Sentencia Social Nº 599/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 292/2016 de 06 de Julio de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0047223

Procedimiento Recurso de Suplicación 292/2016-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid Seguridad social 1065/2014

Materia: Seguridad Social

Sentencia número: 599/2016

Ilmos. Sres

D. /Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D. /Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a 6 de julio de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 292/2016, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. LUCIA ESCOBAR BARCELO en nombre y representación de GLOBALIA CORPORACION EMPRESARIAL SA, GLOBALIA HANDLING SAU y GROUNDFORCE MADRID UTE, contra la sentencia de fecha 11.12.2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 02 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1065/2014, seguidos a instancia de GROUNDFORCE MADRID UTE, GLOBALIA CORPORACION EMPRESARIAL SA y GLOBALIA HANDLING SA frente a D. /Dña. Purificacion , INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA BALEAR MATEP N 183, en reclamación sobre Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

I. El 25 junio 2011 se produjo un accidente de trabajo cuando doña Purificacion realizaba su actividad laboral por cuenta de la unión temporal de empresas demandada (Groundforce Madrid, integrada por Globalia Handling SAU y Globalia Corporación Empresarial S.A.).

II. Dicha actividad laboral estaba realizándose en la Terminal 4 del aeropuerto de Madrid-Barajas, consistiendo tal actividad en la descarga de contenedores desde la bodega de un avión.

III. Dado que uno de los contenedores quedó enganchado en la salida de la bodega, la trabajadora doña Purificacion tuvo que subir, mediante una plataforma elevadora articulada que estaba utilizándose para la operación de descarga, al nivel de salida de dicha bodega del avión.

IV. Tras haber desbloqueado el contenedor, la referida trabajadora permaneció en la mencionada plataforma para que ésta fuese bajada al nivel del suelo, lo que fue hecho por otro operario.

En ese momento la trabajadora puso su mano en una zona del mecanismo de pliegue y despliegue de la plataforma articulada, de modo que, al accionarse por otro trabajador el mecanismo de bajada de la plataforma, dicha mano de doña Purificacion quedó atrapada por el referido mecanismo.

V. En relación con tal accidente de trabajo se realizaron actuaciones y se emitió informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (folios 194 a 205).

VI. En la evaluación de riesgos laborales efectuada en su día por la empleadora no fue objeto de específica contemplación la necesidad de que el trabajador, cuando deba situarse en la plataforma elevadora, se coloque en un punto sin acceso a los mecanismos de ésta, a fin de no poder ser objeto de atrapamiento ninguna parte de su cuerpo por tales mecanismos.

VII. No consta que a la trabajadora accidentada se le hubiese instruido de la necesidad de colocarse, cuando montase sobre la plataforma elevadora, en un lugar en que su cuerpo no pudiera ser objeto de atrapamiento, ni de tener cuidado de no acercar sus manos a ningún elemento del mecanismo.

VIII. Tampoco consta que existiese delimitado un lugar seguro, dentro de la plataforma elevadora, para situarse los trabajadores al subir o bajar en ella.

IX. A doña Purificacion le ha sido reconocida la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Mozo de equipaje, según resolución de la entidad gestora con registro de salida de 1 de diciembre de 2011 (folio 157), por las lesiones que figuran en el cuadro clínico residual obrante a folio 158.

X. Por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social obrante a folios 31 a 35 se acordó declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente laboral sufrido por doña Purificacion ; declarar, en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado, sean incrementadas en un 40% con cargo a Globalia Handling SAU y Globalia Corporación Empresarial S.A cuyo anagrama es Groundforce Madrid unión temporal de empresas; declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente citado, pudieran reconocerse en el futuro (folios 31 a 35).

XI. Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada por resolución obrante a folios 49 y 50.

XII. En relación con el mencionado accidente de trabajo se incoaron actuaciones penales seguidas como diligencias previas de procedimiento abreviado número 5023/2010 ante el juzgado de instrucción número 10 de Madrid, no constando que en relación con tales actuaciones se haya dictado resolución definitiva (documento número 2 de doña Purificacion ).

