Sentencia Social Nº 599/2014, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 541/2014 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000599/2014

En Santander, a 31 de julio de 2014.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ (Ponente)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Comisiones Obreras de Cantabria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Cinco de Santander, ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ELENA PEREZ PEREZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jacobo , siendo demandados Confederación Sindical de Comisiones Obreras y otros, con intervención del Ministerio Fiscal, sobre Despido, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 18 de Marzo de 2014 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.-Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- D. Jacobo ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada Unión Regional de CC.OO. de Cantabria desde 1-9-03, ostentando la categoría profesional de Técnico del departamento de comunicación, y percibiendo un salario diario de 2.453,98 €/mes con prorrata de pagas extraordinarias. (No controvertido)

2º.- En fecha 26-9-13 la empresa comunicó al actor la extinción de su relación laboral por causas objetivas con efectos del día 10-10-13, en los siguientes términos:

'Por acuerdo de la Comisión Ejecutiva, de 20 de septiembre de 2013, y ratificado el acuerdo alcanzado con el Comité de Empresa en la conclusión del proceso de negociación del Expediente de Regulación de Empleo, por medio de la presente lamentamos tener que comunicarle que, al amparo de los arts. 51 y 53 del ESTATUTO DE LOS TRABAJADORES , QUEDA DESPEDIDO POR CAUSAS OBJETIVAS (ECONÓMICAS Y DE AMORTIZACIÓN DE PUESTO DE TRABAJO) CON EFECTOS AL 10 DE OCTUBRE DE 2.013, decisión que está amparada en los siguientes motivos:

1.- TRAMITACIÓN DE ERE N° NUM000 DE DESPIDO OBJETIVO:

Como usted conoce, el pasado 29 de agosto de 2.013 se inició la negociación de citado Expediente de regulación de empleo (Despido Colectivo), al amparo del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , habiendo registrado ante la Dirección General de Trabajo toda la documentación acreditativa dé la situación que ha llevado a esta empresa a tramitar este ERE y habiéndose reunido la empresa con la representación legal de los trabajadores (Comité de Empresa y con la asistencia de un asesor de la Federación COMFIA-CCOO) en 6 ocasiones (los días 29 de agosto, 3, 5, 9,11 y 12 de septiembre de 2013), constando en el acta de la última reunión, celebrada el pasado 12 de septiembre, el acuerdo alcanzado entre la Empresa y el Comité, de autorizar un máximo de 18 extinciones de contratos de trabajo, además de otras medidas que se señalan en aquella y ello tras haberse consultado por el Comité a la Asamblea de trabajadores, que aprobó tal acuerdo con 21 votos a favor, 9 en contra y 3 abstenciones.

Tanto las Actas de negociación, como los documentos facilitados al comité de empresa, a lo largo del periodo de negociación, constan registradas en la Dirección General de Trabajo, el pasado 17 de septiembre de 2.013.

2.- SITUACIÓN DE LA EMPRESA, JUSTIFICATIVA DEL ERE EXTINTIVO:

Como se ha puesto de manifiesto a lo largo de la negociación y consta acreditado con la documentación aportada al expediente NUM000 , los ingresos de la empresa provienen, fundamentalmente, de las siguientes fuentes de financiación:

1.- Ingresos procedentes de las cuotas de afiliados que, como consecuencia de la actual crisis económica que azota a todo el estado y de la que no es ajena esta Comunidad Autónoma de Cantabria, está suponiendo una drástica disminución de la afiliación, pasando de los 18.183 afiliados en enero de 2.012, a 16.544 afiliados en abril de 2.013.

Por desgracia y tal y como se ha ido señalando en las distintas reuniones con el Comité de Empresa, la caída de afiliación supera los 6 diarios, lo que conlleva que a finales de este año la cifra quede por debajo de los 15.500 afiliados (una disminución de un 15%, respecto de las cifras de enero 2.012). Los últimos datos de caía de la afiliación son elocuentes: julio y agosto 2013 se producen 383 bajas de afiliados (6,38 afiliados menos día).

A ello se añade que un porcentaje importante de la afiliación que se mantiene, ha pasado al desempleo, tiene un contrato precario o pasado a la jubilación, etc., lo que conlleva que la cuota mensual 'general' de afiliación se reduzca más de un 50%, sobre la cuantía a abonar en situación de activo en el mercado laboral, lo que agrava aún más la pérdida de facturación- ingresos-por este concepto.

En resumen, se reducen los ingresos por afiliación como consecuencia de las bajas que se producen y por el cambio de tipo de cuota, de 'general' a 'cuotas reducidas'.

2.- Ingresos procedentes de la Asesoría Jurídica (el Servicio más importante que pone el sindicato a disposición de sus afiliados); La situación de la Asesoría Jurídica, tanto respecto del volumen de expedientes, como de evolución de la facturación, tampoco es ajena a la situación de crisis económica ya la evolución legislativa, como lo demuestran los siguientes datos:

A) Evolución de expedientes tramitados

En 2.010 se tramitaron 1.258 expedientes (hasta abril 573).

En 2.011 se tramitaron 918 expedientes (hasta abril 372).

En 2.012 se tramitaron 887 expedientes (hasta abril 338)

En 2.013 se han tramitado hasta abril 230 expedientes.

Si bien se detecta una evolución descendente y constante desde el año 2010, la caída durante este año 2013, respecto del año anterior, hasta abril, supone un 32 %).

B) Estos datos tienen una consecuencia directa, en la facturación de la asesoría jurídica, dado que en el período enero- agosto 2013 se han facturado 253.403,71 €, mientras que en el mismo período de 2012 (enero-agosto), la facturación ascendió a 368.994,11 €, lo que supone una caída de facturación superior a l31%, respecto de los datos del año anterior.

3.- Ingresos procedentes de Subvenciones, tanto finalistas como no finalistas que, tal y como se expuso en la documentación aportada al ERE y queda debidamente reflejada en el Prepuesto 2013 aprobado, en este ejercicio económico se prevé una pérdida de ingresos por este concepto, superior al 72%, de los que una parte muy importante, se corresponde con la pérdida de las subvenciones finalistas, hasta ahora concedidas por el Gobierno de Cantabria, con una pérdida del 99,43%, respecto de las obtenidas en 2012.

Esta situación dimana de la política que las distintas Administraciones Públicas (AAPP) están aplicando de contención del gasto, para hacer posible el cumplimiento del déficit público aprobado por el Gobierno Español, en consonancia con las exigencias comunitarias.

En efecto, como consta en los distintos presupuestos y cuentas de pérdidas y ganancias obrantes en el expediente:

En el año 2.011 las subvenciones recibidas ascendieron a 1.321.711,99 €.

En el año 2.012 las subvenciones recibidas ascendieron a 1.177.659,41 €.

