensual de 6.454,91€.

Segon.-El 10 de desembre de 2007 l'empresa va concertar acords individuals amb diferents treballadors, entre ells la demandant, segons el qual es pactava a partir de 1/1/2008 la modificació del sistema retributiu, fins llavors constituït per conceptes fixes i dos conceptes variables que eren un percentatge sobre el volum de vendes, i un percentatge sobre l'excés de l'objectiu marcat, passant a un sistema retributiu constituït únicament per conceptes fixes, per al qual es prendria com a referència de la retribució inicial per a l'exercici de 2008, la totalitat de les retribucions percebudes durant l'exercici de 2007, tant en conceptes fixes com variables, i es distribuiria en conceptes fixes en 15 pagues anuals .

Tercer.-Durant l'exercici de 2007 la demandant va percebre una retribució total de 77 .458,96€.

Quart.-En anteriors processos d'incapacitat temporal de juny de 2006 a febrer de 2007, i el març de 2008, la demandant havia percebut de l'empresa el complement de la prestació fins al 100% de la retribució ordinària .

Cinquè.-Per carta de 29/10/2008 l'empresa comunica a la demandant que el conveni de la Industria Química que s'estava aplicant a l'empresa, no era el correcte, sinó que corresponia aplicar el conveni de la Industria Siderometal·lúrgica de la província de Barcelona, i que en les nomines venidores es redefiniria la categoria professional conforme a aquest enquadrament i la redistribució i redenominacio dels conceptes retributius, no suposant en cap cas menyscabament de les condicions econòmiques .

Sisè.-La demandant va romandre en situació d'incapacitat temporal del 3/10/2008 a 5/12/2008, i del 17/3/2009 fins mes enllà del mes de setembre darrer que es objecte d'aquesta reclamació, com a conseqüència d'un quadre depressiu amb crisis d'angoixa degut a

problemàtica sorgida en l'ambient laboral de la demandant i les relacions amb el nou director de l'empresa i la degradació en la consideració i les condicions de treball .

Setè.-Des del gener de 2008 al Setembre de 2009 la demandant ha percebut les següents retribucions, en les que cal tenir en compte que en la mensualitat de gener de 2008 hi ha inclosos 14.894,67€ corresponents a incentius de períodes anteriors:

gen-08 20.228,79 €

feb-08 4.360,73 €

març-08 5.239,60 €

abr-08 5.148,60 €

Beneficis-08 5.031,60 €

maig-08 5.356,60 €

juny-08 5.265,60 €

Extra estiu-08 5.031,60 €

jul-08 5.148,60 €

ag-08 5.194,80 €

set-08 5.200,60 €

oct-08 2.484,16 €

nov-08 2.370,50 €

Extra Nadal-08 4.206,98 €

des-08 5.244,64 €

gen-09 167,72 €

feb-09 - €

març-09 6.975,21 €

abr-09 2.327,28 €

Beneficis-09 3.046,92 €

maig-09 12.684,88 €

juny-09 2.374,80 €

Extra estiu-09 1.775,04 €

jul-09 2.453,96 €

ag-09 2.453,96 €

set-09 2.374,80 €.

Vuitè.-La part actora ha intentat, sense èxit, la preceptiva conciliació administrativa prèvia, que finalitzà el dia 2/12/2009 amb el resultat d'intentat sense efecte per incompareixença de la part demandada, malgrat que havia estat citada.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre en suplicación la empresa demandada, VAESSEN SCHOEMAKER INDUSTRIAL, S.A., frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, que con estimación parcial de la demanda formulada por la trabajadora Doña Loreto , reconoce la existencia de una condición más beneficiosa, consistente en el derecho al percibo del 100% de la retribución durante la situación de IT y condena a la empresa al abono de 25.252,91 € como diferencias retributivas por tal causa en el período de enero de 2008 a septiembre de 2009, desestimando la reclamación de recargo por mora.

El primero de los motivos de suplicación formulado por la empresa, con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 193 de la vigente LRJS , se dirige a la revisión de la exposición fáctica de la sentencia de instancia, interesando la incorporación de un nuevo ordinal tercero bis, modificación del ordinal cuarto e incorporación de dos nuevos hechos probados, como ordinales noveno y décimo, con el contenido que se indica en el escrito de formalización del recurso, y con base en la prueba documental que expresamente se indica.