XIII. La demanda iniciadora de estas actuaciones se formuló el día 6 octubre 2014, solicitándose en su 'suplico' que se declare la improcedencia del recargo de prestaciones, dejando sin efecto la resolución administrativa por la que se impone el recargo del 40% por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, o subsidiariamente se reduzca el porcentaje de recargo pasando de un 40% a un 30%.

XIV. En el acto del juicio se desistió de dirigir la demanda respecto de Mutua Balear.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que, desestimando la demanda formulada por Globalia Handling SAU y Globalia Corporación Empresarial S.A -integrantes de Groundforce Madrid unión temporal de empresas- frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y Dña. Purificacion , absuelvo a las demandadas de la pretensión frente a ellas deducida en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 08.6.2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Disconforme la parte actora con la sentencia de instancia, formula recurso de suplicación con la doble finalidad de revisar la declaración fáctica y examinar el derecho aplicado en dicha resolución.

Al recurso se opone la trabajadora demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así, en los tres primeros motivos del recurso la actora solicita, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , la revisión de los hechos declarados probados, en los términos que propone.

Ahora bien, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar que, según tiene declarado la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Sentencias de 28 de septiembre de 2004, recurso de suplicación 878/2004 y de 26 de junio de 2007, recurso de suplicación 1225/05 y esta misma Sala del T.S.J. de Madrid en la de 13-5-2009 (Rec. 1472/09 ), entre otras, con doctrina enteramente aplicable tras la entrada en vigor de la LRJS, se vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica:

1.-Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.-Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.-Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.-No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.-El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.-Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretende vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.-Por último, es necesario que la revisión propuesta, ya sea a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Pues bien, en el supuesto de autos la actora solicita en primer lugar que se modifique el Hecho Probado Cuarto, en los términos que propone, y trata de apoyar la recurrente su petición en la documental que indica. Sin embargo, no es posible ignorar que los documentos designados fueron ya valorados por el juzgador, que ha tenido asimismo en cuenta el Informe de la Inspección de Trabajo, no pudiendo apreciarse error alguno con trascendencia al recurso susceptible de ser corregido por esta Sala, conforme a lo expuesto, lo que obliga a rechazar este primer motivo del recurso.

Como igualmente resulta obligado rechazar el motivo Segundo, en que la actora pide la revisión del Hecho Probado Sexto a fin de que conste que en la evaluación de riesgos se contemplaban los derivados de la actividad que estaba llevando a cabo la trabajadora, ya que de la documental designada no cabe inferir, de forma directa e inmediata, los extremos de referencia, como exige la técnica suplicatoria.

A su vez, en lo que respecta al motivo Tercero, se observa que la recurrente pretende que se dé nueva redacción al Hecho Probado Séptimo con base en los documentos que cita. Ahora bien, la documental de referencia ha sido ya tenida en cuenta por el juzgador, que concluye que no existe acreditación de que el documento número 5 de la actora, sobre 'información de riesgos, seguridad y salud en el trabajo, medidas y actividades de protección y prevención', le fuese entregado a la trabajadora, siendo así que tal documento no aparece firmado por ella, y en consecuencia, con arreglo a lo indicado, ha de decaer también este motivo.

En definitiva, ninguna de las revisiones pedidas resulta posible, bien entendido que, al no ser la suplicación una segunda instancia y configurarse como un recurso de naturaleza extraordinaria, lo que implica el objeto limitado del mismo, el Tribunal 'ad quem' no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada, como si de una apelación se tratara, como no puede revisar 'in totum' el Derecho aplicable, y ello aun cuando las pruebas estuvieran mal interpretadas y aunque el Derecho estuviera mal aplicado. Y ha de insistirse asimismo en que el criterio del juzgador para establecer la datación fáctica no puede ser sustituido por el interesado y particular del recurrente sino en virtud de causa objetiva, contundente y suficientemente acreditada que evidencie de manera patente e incuestionable un error en la narración histórica con trascendencia al recurso, y nunca en virtud de otras pruebas de similar valor a las que el juez considere preeminentes o que ya fueron tenidas en cuenta por él para la conformación de su juicio.