En el año 2.013 las subvenciones que se esperan recibir y se reflejan en el presupuesto para este ejercicio, ascienden a 324.689,78 € (una disminución de un 72,43 % respecto de 2.012 y de un 75,43 % respecto del 2.011).

Otro dato negativo, en cuanto a la situación de esta empresa, se corresponde con los resultados de las Elecciones Sindicales en estos últimos cuatro años (2.009-2013), en comparación con el mismo ejercicio anterior (2.005-2009), que ha supuesto una disminución de 448 procesos electorales (una disminución del 18,75%), y que tiene como la consecuencia la elección de 263 órganos de representación menos y de 461 representantes menos.

Respecto de los efectos para CCOO., ello ha supuesto que de los 1.809 delegados acreditados de media en el período 2005 - 2009, se ha pasado a 1.489 delegados de media en el período 2009-2013, y cuya consecuencia en el índice de representatividad de CCOO en la región es indiscutible (se pierden 320 delegados), pasando, en cómputo dinámico certificado por las AAPP, del 36,87% de representatividad sindical al 33,49 % en la actualidad, lo que lleva aparejado una disminución de ingresos procedentes de subvenciones no finalistas concedidas a las organizaciones más representativas por su participación institucional. La cuantía de la subvención concedida por el factor representatividad ha caído en el periodo 2012-2013 el 15% (de 187.488€ a 159.365€), mismo porcentaje se perdió de 2011 a 2012.

Todos estos datos han sido debidamente plasmados en la Memoria Presupuestaria y en el Presupuesto para este año 2013, aprobados por el Consejo Regional de 9 de julio 2013, donde se hace constar una caída de ingresos de un 40,02% (una disminución de 1.239.016,48 €), respecto de los ingresos acreditados en 2012).

Si bien se ha citado el Presupuesto aprobado para este ejercicio 2013, podría entenderse que tal previsión no se cumpliera y fuera mejor de lo previsto (como ha ocurrido en otros ejercicios), sin embargo y al objeto de reflejar la situación real de esta empresa, se facilitó de inicio la Cuenta de Pérdidas y Ganancias provisional a 30 de junio de 2013 y, finalmente, en la reunión celebrada con el comité el pasado 11 de septiembre de 2013, la misma cuenta provisional ahora a 31 de julio de 2013, que refleja los siguientes datos:

Ingresos 692.507,38 €

(Por actividad propia; prestación de servicios y otros de explotación)

Resultados de explotación - 212.165,45 €

(Sólo la cuenta de gastos de personal -748.116,01 € es superior al conjunto de los ingresos)

Resultados provisionales ejercicio -212.263,62 €

(Antes de impuestos)

Teniendo en cuenta que la previsión del presupuesto aprobado para todo el ejercicio, preveía unos ingresos de 1.857.063,39 € y unas pérdidas de 338.382,82 €, en los primeros 7 meses del año (el 58,33% del año), los ingresos han ascendido al 37,29% de los ingresos previstos, mientras que ya se ha alcanzado el 62,73% del déficit previsto para todo el año, lo que evidencia que la previsión no sólo no es alejada de la realidad sino mucho peor, lo que refuerza la obligación de tomar medidas de reducción de costes y redimensionamiento de la plantilla, para hacer viable el futuro de Comisiones Obreras de Cantabria, y como medida de salvaguarda del mayor número de empleos posibles.

Ante el agravamiento de la situación (menos ingresos de los previstos), si no se toman ahora las medidas, en el futuro más inmediato el cuadro de pérdidas será mayor y la posibilidad de afrontar los compromisos de gasto con recursos propios será ninguna, obligando a la Organización, para sostener su funcionamiento, a recurrir al endeudamiento.

3.- NECESIDAD DE EXTINGUIR SU RELACIÓN LABORAL:

Además de la razones apuntadas y, como quiera que su puesto de trabajo, asociado a la Secretaria de Comunicación y Redes Sociales, ha disminuida la carga de trabajo que suponía la elaboración, redacción, maquetación y la gestión relacionada con la edición y publicación de la revista de Comisiones Obreras de Cantabria 'Norte Sindical', que como Vd. Sabe ya o se publica, hace necesario proceder a la extinción de su relación laboral dado el elevado coste que en el marco actual de perdidas, supone para los gastos los costes salariales imputables a su relación contractual con la Empresa.

4.- FINAL:

En cumplimiento de lo dispuesto en el art 53 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el acuerdo suscrito con la representación legal de los trabajadores (que cifro la indemnización en 35 días de salario, por año de servicio, con un máximo de 18 mensualidades) se hace constar que la indemnización a que tiene derecho asciende a veintinueve mil noventa y ocho euros noventa y ocho céntimos (29.098,98€) salvo error u omisión y que será subsano en caso de que se detecte el mismo, cantidad que se pone a su disposición junto con la entrega de esta carta.

Por último en cumplimiento de la regulado en el art 51. En relación con el art 53 del Estatuto de los trabajadores , se le concede un plazo de preaviso de 15 días por lo que la fecha de efectos del despido será el 10 DE OCTUBRE DE 2013, periodo en que pasara a disfrutar de las vacaciones devengas durante esta año 2013 y, caso de no tener pendientes suficientes vacaciones, el resto del periodo se le concede en calidad de permiso retribuido hasta citada fecha de extinción.' (F.8)

3º.- Al actor le fue abonada la indemnización expresada en la carta de despido, por importe de 29.098,98 €, correspondiente a una indemnización de 35 días de salario por año de servicio, con un máximo de 18 mensualidades. (No controvertido)

4º.- Con fecha 28 de octubre de 2013 se presento papeleta ante el ORECLA, celebrándose acto de conciliación con fecha 8 de noviembre de 2013 y resultado de SIN AVENENCIA respecto a Unión Regional de Comisiones Obreras de Cantabria e INTENTADO SIN EFECTO respecto a Federación Estatal de Actividades Diversas de Comisiones Obreras, Federación Estatal Agroalimentaria de Comisiones Obreras, Federación Estatal de Servicios Financieros y Administrativos de Comisiones Obreras, Federación Estatal de Enseñanza de Comisiones Obreras, Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras, Federación de Construcción, Madera y Afines de Comisiones Obreras, Federación Estatal de Industria Textil-Piel Química de Comisiones Obreras, Federación Estatal de Servicios a la Ciudadanía de Comisiones Obreras, Federación Estatal de Industria de Comisiones Obreras, Federación Estatal de Pensionistas y Jubilados de Comisiones Obreras y Federación Estatal de Sanidad y Servicios Socio sanitarios de Comisiones Obreras y Confederación Sindical de Comisiones Obreras, constando citadas.