En relación con la primera de las adiciones interesadas, hecho probado tercero bis, invoca la empresa la exposición fáctica de una sentencia previa de esta misma Sala, de 28 de junio de 2010, dictada en el RS n º 444/10 , en procedimiento de extinción de contrato a instancia de la trabajadora, que revoca la de instancia de 23 de julio de 2009, del Juzgado Social 25 de Barcelona, dictada en Autos n º 89/2009, acordando la Sala dar por decaída a la trabajadora en su acción extintiva, al constar que la relación laboral fue extinguida con efectos de 21 de octubre de 2009, fecha en la que la empresa le notificó su despido disciplinario, despido que ha sido calificado como nulo por Sentencia de esta Sala de 12 de noviembre de 2010, dictada en RS n º 5510/2010 , apreciándose vulneración de los derechos fundamentales de la trabajadora , imputando una conducta de acoso moral a la empresa, a la que se condena a la readmisión de la trabajadora y al abono a la misma de una indemnización por daños morales de 15.000 €.

En los antecedentes de hecho de la primera de nuestras sentencias, la de 28 de junio de 2010 , invocada por la empresa, se transcribe el contenido de la exposición fáctica de la sentencia recurrida, esto es, la dictada por el Juzgado de lo Social n º 25 de los de Barcelona en el procedimiento 89/2009, indicándose en el segundo ordinal que la trabajadora es Jefa administrativa ' con dependencia directa del Director General de la empresa y era la persona responsable de las nóminas, del trato con los proveedores, de las compras, la contabilidad y la tesorería, era apoderada de la empresa y disponía de clave de acceso a la Banca Electrónica'. No consta en dicho hecho probado que la ahora recurrida se ocupase de la elaboración material de las nóminas hasta el mes de abril de 2008, como tampoco que en esa fecha se encargase tal actividad a una empresa externa, por lo que ninguna posibilidad de éxito puede tener la pretensión revisoría, al no existir soporte documental para la afirmación que se pretende introducir en los folios a los que la empresa nos remite, 77 a 85 de las actuaciones, de modo que se rechaza la incorporación de un nuevo hecho probado tercero bis con el contenido pretendido.

En cuanto a la modificación del hecho probado cuarto, pretende la empresa recurrente que se indique que en los períodos a que alude el referido ordinal, no ha acreditado la trabajadora que estuviera en situación de IT, ni tampoco la contingencia, en su caso, de la baja médica, remitiéndonos a la documental obrante a los folios 51 a 60 de las actuaciones, correspondientes a nóminas, y folios 22 a 105, totalidad de ramo de prueba de la parte actora, ahora recurrida.

No deja de ser curioso que sea en esta fase procesal cuando la empresa decida poner en duda, tanto la existencia de diversos procesos de IT en los períodos 6/2006 a 2/2007 y marzo de 2008, así como la contingencia determinante, en su caso, de esas bajas médicas, especialmente cuando, tal como ha puesto de manifiesto la parte recurrida en el escrito de impugnación del recurso, en la propia sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2010 ( folios 77 a 85) invocada por la empresa para interesar la incorporación de un nuevo hecho probado tercero bis, consta la reproducción literal del hecho probado decimosegundo de la Sentencia del Juzgado Social n º 25 de los de Barcelona, en procedimiento 89/2009, en el que consta que la trabajadora estuvo en situación de incapacidad temporal por padecer un carcinoma de mama y posterior tratamiento de 9 de junio de 2006 a 6 de febrero de 2007, constando asimismo posterior baja médica por cuadro depresivo y crisis de angustia, de manera que la pretensión formulada por la empresa en estos momentos carece de todo apoyo, además de resultar incomprensible que a estas alturas ponga en duda la existencia de previos procesos de IT plenamente conocidos por la misma en el momento en que se producen.

Finalmente, respecto de la incorporación de los nuevos hechos probados noveno y décimo, relacionados con el cambio de normativa convencional aplicada en la empresa a partir de octubre de 2008, ya consta en la sentencia de instancia, concretamente en el ordinal fáctico quinto, ese cambio de convenio aplicable, y las condiciones en que se produce, sin que sea preciso incorporar en los hechos probados el concreto contenido de las previsiones normativas de un convenio, por todo lo cual procede la íntegra desestimación del primero de los motivos de suplicación, manteniendo inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En sede de censura jurídica, por el adecuado cauce procesal del apartado c.) del artículo 193 de la vigente LRJS , denuncia la empresa recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 217.2 de la LEC , 3.1 c.) del ET y doctrina unificada del TS contenida, entre otras, en sentencias de 4 de abril de 2007 , 21 de noviembre de 2006 y 29 de marzo de 2000 .