SEGUNDO.-Al examen del derecho sustantivo dedica la recurrente los siguientes motivos, en que, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia en primer lugar la infracción de lo establecido en el artículo 123.1 de la LGSS y de la jurisprudencia que lo desarrolla y de los artículos 16.2 a ) y 23.1 b) de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , en relación con el artículo 4.7 c) de dicha ley y con el artículo 4 del RD 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los servicios de prevención (motivo Cuarto) y a continuación, en el motivo Quinto, la infracción del artículo 123.1 de la LGSS , en relación con la jurisprudencia y con el artículo 12.1.b) del Real Decreto Legislativo 5/2000 , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, todo ello en cuanto a la graduación del recargo de prestaciones.

Así las cosas, vistas las alegaciones realizadas, se ha de significar que para la resolución de estos motivos del recurso deben hacerse las consideraciones siguientes:

1ª) Ciertamente, se establece una presunción 'iuris tantum', que puede destruirse mediante prueba que desvirtúe dicha presunción, respecto a los hechos recogidos en las actas de infracción que hayan sido constatados por el Inspector actuante, debiendo significarse, habida cuenta asimismo del artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , que la presunción de certeza no alcanza a aquellos hechos de los que el Inspector actuante tiene un conocimiento indirecto o mediato, como tampoco al parecer o conclusión que el mismo refleje en el acta.

Y, así, se ha de insistir en que una reiterada jurisprudencia ha ceñido la eficacia probatoria privilegiada de las mismas a sólo los hechos que por su objetividad sean susceptibles de percepción directa por el Inspector, o los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por medios de prueba referidos en la propia acta, como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma, sin que se le reconozca presunción de certeza a simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas del Inspector (SS. T.S. de 23-5-1997, 10-6-1997 y 24-6-1997, entre otras), pero en todo caso la presunción puede destruirse mediante prueba en contrario, lo que no ha tenido lugar en el supuesto de autos, como veremos.

2ª) Según se indica en la Sentencia de esta misma Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 4-2-2015 (Rec. 1886/13 ), 'como bien establece la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta de lo Social de 12-7-2007 , RSU 938-06,'El art. 123.1 de la LGSS preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.Y este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el art. 42 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones, especificando también la misma Ley en su art. 14.2, que'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...' y finalmente, el art. 17.1'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarseyconvenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Y señala después que semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el art. 16 del Convenio 155 de la OIT de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'. Y que además es de significar que el mandato constitucional, contenido en el art. 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo, y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa, la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley, cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.

De este modo, todas las prestaciones económicas por accidente de trabajo se vienen recargando de un 30% a un 50% de su importe, según la gravedad de la falta -a apreciar por las Direcciones Provinciales del INSS en decisión revisable por el orden jurisdiccional de lo Social-, 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos, o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo' ( art. 123.1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social ), siempre que exista relación de causalidad entre la medida inobservada y el accidente, al exigirse que la infracción haya sido causa o concausa del siniestro, esto es, que la inobservancia 'fuera causa del accidente o influyera en su producción' ( SSTS de 15-06-1972 , 28-05- 1975 y 08-06-1987 , entre otras), siendo deber del empresario no sólo proveer los mecanismos de seguridad, sino obligar a su uso ( SSTS de 29-05-1970 , 04-11-1970 , 06-11-1976 ), facilitándoselos a los operarios ( STC de 02-12-1975 ), a los que debe instruir sobre los mismos y vigilar la seguridad del trabajo ( STS de 06-03-1980 ), aunque éste se realice en locales, obras o domicilios ajenos ( STS de 29-1-1971 ), o cualquiera que fuera el lugar en donde por orden y cuenta del empresario preste el trabajador sus servicios ( STC de 15-02-1979 ), impidiendo que el trabajo arriesgado se realice sin la vigilancia de experto ( STC de 27-06-1978 ). Y, así, de la omisión de la medida de seguridad responde el empresario si el culpable es cualquiera que de su orden debió velar por su cumplimiento, siendo la responsabilidad del empresario independiente de la civil, penal o administrativa en que haya podido incurrir, como a su vez la responsabilidad administrativa en que el empresario haya incurrido (así, la multa por infracción) es 'independiente de otra clase de responsabilidades' ( SSTS de 23-10-1981 y 31-10-1983), habiendo declarado el Tribunal Supremo que la responsabilidad empresarial por omisión de las preceptivas medidas de seguridad y salud en el trabajo es cuasi objetiva, sin que pueda excusarse por el eventual incumplimiento de las obligaciones que al trabajador puedan asimismo corresponder en este campo, toda vez que el deber de tutelar eficazmente la salud de los trabajadores recae sobre el empresario ( STS de 06-05-1998 ).