5º.- Tras un primer E.R.E. (451/2013) dejado sin efecto, la Unión Regional de CC.OO. de Cantabria comunicó al Comité de empresa en fecha 20-8-13, el inicio de un nuevo E.R.E. ( NUM000 ). El día 26-8-13 se convocó a la primera reunión para el día 29- 8-13, llevándose a cabo 6 reuniones durante los quince días siguientes de negociaciones. (F.494 y ss., no controvertido)

Finalmente el E.R.E. concluyó en fecha 12-9-13 con el siguiente Acuerdo, tras votación de la plantilla:

'1.- Se acuerdan 11 extinciones de contratos de trabajo, cuya concreción se realizara en la comisión ejecutiva a celebrar el próximo día 19 de septiembre de 2.013, momento en que se dará a conocer el nombre de las personas afectadas.

Igualmente, se podrán extinguir durante el periodo que media entre el 1 de octubre de 2013 y el 31 de marzo de 2.014, hasta un máximo de 4 contratos de trabajo de salud laboral y hasta un máximo de 3 contratos de trabajo de policita social, atendiendo a la evolución de las subvenciones que pueda recibir la empresa.

2.- Se acuerda una indemnización para todas las extinciones que se deriven del presente ere, durante el periodo 1/10/201 a la 31/03/2014, de 35 días de salario por año de servicio o la parte proporcional por meses, con un máximo de 18 mensualidades.

3.- El compromiso de la empresa de reducir la retribución del personal de dirección (sindicalistas) de un 20% durante la vigencia del ere (1/10/2013 al 31/30/2014), sin reducción de jornada de trabajo y sin derecho a prestaciones por desempleo.

4.- Se creara una bolsa de empleo, entre todo el personal afectado por la extinción es, que de manera voluntaria solicite su inclusión en la misma, con derecho preferente para ocupar las plazas, bien temporales, bien definitivas que pudieran generase a partir de tales extinciones.

5.- Se acuerda la novación contractual de Dña. Mariola , con efectos al 1 de octubre de 2.013, pasando a ostentar la categoría profesional de auxiliar administrativa, con adecuación de su salario a la nueva categoría y ello al objeto de respetar su derecho preferente de permanencia ( art. 68, b)del estatuto de los trabajadores ), dada su condición de representante legal de los trabajadores, la misma suscribe el presente acuerdo, en su doble condición de miembro del comité de empresa y como afectada por la modificación de sus condiciones de trabajo, mostrando expresa conformidad con tal medida.

6.-Se acuerda al aplicación de un expediente de regulación temporal de empleo, con vigencia desde el 1 de octubre de 2013 a 31 de marzo de 2.014, consistente en la reducción de jornada y salario (con derecho al acceso de las prestaciones por desempleo correspondientes), para el personal no afectado por las extinciones, en los siguientes términos:

1. Titulados superiores, una reducción de un 20% de jornada y salario.

2. Titulados medios y administrativo, una reducción de un 15% de jornada y salario.

3. Auxiliares administrativo y limpiadoras, una reducción de un 10% de jornada y salario.

Este ERTE no será aplicable al personal que presta servicios con una jornada a tiempo parcial, ni al personal no afectado por las extinciones que este en situación de reducción de jornada por guarda legal.

Dada la obligación legal de establecer el calendario de aplicación de esta medida de reducción de jornada y salario, el horario de trabajo resultante durante el periodo de 1 de octubre de 2013 a 31 de marzo de 2014, será acordado por la comisión ejecutiva y con visto bueno del comité de empresa,

7.- Ambas partes consideran necesaria la constitución de una comisión de seguimiento e interpretación del presente acuerdo que estará conformada por los mismos negociadores que suscriben el presente acuerdo y a la que se informara de la constitución de la bolsa de empleo, horarios resultantes de reducción de jornada, extinciones, etc.... asimismo, resolverá en su seno cualquier duda o reclamación relaciona con la aplicación del presente ere.' (F.514 vuelto)

6º.- La Unión Regional de CC.OO. de Cantabria, que en el año 2012 tuvo beneficios, sufrió durante el año 2013 una severa reducción de ingresos, fruto de la disminución de afiliaciones -6 afiliados/día menos- y reducción de cuotas de afiliados -por desempleo y contratación en precario- , de la disminución de ingresos derivados de la asesoría jurídica -31% menos de enero a agostoŽ13 respecto al año anterior- , y disminución de subvenciones -72% menos en comparación con el año 2012- . (No controvertido)

7º.- La Confederación sindical de CC.OO. es una organización sindical con personalidad jurídica propia, que confedera a las federaciones estatales, confederaciones de nacionalidad y uniones regionales en ella integradas -entre las que se encuentra la Unión Regional de CC.OO. de Cantabria- , teniendo personalidad jurídica propia y domicilio en la calle Fernández de la Hoz, 12 de Madrid.

La Unión Regional de CC.OO. de Cantabria es una organización sindical con personalidad jurídica propia, que se rige por su propios Estatutos, confederada en la Confederación Sindical de CC.OO. -en cuya estructura orgánica participa como Unión, con las distintas Federaciones que la integran- , reconociendo la capacidad de dirección de los órganos confederales, asumiendo las directrices de su política sindical, participando en las actividades diseñadas por los mismos y aceptando sus decisiones de carácter vinculante.

Las Federaciones Estatales de CC.OO. son una organización sindical con personalidad jurídica propia, con base en el sector productivo:

- Federación de Actividades Diversas de CC.OO

- Federación Agroalimentaria de CC.OO

- Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC.OO (FSC)

- Federación de Servicios Financieros y Administrativos (COMFIA)

- Federación de Construcción, Madera y Afines de CC.OO (FECOMA)

- Federación de Enseñanza de CC.OO (FE)

- Federación de Comercio, Hostelería y Turismo de CC.OO (FECOTH)

- Federación de Industria de CC.OO (FI)

- Federación Regional de CC.OO de Pensionistas y Jubilados

- Federación de la Industria Textil, Química y Afines de CC.OO (FITEQA)

- Federación de Sanidad y Servicios Societarios de CC.OO (FSS)

La Unidad Administrativa de Recaudación de CC.OO. es un organismo autónomo, no dependiente de ninguna de las organizaciones confederadas, que fue diseñado y aprobado por la Conferencia de Finanzas de CC.OO, celebrada en Madrid los días 9 y 10 de Octubre de 1989, y cuya finalidad fundamental es garantizar el cumplimiento de los acuerdos congresuales sobre reparto de cotizaciones, con el objetivo de que todas las organizaciones reciban el porcentaje de la cuota que estatutariamente les corresponda, respetando que las organizaciones confederadas que constituyen CC.OO. tienen personalidad jurídica propia y diferenciada, por lo que a cada una le corresponde el derecho, establecido en las normas internas, sobre los recursos provenientes de la recaudación de la cuota aportada por las personas por las personas afiliadas. A este fin, la Unidad Administrativa de Recaudación de CC.OO. realiza mensualmente la liquidación de los importes que por derecho le corresponden a cada organización, en cuentas corrientes de titularidad exclusiva y por tanto diferente para cada una de las organizaciones con derecho a dicha liquidación, siendo en el momento actual