Habiéndose acreditado de modo fehaciente que la trabajadora ha venido percibiendo el 100% de su salario en anteriores procesos de IT, por contingencias comunes, la cuestión litigiosa se centra en determinar si ello es consecuencia de la aplicación de la normativa legal o convencional, de una mera concesión graciosa o del establecimiento de una condición más beneficiosa en sentido propio; en el Convenio Colectivo de la Industria Química, aplicado en la empresa hasta septiembre de 2008, el artículo 36 contempla la posibilidad de suprimir, total o parcialmente, el complemento de incapacidad temporal que consuetudinariamente o por pacto expreso viniera percibiendo el trabajador, cuando se supere un determinado porcentaje de absentismo individual, y, por otro lado, en el artículo 37 se regula un complemento específico para los casos de hospitalización, enfermedad profesional, accidente de trabajo y maternidad, señalando el párrafo final de este precepto que, el complemento regulado en el mismo y el del artículo 36, en ningún caso lo será por un período superior a 18 meses.

Por otra parte, en el Convenio aplicado posteriormente, el de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Barcelona, el artículo 58 no prevé el abono de complemento alguno en las bajas por enfermedad común, mientras que el artículo 60 establece la obligación empresarial de completar la prestación por accidente de trabajo hasta el 100% de la base reguladora, cuando se producen en el centro de trabajo o cuando tienen lugar dentro del horario laboral cuando el trabajador precisa realizar un desplazamiento, si como consecuencia del mismo se producen lesiones que requieran hospitalización.

A la vista de ambas normas convencionales es evidente que en ninguna de ellas se impone el complemento en la incapacidad temporal hasta el 100% del salario en los casos de enfermedad común, pese a lo cual, en los períodos de aplicabilidad del convenio de la industria química, la empresa ha abonado tal complemento a la trabajadora, no existiendo un pacto expreso por escrito en tal sentido, sino una norma consuetudinaria, a la que la trabajadora atribuye la naturaleza de condición más beneficiosa.

Existe una consolidada doctrina jurisprudencial que señala que para que pueda sostenerse la existencia de una condición más beneficiosa, es preciso que ésta se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca de su concesión, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual en virtud de un acto de voluntad constitutivo de una concesión o reconocimiento de un derecho, siendo la incorporación al nexo contractual de ese beneficio lo que impide poder extraerlo del mismo por decisión unilateral del empresario, no bastando la repetición o persistencia en el tiempo, sino que es preciso que la actuación persistente descubra la voluntad empresarial de introducir un beneficio que incremente lo dispuesto en la ley o en el convenio colectivo de aplicación, con lo cual son tres los requisitos imprescindibles para entender que ha nacido una condición más beneficiosa: la voluntad de concesión, la concesión efectiva y la consolidación posterior.

En consecuencia, la condición más beneficiosa implica un acto empresarial que, más allá de una situación meramente tolerada o consentida, revela voluntad de crear definitivamente una ventaja a favor de un trabajador o grupo de ellos para incorporarla al nexo laboral. La eficacia jurídica de la misma se funda en la 'fuente' del contrato individual de trabajo y puede referirse no sólo a la esfera laboral sino también a la social sin que ello implique necesariamente, un directo contenido económico para el beneficiario. La existencia de una condición más beneficiosa ha de provenir del disfrute prolongado por un trabajador o grupo de trabajadores de un régimen laboral que en un concreto aspecto sea más favorable que el que la empresa pudiera exigir al amparo de una norma jurídica o un convenio colectivo o contrato individual pudiendo tener su origen tanto en un acuerdo o pacto de cualquier naturaleza como en una práctica empresarial observada a lo largo del tiempo; en todo caso la condición más beneficiosa adquiere dicha naturaleza no sólo mediante su consolidación a través de la reiteración en el tiempo sino también por la presencia específica de las peculiaridades que la distinguen del régimen general u ordinario al que en otro caso estarán sujetos los trabajadores beneficiados por la misma.

Subyace en toda condición más beneficiosa la existencia de una voluntad empresarial de otorgar un beneficio por encima de las exigencias legales o convencionales reguladoras de la materia; condición que pervive con el alcance que derive del pacto originario, naturaleza o uso pacífico hasta que las partes no alcancen otro acuerdo, o se produzca su neutralización por mor de una norma posterior legal o paccionada, que altere la situación anterior con algún beneficio o utilidad de análogo significado. Conforme a un criterio interpretativo consolidado la condición examinada se funda en el artículo 3.1 c) del ET y que, a salvo de supuestos especiales en que el propio acto de reconocimiento o las circunstancias concurrentes en el mismo conduzcan a la conclusión contraria, las condiciones laborales que tienen su origen en una concesión unilateral y voluntaria del empleador, se incorporan, al nexo contractual, de forma que aquélla no puede ser suprimida o reducida unilateralmente por el empresario.

Aplicando esta doctrina al caso de autos, resulta que la empresa ha abonado a la trabajadora el complemento hasta el 100% de su salario durante 8 meses, de junio de 2006 a febrero de 2007, y, posteriormente en marzo de 2008, sin que exista constancia alguna de que haya reclamado nada a la trabajadora por percepción indebida de ese complemento, lo que descarta que fuera un abono consecuencia de un error , sino que, por el contrario, en ese período previo de IT la empresa abonó el complemento igualando el salario que cada mes percibía la trabajadora en activo y, por ello, cabe interpretar que tácitamente le reconocía la aplicación de esa mejora, no contemplada en convenio, ni tampoco en pacto expreso con la trabajadora.

Ahora bien, si bien es cierto que «la aplicación de la doctrina de la condición más beneficiosa tiene como presupuesto la existencia de un acto de voluntad, expresado habitualmente por la tácita (hechos concluyentes), que permite la incorporación al nexo contractual de una determinada ventaja o beneficio», ello no significa que todas las situaciones de hecho que se reiteran en el tiempo sean expresivas de la voluntad del empresario de conceder tal beneficio, pues «una situación de ventaja meramente tolerada o permitida, aun de modo reiterado y prolongado en el tiempo, no determina la adquisición de derecho alguno por parte de los trabajadores ni la dejación de los suyos por parte de la empresa, mientras no conste la existencia de una voluntad inequívoca de concesión», pues «la tolerancia o condescendencia no dejan de ser tales necesariamente porque duren más o menos tiempo, sino porque se transformen en una conducta distinta de concesión o reconocimiento de un derecho» y se pruebe, en fin, «la voluntad empresarial de atribuir a sus trabajadores una ventaja o beneficio social que supera los establecidos en las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo». A este respecto, la mayor dificultad estriba en encontrar criterios seguros que permitan distinguir entre la «mera tolerancia» y los «actos concluyentes» que constituyen declaraciones tácitas de voluntad del empresario.

En el supuesto aquí examinado no ha existido un acto expreso por parte de la mercantil demanda en orden al reconocimiento a la trabajadora del derecho a ver complementada la prestación de Seguridad Social por incapacidad temporal hasta el 100 por cien de su salario real en activo, pero sí se ha producido un reconocimiento tácito a partir de la concesión reiterada en el tiempo a la trabajadora por parte de la mercantil demandada del beneficio reclamado, pues tal complemento se abonó durante los anteriores procesos de IT, uno de los cuales tuvo una duración de 8 meses, por lo que podemos considerar que estamos , no ante un acto aislado , sino ante la existencia de una condición más beneficiosa que se ha incorporado al patrimonio contractual del trabajador y que comporta un compromiso u obligación en lo sucesivo para la empresa en orden a su concesión. Por ello, la sentencia debe ser confirmada y desestimado el presente recurso.

TERCERO.-En aplicación del artículo 235 de la LRJS se imponen las costas procesales a la empresa recurrente, incluyendo la suma de 300 € como honorarios del abogado de la trabajadora recurrida, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por VAESSEN SCHOEMAKER INDUSTRIAL, S.A. y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 21 de los de Barcelona, de 27 de junio de 2011 , en el procedimiento n º 1139/2009, con imposición de las costas procesales a la recurrente, incluyendo la suma de 300 € como honorarios del abogado de la trabajadora, y con pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.