C.S de CC.OO 10%

Organizaciones Territoriales 30%

Federación Estatal 15%

Restante estructura de rama 45%

(No controvertido)

8º.- Como Técnico del departamento de comunicación, el actor era el máximo responsable de la confección de la revista 'Norte Sindical' -la cual se venía confeccionando con carácter semestral por falta de recursos- , pero sobre todo era el responsable del Gabinete de prensa del sindicato en Cantabria -de la Unión Regional de CC.OO. de Cantabria sin perjuicio de la colaboración con las Federaciones- , y como tal redactaba notas de prensa, se relacionaba con los medios de comunicación, hacía el resumen de prensa y era el 'superadministrador' de la página web. (No controvertido, testifical Sr. Constantino )

9º.- El actor no ha ostentado cargo de representación sindical en los últimos años, pero sí ha tenido una fuerte vinculación personal e ideológica con el anterior Secretario General D. Diego , el cual cesó en marzo de 2013.

Tras la toma de posesión por parte del nuevo Secretario General D. Erasmo , se destinó a un miembro del nuevo Comité ejecutivo que no tenía relación laboral con la empresa -Dª. Mónica - , a realizar las funciones del actor con el contrato laboral correspondiente, suponiendo un coste económico equivalente. (No controvertido, testificales Srs. Fernando y Constantino )

10º.- A efectos de posibles salarios de tramitación se hace constar que el actor presta servicios para el periódico El Mundo desde el día 9-12-13.

TERCERO.-Que en dicha sentencia se dicto el siguiente Fallo o parte Dispositiva: 'Acoger la excepción de falta de legitimación pasiva de CONFEDERACIÓN SINDICAL DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACIÓN ESTATAL DE ACTIVIDADES DIVERSAS DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACIÓN ESTATAL AGROALIMENTARIA DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS FINANCIEROS Y ADMINISTRATIVOS DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACIÓN ESTATAL DE ENSEÑANZA DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACIÓN ESTATAL DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACIÓN DE CONSTRUCCIÓN , MADERA Y AFINES DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACIÓN ESTATAL DE INDUSTRIA TEXTIL-PIEL QUÍMICA, FEDERACIÓN ESTATAL DE SERVICIOS A LA CIUDADANÍA DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACIÓN ESTATAL DE INDUSTRIA DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACIÓN ESTATAL DE PENSIONISTAS Y JUBILADOS DE COMISIONES OBRERAS, FEDERACIÓN ESTATAL DE SANIDAD Y SERVICIOS SOCIO SANITARIOS DE COMISIONES OBRERAS y estimar la demanda interpuesta por D. Jacobo contra la empresa UNIÓN REGIONAL DE COMISIONES OBRERAS DE CANTABRIA, declarando nula la extinción de la relación laboral por causas objetivas llevada a cabo el día 10-10-13, condenando a la empresa a la inmediata readmisión del trabajador con abono de los salarios dejados de percibir desde el día 10-10-13, sin perjuicio de la compensación correspondiente con la cantidad percibida.'

CUARTO.-Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Comisiones Obreras de Cantabria se alza frente a la sentencia de instancia que ha estimado la demanda de despido formulada por D. Jacobo .

La sentencia declara la nulidad del despido del actor, acaecido el día 10-10-2013.

En el recurso, con adecuado amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS , solicita tres revisiones fácticas y, con fundamento en el apartado c) del mismo artículo 193 LRJS , opone un motivo de infracción jurídica, denunciando la vulneración de los artículos 51 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores .

SEGUNDO .- REVISIONES FÁCTICAS

1.-En el primer motivo de revisión fáctica insta la modificación del hecho probado sexto. Propone el siguiente texto alternativo para el mismo: 'La Unión Regional de C.C.O.O. de Cantabria, que en el año 2012 tuvo beneficios, sufrió durante el año 2013 una severa reducción de ingresos, fruto de la disminución de afiliaciones -6 afiliados/día menos- y reducción de cuotas de afiliados - por desempleo y contratación en precario- y de la disminución de ingresos derivados de la asesoría jurídica -31% menos de enero a agosto de 2013 respecto al año anterior, y disminución de subvenciones -72% menos en comparación con el año 2012-, acreditando unas pérdidas económicas a 31 de julio de 2013 de 212.263, 62 euros'.

Fundamenta esta petición en el documento que obra unido al folio nº 508, que es la cuenta de pérdidas y ganancias, a fecha 31- 7-2013, que refleja las pérdidas a las que alude la parte recurrente.

La incorporación del dato al que alude resulta de todo punto intrascendente, pues la sentencia de instancia, en términos generales, recoge, en el referido hecho probado sexto, la situación económica de la empresa, sin que el concreto dato de las pérdidas objetivadas a fecha 31-7-2013, añada un elemento de interés de cara al sentido del fallo.

2.-En segundo lugar, interesa la modificación del hecho probado noveno, para el que propone el siguiente contenido alternativo: 'El actor no ha ostentado cargo de representación sindical en los últimos años, pero sí ha tenido una fuerte vinculación personal e ideológica con el anterior Secretario General D. Diego , el cual fue sucedido por D. Erasmo , tras la celebración de un Consejo Extraordinario de C.C.O.O. Cantabria, celebrado el 24 de julio de 2013.

La Comisión ejecutiva de Comisiones Obreras de Cantabria, en sesión ordinaria celebrada el 25 de marzo de 2013, acordó elegir a Dña. Mónica , como RESPONSABLE DE LA SECRETARÍA DE COMUNICACIÓN Y REDES SOCIALES, suscribiéndose el siguiente día 26 un contrato de mandato, por el tiempo que mediara entre citada fecha y la finalización del Mandato, comprendido entre el 10º y el 11º congreso regional.

Las funciones encomendadas, tal y como consta en el mismo contrato, conllevan una retribución económica, así como la inclusión en la acción protectora del Régimen General de Seguridad Social, suponiendo un coste económico equivalente a la retribución percibida por el actor'.

La pretensión revisora no puede prosperar. La documental que la recurrente cita no permite considerar justificados los extremos a los que alude. Se trata de documental no fehaciente que, como tal, no es hábil para justificar la modificación pretendida.

Conviene recordar que las revisiones del relato fáctico, solicitadas al amparo del artículo 193.b) LRJS , deben cumplir una serie de requisitos. En primer lugar, ha de señalarse el hecho expresado u omitido que se considera erróneo. Es necesaria la cita de prueba documental o pericial que, por sí misma, ponga de manifiesto el error que se denuncia. Que dicho error valorativo sea evidente, manifiesto y claro y, finalmente, debe fijarse con precisión, la rectificación solicitada.

En cuanto a la prueba que puede determinar la revisión de los hechos declarados probados, se admite tanto la pericial como la documental, aunque esta última se ciñe a aquellos documentos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', que estén incorporados y que sean fehacientes, esto es, que por su propia eficacia probatoria, pongan de manifiesto el error que se denuncia, sin necesidad de acudir a presunciones o conjeturas, excluyendo además, la posibilidad de que la revisión se base en las mismas pruebas en que aquélla se funda, ya que ello equivaldría a sustituir la imparcial interpretación del órgano judicial, por la subjetiva apreciación de la parte.

Se requiere, por lo tanto, la cita de documental idónea, suficiente o fehaciente, correspondiendo al órgano de suplicación la facultad de calificar dicha aptitud, si bien sometida a determinadas reglas. De este modo, no se puede efectuar una nueva valoración global de la prueba y en caso de que se citen documentos de los que se puedan obtener conclusiones contrarias, debe prevalecer la solución dada por el juez de instancia, ya que éste es 'órgano soberano para la apreciación de la prueba' ( STS de 10-3-1994 y STC 44/89, de 20 de febrero ).

Teniendo en cuenta los referidos criterios jurisprudenciales, la revisión solicitada debe decaer, pues se solicita con base en documental no fehaciente. Se cita el documento que obra unido al folio nº 428 y también, como documento nº 30 aportado por el actor (documental no numerada). Se trata de una copia de la comunicación de elección de cargo de representación sindical, con responsabilidad en la secretaría de comunicación y redes sociales. La recurrente aduce que se trata de un contrato de mandato suscrito entre la Sra. Mónica y el Sr. Erasmo , al amparo de lo previsto en la Ley 37/2006. Pero lo cierto es que su contenido no puede prevalecer sobre la valoración conjunta de la prueba efectuada en la sentencia de instancia, máxime cuando ésta deriva, fundamentalmente, de la testifical (Don. Fernando y Constantino ).

Acto seguido cita los documentos que obran unidos a los folios nº 32 a 37 y 424, esto es, un poder notarial y una certificación de actas.

Como decimos, el Magistrado de instancia considera acreditadas las circunstancias que expone a lo largo del hecho probado noveno, tras la conjunta valoración de las pruebas documental y testifical, sin que se advierta error valorativo alguno. Conviene recordar que la prueba testifical no es revisable en el extraordinario recurso de suplicación ( SSTS de 24-2-1992 o 25-5-2009 ). De este modo, al no haberse alegado prueba documental fehaciente, la conclusión alcanzada en la sentencia de instancia debe mantenerse.

En este sentido, conviene destacar que como recoge la STS de 15-11-2008 la valoración de la prueba es un cometido exclusivo del Juez o Tribunal que conoció el juicio, al que corresponde la determinación de los hechos acreditados, debiendo efectuar dicha valoración la lleva libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts. 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ), esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas.

La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' sólo se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1.218 y 1.225 del Código Civil , 319.1 y 2 y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos según sean públicos, privados o administrativos).

Ahora bien, si la referida valoración debe efectuarse de conformidad con lo dispuesto en el apartado segundo del art. 97 LPL , esto es, de forma conjunta, lo cierto es que en fase de instancia no resulta necesaria una prueba documental fehaciente para alcanzar la plena convicción en relación a un hecho, mientras sí se necesita para una revisión fáctica, en el recurso extraordinario de suplicación.

De este modo, en el presente caso no cabe estimar la pretensión de la recurrente, pues lo cierto es que el Magistrado ha efectuado una valoración conjunta de la totalidad de la prueba (documental y testifical). Admitir lo contrario implicaría una consecuencia inaceptable, que sería la de sustituir la valoración probatoria efectuada por el Magistrado de instancia, por un juicio valorativo y subjetivo de la propia parte interesada ( SSTS 16-5-1985 y 5-6-1995 , entre otras).

3.-Por último, solicita añadir un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'UNDÉCIMO.- D. Constantino , al anunciar en diciembre de 2012 su intención de presentarse a la reelección a la Secretaría General de CC.OO., avanzó la necesidad de realizar nuevos ajustes económicos y laborales en CC.OO. de Cantabria en 2013'.

Fundamenta su pretensión en los certificados de actas (folios nº 424) y en copias de diversas noticias (folios nº 425 a 427).

Tampoco esta pretensión puede prosperar, pues no se basa en prueba documental que pueda considerarse fehaciente y además, el dato que pretende incluir resulta intrascendente de cara al sentido del fallo.

TERCERO .- INFRACCIONES JURÍDICAS.

En el motivo de infracción jurídica, denuncia la vulneración de lo dispuesto en el artículo 51 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores , en relación a la Ley 37/2006 y la jurisprudencia que los interpreta.

La recurrente sostiene que no cabe declarar la nulidad del despido del actor, al no existir indicios racionales de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a la indemnidad.

La sentencia de instancia, a lo largo del fundamento de derecho cuarto, expone una serie de datos que, a su juicio, suponen indicios claros de vulneración del referido derecho del actor a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de indemnidad por el ejercicio de derechos.

Considera que el demandante tenía un planteamiento sindical y personal próximo al anterior Secretario Sindical. Que la supresión de su puesto no ha supuesto un ahorro económico, pues se ha contratado a otra persona para realizar sus funciones, que además es miembro del nuevo comité ejecutivo.

Frente a tales elementos indiciarios, analiza la postura empresarial. Rechaza las alegaciones relativas a la inexistencia de represalia, que se basaban en que el puesto del actor debía amortizarse como consecuencia de las dificultades económicas acreditadas. No considera probada la efectiva amortización del puesto, ya que se ha producido la sustitución de un trabajador por otro, sin ahorro económico alguno. Además, valora que su puesto nunca estuvo contemplado en las negociaciones del ERE y que la persona contratada está vinculada al nuevo secretario general.

Con base en tales consideraciones razona que no existe justificación objetiva y razonable para la decisión empresarial de prescindir de los servicios del actor y añade que el ejercicio del derecho al posicionamiento sindical no legitima a represalias en el seno de la empresa.

Por tanto, lo que el Magistrado de instancia considera es que el despido obedeció a un acto de represalia por el posicionamiento sindical del actor, muy próximo a la anterior comisión ejecutiva. Esto nos sitúa en el ámbito del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente del derecho a la indemnidad por el ejercicio de derechos ( art. 24 CE ), al que se alude el pronunciamiento de instancia.

La cuestión que se plantea permite recordar que el Tribunal Constitucional ha reconocido como parte del derecho de tutela judicial efectiva, la denominada 'garantía de indemnidad'. Destaca que 'en el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos' ( STC 198/2001, de 4 de octubre ). La misma doctrina se reitera en las sentencias 7/1993, de 18 enero (RTC 19937 ), 54/1995, de 24 febrero (RTC 199554 ), 140/1999, de 22 julio (RTC 1999140 ), 101/2000, de 10 abril (RTC 2000101 ) y 198/2001, de 4 de octubre (RTC 2001198).

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Constitucional 55/2004, de 19 de abril , recuerda que el derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se obtiene mediante la actuación de los Jueces y Tribunales sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que el ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta, que no pueden determinar consecuencias perjudiciales para la persona que los protagoniza.

En el ámbito de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador y encaminadas a obtener la tutela de sus derechos ( SSTC 7/1993 y 14/1993, de 18 de enero [RTC 199314 ], 54/1995, de 24 de febrero ).

En este ámbito, la prohibición del despido también se desprende del art. 5 c) del Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por España (BOE de 29 de junio de 1985 [RCL 19851548 ]), que expresamente excluye entre las causas válidas de extinción del contrato de trabajo 'el haber planteado una queja o participado en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de Leyes o reglamentos o haber presentado un recurso ante las autoridades administrativas competentes'.

En idéntico sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011, de 14 de febrero , estableciendo que: 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza'.

La aplicación de este instituto exige la concurrencia de tres requisitos: la actuación del trabajador que implique una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional, la existencia de un acto empresarial perjudicial y la relación de causalidad entre la conducta del trabajador y la posterior decisión perjudicial [ SSTS de 29-1-2013 (Rec. 349/2012 ) y 4-3-2013 (Rec. 928/2012 ), entre otras].

Además, en esta materia de vulneración del derecho a la indemnidad, la doctrina constitucional ha admitido que no sólo el ejercicio de acciones judiciales puede determinar el tipo de protección que se pretende. Se admiten otro tipo de acciones como las administrativas, las reclamaciones previas, las realizadas ante la Inspección de Trabajo, así como los actos tendentes a la evitación del proceso ( SSTC 14/1993, de 18 de enero , 125/2008, de 20 de octubre y 92/2009, de 20 de abril , entre otras). En el mismo sentido se han pronunciado las SSTS de 16-5-2013 (Rec. 955/2012 ), 17-6-2008 (Rec. 2862/2007 ) y 24-10-2008 (Rec. 2463/2007 ), entre otras.

En el presente caso, partiendo del inalterado relato fáctico, así como de las declaraciones, también fácticas, recogidas a lo largo de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, no se aprecian indicios de vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de garantía de indemnidad.

Conviene puntualizar que en los casos en los que un trabajador denuncia ante los tribunales del orden social que un acto o práctica empresarial lesiona alguno de sus derechos fundamentales, queda obligado a aportar en el acto del juicio, indicios razonables que fundamenten tal alegato. Es decir, deberá desarrollar una actividad probatoria que permita al juzgador deducir la posibilidad de que la lesión se haya producido, no siendo suficiente con alegar la vulneración del derecho fundamental (por todas, STC 136/1996, de 23 de julio [RTC 1996, 136]).

El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse ( SSTC 87/1998, de 21 de abril [RTC 1998 , 87]; 293/1993, de 18 de octubre [RTC 1993 , 293]; 140/1999, de 22 de julio [RTC 1999 , 140]; 29/2000, de 31 de enero [RTC 2000 , 29]; 207/2001, de 22 de octubre [RTC 2001 , 207]; 214/2001, de 29 de octubre [RTC 2001 , 214]; 14/2002, de 28 de enero [RTC 2002 , 14]; 29/2002, de 11 de febrero [RTC 2002 , 29 ], y 30/2002, de 11 de febrero [RTC 2002, 30]).

Como señala la STS de 14-2-2012 , en relación a la aportación de elementos indiciarios de la vulneración de derechos fundamentales, han de considerarse los siguientes extremos: '(...) para que opere este desplazamiento al empresario del onus probandi no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio [ STC 266/1993, de 20/Septiembre ( RTC 1993, 266 ), F. 2), sino que ha de acreditar la existencia de indicio que «debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla [la vulneración constitucional] se haya producido» ( SSTC 114/1989, de 22/Junio ( RTC 1989 , 114 ) , F. 5 ; 85/1995, de 06/Junio ( RTC 1995 , 85 ) , F. 4 ; 144/2005, de 06/Junio ( RTC 2005, 144 ) , F. 3 ; y 171/2005, de 20/Junio ( RTC 2005, 171 ) , F. 3), que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una «prueba verosímil» ( STC 207/2001, de 22/Octubre ( RTC 2001, 207 ) , F. 5) o «principio de prueba» revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación por razón de sexo, sin que sea suficiente la mera afirmación de la discriminación (por todas, SSTC 308/2000, de 18/Diciembre ( RTC 2000 , 308 ) , F. 3 ; 41/2002, de 25/Febrero ( RTC 2002 , 41 ) , F. 3 ; 17/2003, de 30/Enero ( RTC 2003 , 17 ) , F. 3 ; 98/2003, de 02/Junio ( RTC 2003 , 98 ) , F. 2 ; 188/2004, de 02/Noviembre ( RTC 2004 , 188 ) , F. 4 ; 38/2005, de 28/Febrero ( RTC 2005 , 38 ) , F. 3 ; 175/2005, de 04/Julio ( RTC 2005 , 175 ) , F. 4 ; 326/2005, de 12/Diciembre ( RTC 2005 , 326 ) , F. 6 ; 138/2006, de 08/Mayo ( RTC 2006 , 138 ) , F. 5 ; 168/2006, de 05/Junio ( RTC 2006 , 168 ) , F. 4 ; 342/2006, de 11/Diciembre ( RTC 2006, 342 ) , F. 4 ; y 74/2008, de 23/Junio ( RTC 2008, 74 ) F. 2).Además, ese indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión ( SSTC 21/1992, de 14/Febrero ( RTC 1992 , 21 ) , F. 3 ; 266/1993, de 20/Septiembre , F. 2 ; 87/1998, de 21/Abril ( RTC 1998 , 87 ) ; 293/1993, de 18/Octubre ( RTC 1993 , 293 ) ; 140/1999, de 22/Julio ( RTC 1999 , 140 ) ; 29/2000, de 31/Enero ( RTC 2000 , 29 ) ; 308/2000, de 18/Diciembre , F. 3 ; 136/2001, de 18/Junio ( RTC 2001 , 136 ) ; 142/2001, de 18/Junio ( RTC 2001, 142), F. 5 ; 207/2001, de 22/Octubre ; 214/2001, de 29/Octubre ( RTC 2001 , 214 ) ; 14/2002, de 28/Enero ( RTC 2002 , 14 ), F. 4 ; 29/2002, de 11/Febrero ( RTC 2002 , 29 ), F. 5 ; 30/2002, de 11/Febrero ( RTC 2002 , 30 ) , F. 5 ; 41/2002, de 25/Febrero , F. 3 ; 48/2002, de 25/Febrero ( RTC 2002 , 48 ) F. 5 ; 84/2002, de 22/Abril ( RTC 2002, 84 ) F. 3, 4 y 5; 5/2003, de 20/Enero ; 617/2003, de 30/Enero ; 151/2004, de 20/Septiembre ; y 326/2005, de 12/Diciembre , F. 6). Y «tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, dicho en otras palabras, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado» ( ATC 89/2000, de 21/Marzo ( RTC 2000, 89 ) ; y SSTC 17/2003, de 30/Enero ; y 151/2004, de 20/Septiembre ( RTC 2004, 151 ) (...) '.

En el caso que nos ocupa no existen elementos que permitan conectar la decisión de despido con un acto de represalia frente previas reclamaciones judiciales o extrajudiciales de los derechos del actor, ni tampoco frente a actos que puedan considerarse preparatorios o previos.

Las referencias a una supuesta represalia sobre él, derivadas de su orientación ideológica o de su posicionamiento sindical - cercanía al anterior secretario general-, no configuran elementos indiciarios sólidos de un acto que atente contra su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

Como se ha expuesto, la doctrina legal y constitucional sobre la materia, diferencian los elementos indiciarios de las meras sospechas.

La concurrencia de meras sospechas de vulneración de un derecho fundamental no habilita a la inversión de la carga probatoria ni sirve de sustento a una eventual declaración de nulidad basada en la vulneración de derechos fundamentales.

Además, en el presente caso, lo cierto es que no existe constancia alguna de reclamaciones, ya sean de naturaleza judicial o extrajudicial, realizadas directa y personalmente por el actor, que permitan inferir la existencia de tales elementos indiciarios, por lo que el acto empresarial de extinguir su contrato no puede conectarse con el derecho fundamental invocado.

No obstante, como puntualizamos en previas sentencias de esta Sala, el Tribunal Constitucional reconoce en realidad dos conceptos de garantía de indemnidad. Existe una noción, 'amplia' o 'genérica', referida a la prohibición empresarial de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de cualquiera de sus derechos fundamentales o libertades públicas (libertad ideológica , libertad de expresión, libertad de información, derecho de huelga, derecho de libertad sindical) y una noción técnica o 'estricta, para la cual la garantía de indemnidad es una manifestación particular del derecho a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de libertad de acceso a los jueces y tribunales, con fundamento en el art. 24.1 CE , dada la prohibición de que el empresario pueda adoptar medidas de represalia derivadas de actuaciones del trabajador encaminadas a lograr la gestión de sus intereses legítimos, ya sea en una fase judicial, ya sea en una fase previa [ SSTC 14/1993 (RTC 1993 , 14 ), 54/1995 (RTC 1995 , 54 ), 140/1999 (RTC 1999 , 140 ), 5/2003 , 144/2005 (RTC 2005 , 144 ), 171/2005 (RTC 2005 , 171 ), 16/2006 (RTC 2006, 16) y SSTSJ de Cantabria de 27-3-2013 (Rec. 256/2013 ) y 15-6-2010 (Rec. 415/2010 ), entre otras].

Partiendo de estos criterios, rechazada la existencia de vulneración del derecho a la indemnidad en su concepto estricto, es necesario analizar si en este supuesto puede apreciarse la vulneración del referido derecho en la noción, 'amplia' o 'genérica', referida a la prohibición empresarial de represalia ante el ejercicio por parte del trabajador de cualquiera de sus derechos fundamentales o libertades públicas. Es decir, derivada de la vulneración del derecho a la libertad ideológica, ejercitada dentro de una organización sindical.

En supuestos semejantes al presente, en los que se alega como indicio de vulneración de derechos fundamentales, por ejemplo, la militancia política, el Tribunal Constitucional ha establecido que es necesario añadir a esta alegación otros elementos que pongan indiciariamente en conexión el factor protegido, esto es, la no discriminación por aquellas razones, con el resultado de perjuicio que concretaría la lesión ( STC 49/2003, de 17 marzo ).

En la extinción de la relación laboral concertada con un trabajador que cuente con la condición de militante de organizaciones políticas, este dato constituye, únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la lesión constitucional aducida, pero no es estrictamente un indicio de vulneración que, por sí solo, desplace al demandado la carga de probar la regularidad constitucional de su acto, toda vez que podría estar fundada en otras causas, absolutamente ajenas a ello.

Como dice la STC 293/1993, de 18 de octubre por el solo hecho de la militancia, no cabe presumir un móvil discriminatorio en la decisión cuestionada.

Lo que la sentencia de instancia declara en el hecho probado noveno es la existencia de una 'fuerte vinculación personal e ideológica' del actor con el anterior secretario general, que cesó en el mes de marzo de 2013. Tras la toma de posesión del nuevo secretario se contrató a una persona -la Sra. Mónica - para realizar las funciones del actor, suponiendo un coste económico equivalente al derivado de su contrato. Esta persona no tenía vinculación laboral con la empresa.

A lo largo de la fundamentación jurídica -fundamento cuarto-, con indudable valor fáctico, se añade que el puesto de trabajo del actor nunca estuvo contemplado en las negociaciones del ERE, circunstancia que deriva, indudablemente, del contenido de las actas del período de consultas.

Finalmente, a modo de conclusión, se razona que no ha habido amortización del puesto del actor ni ahorro económico, sino sustitución del mismo por otra trabajadora.

Con tales datos, no es posible considerar la existencia de indicios sólidos de discriminación derivada de la orientación ideológica, que puedan conectarse con el derecho a la indemnidad.

La vinculación personal e incluso ideológica al anterior secretario general, por sí misma, no es un indicio de tal situación. Estamos ante una misma organización sindical en la que se ha producido un cambio en el comité ejecutivo. Pero no constan reclamaciones ni manifestaciones de disconformidad del actor, en relación a una posible afectación de sus derechos, derivada del referido cambio.

Por tanto, no estamos ante el ejercicio de 'una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido -o, también actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de la acción judicial o actuaciones tendentes a la evitación del proceso' ( STC 75/2010, de 19 de octubre ), lo que veda la posibilidad de conectar la decisión empresarial de extinguir el contrato del actor con la garantía de la indemnidad.

El hecho de pertenecer a una determinada corriente ideológica dentro de una misma organización sindical no es un indicio sólido de que se haya podido producir una vulneración de la garantía de la indemnidad cuando, como aquí ocurre, no se justifica el ejercicio de acciones derivadas de su contrato de trabajo o actuaciones encaminadas al ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. En este sentido se pronuncia la STSJ de Galicia de 23-5-2011 (Rec. 244/2011 ). En aquel caso se desestimó la existencia de indicios de vulneración del referido derecho a la tutela judicial efectiva, porque sólo constaban quejas o reclamaciones no relacionadas con la relación laboral del demandante, pero no el ejercicio de acciones o actuaciones previas vinculadas a su relación laboral con el sindicato. Con tales datos, el Tribunal consideró que la pertenencia del actor a una corriente ideológica minoritaria del sindicato empleador no constituía un indicio sólido de vulneración de la garantía de la indemnidad.

Lo que consta es que la empresa incluyó al actor entre los trabajadores afectados por el despido colectivo, cuando en las previas negociaciones no se había hecho mención al mismo, ni a su departamento.

Por tanto, estamos ante un supuesto en el que no se ha procedido una verdadera amortización del puesto de trabajo, lo que determina la declaración de improcedencia del despido del actor, pero no su nulidad.

Como dijimos en la previa sentencia de fecha 23-7-2014 (Rec. 479/2014 ), en el período de consultas se efectuó inicialmente una referencia escueta a los mismos. Se mencionaba la 'caída de los ingresos por afiliación', 'la disminución de los resultados económicos y de actividad de Asesoría Jurídica de CCOO' y 'la caída general de subvenciones'.

No obstante, con posterioridad, los criterios de selección se detallaron y se comunicaron al Comité de empresa, tal como se refleja en las actas de fecha 29-8-2013 y 3-9-2013 (folios nº494 y 501). En ninguna de ellas se hace mención al departamento donde prestaba servicios el actor, tal como se valora en la sentencia de instancia -fundamento de derecho cuarto-. Dicha mención no se produce hasta el 11-9-2013 (folio nº 509 -vuelto- a 512), en la contestación al requerimiento de la Inspección de Trabajo, en donde se incluye a un trabajador con categoría de técnico superior adscrito a la secretaría de comunicación.

En el referido escrito de 11-9-2013, se alude al avance de los instrumentos de información y comunicación, que llevaron a prescindir de la edición gráfica de la revista 'Norte Sindical' y se hace mención a que el trabajo y los costes salariales ya no pueden ser asumidos.

Por tanto, en principio, la supresión de su puesto derivaría de la necesidad de reducir costes salariales por las circunstancias expuestas. Ahora bien, como se ha dicho, su despido no ha determinado la amortización del puesto de trabajo ni tampoco un efectivo ahorro de costes salariales, pues consta que la empresa procedió a concertar un contrato laboral para el desarrollo de las funciones encomendadas al actor -hecho probado noveno- y que dicho contrato supuso un coste económico equivalente. Esto es lo que el Magistrado de instancia declara probado, previa la valoración de las pruebas testificales, practicadas en el acto del juicio, por lo que ninguna relevancia adquieren las alegaciones, no acreditadas, relativas a la naturaleza de la relación entre la Sra. Mónica y el Sindicato recurrente.

Conviene recordar que en el presente caso hemos de partir de la premisa de que en el despido colectivo hubo acuerdo y que no se ha impugnado en sede judicial.

La posibilidad de accionar para que se analice la concreta procedencia del despido, respecto de cada uno de los afectados de forma individual, es indiscutible, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6 de la Directiva 1998/59 y en el art. 4 del convenio 158 OIT. Avala esta conclusión el diferente trato legal dispensado en nuestro Ordenamiento a los acuerdos adoptados en las medidas de despido colectivo y las relativas a la modificación y suspensión de contratos y reducción de jornada ( arts. 41.4 y 47.1 ET ).

Por tanto, alcanzado acuerdo en el período de consultas, la controversia acerca de la concurrencia de la causa puede transferirse a los despidos individuales, sin que el acuerdo alcanzado constituya presunción a favor de su existencia, lo que obligará al empresario a demostrar, en todos ellos, que dicha causa existía y justificaba cada uno de los despidos individuales impugnados. Además, en cada caso, la sentencia que resuelva el litigio planteado individualmente, deberá determinar la procedencia o improcedencia de la medida acordada, aun a riesgo de que se produzcan pronunciamientos dispares.

En este caso, lo cierto es que no se ha acreditado que las causas alegadas justifiquen la concreta extinción del contrato del actor. Como se ha dicho, no se ha producido una amortización del puesto que ocupaba, sino que se ha procedido a la contratación de otro trabajador. Es decir, se ha sustituido al despedido por otro, incumpliendo así la finalidad perseguida de ahorro de costes salariales. Por tanto, a diferencia de otros supuestos en los que se ha considerado procedente la extinción de los contratos, derivada de la decisión de la misma decisión de extinción colectiva, en este concreto caso, la calificación ha de ser necesariamente diferente.

Conviene recordar que como ha resuelto el Tribunal Supremo en sus recientes Sentencias de 27-1-2014 (Rec. 100/2013 ) y 26-3- 2014 (Rec. 158/2013 ), en estos supuestos, los órganos jurisdiccionales deben comprobar no sólo la realidad de las causas alegadas, sino que además, deben verificar si las mismas tienen la entidad suficiente para justificar la decisión extintiva, sin que ello suponga censurar la oportunidad de la medida adoptada, en términos de gestión empresarial.

La aplicación de la referida doctrina determina la declaración de improcedencia del despido que ahora nos ocupa, como consecuencia de los razonamientos que hemos expuesto.

Todo ello determina la declaración de improcedencia del despido.

CUARTO .- CONSECUENCIAS JURÍDICAS.

La declaración de improcedencia determina la condena de la empresa a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o la extinción del contrato con derecho a una indemnización de 34.994,43 € y con abono, en caso de readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de esta sentencia, aunque se podrán descontar, día a día, los salarios que el trabajador haya podido percibir en otro empleo posterior al despido (antigüedad el 1-9-2003 y salario mensual de 2.453,98 euros con prorrata de pagas extraordinarias -hecho primero-). Todo ello, sin perjuicio de la compensación de los importes percibidos como consecuencia de la extinción de su contrato, que constan en el hecho probado tercero.

QUINTO .- COSTAS

La estimación en parte del recurso determina que no se efectúe expresa condena en costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso interpuesto por COMISIONES OBRERAS DE CANTABRIA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Santander, de fecha 18-3-2014 (proceso nº 945/2013), revocando la misma en cuanto a la calificación del despido, que debe ser la de improcedencia.

Declaramos el despido de D. Jacobo improcedente y condenamos a la empresa a estar pasar por tal declaración y a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido o la extinción del contrato con derecho a una indemnización de 34.994,43 € y con abono, en caso de readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de esta sentencia, aunque se podrán descontar, día a día, los salarios que el trabajador haya podido percibir en otro empleo posterior al despido. Todo ello, sin perjuicio de la compensación de los importes percibidos como consecuencia de la extinción de su contrato.

Sin costas.

Se acuerda dar a los depósitos y consignaciones el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles contados a partir del siguiente a su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, el proceso al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.