Así, la doctrina del Tribunal Supremo, sintetizada en la Sentencia de la Sala 4ª de 02-10-2000 , ha sentado respecto del recargo de prestaciones de la Seguridad Social, las siguientes líneas básicas: 1) Tiene un carácter sancionador y, por tanto, ha de ser interpretado restrictivamente. 2) Es una sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. 3) Se trata de responsabilidad empresarial cuasi objetiva, con escasa incidencia en la conducta del trabajador. 4) Ha de existir una relación de causalidad entre la infracción de medidas preventivas y el accidente.

De este modo, se establece, conforme a lo indicado anteriormente, una responsabilidad causal por actos y omisiones propios generados en la actividad empresarial con infracción de las normas de seguridad e higiene en el trabajo, lo que implica una exclusión de los supuestos de responsabilidad objetiva, al necesitar, para su nacimiento, una relación de causalidad entre la acción u omisión del empresario y el resultado lesivo producido. Tal construcción jurídica requiere, como presupuestos: a) la existencia de una acción u omisión del empresario que tenga el grado de ilicitud necesaria para provocar la consecuencia lesiva; b) que el trabajador sufra un resultado lesivo; c) la existencia de una relación de causalidad entre los dos; y d) la culpabilidad del empresario como agente de aquella conducta.

En relación con el primero de los presupuestos, se exige una vulneración u omisión de la medida de seguridad preventiva del siniestro, ya sea de carácter general o específica, y una conducta pasiva del contratante, que consiste en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto de las máquinas, instrumentos o puestos de trabajo ( Sentencia de esta Sala de 09-03-1993 ). En consecuencia, será necesario que exista una inequívoca predeterminación de la conducta omitida, o lo que es lo mismo, una tipificación previa positiva o negativa de las medidas, actos y situaciones que deban cumplirse, y la infracción de los cuales sea susceptible de ser sancionada ( Sentencia de esta Sala de 07-07-1992 ); e inevitablemente, en relación con todo ello, será necesario que la imputación sea perfectamente identificable, porque sólo entonces podrá efectuarse la adecuada valoración positiva del hecho y de su ilicitud.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, lo que ha de valorarse con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinaria, exigible a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España el 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos, sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

Así, tal y como declara el Tribunal Supremo en Sentencia de 8 de octubre de 2001 EDJ 2001/49262: 'La vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre, norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. . .». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.'

Y es que no basta que se haya producido un daño para la salud y que exista un incumplimiento de normas en materia de seguridad e higiene, o prevención de riesgos, sino que, a tenor de lo dispuesto en este precepto y conforme a lo indicado, se exige que exista un nexo causal entre la infracción y el accidente, y que por tanto dicho incumplimiento haya ocasionado o agravado el accidente. Y, respecto al nexo causal que debe producirse entre la falta de medidas de seguridad y la causa directa del accidente, el Alto Tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse también en tal sentido en su Sentencia de 21-06-1999 , señalando que el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del artículo 123 del TRLGSS 'precisa para su aplicación que se dé el nexo causal entre el siniestro productor del accidente y la conducta pasiva del empresario...'.

Así, de forma constante la doctrina jurisprudencial ha estimado que en el caso de recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la LGSS 'debe excluirse la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por la conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención' ( Sentencias de esta Sala de 15- 7-1992, 27-4-1994 y 21-6-1999 ). Habiendo establecido al respecto el Tribunal Supremo que es claro que, en singulares ocasiones, la conducta del trabajador accidentado puede determinar no sólo la graduación de la responsabilidad del empleador, sino también, incluso, su exoneración ( SSTS de 20 de marzo de 1983 , 21 de abril de 1988 , 6 de mayo de 1998 , 30 de junio de 2003 y 16 de enero de 2006 ), en el bien entendido de que sólo la imprudencia profesional del trabajador puede exonerar a la empresa del recargo, aunque no la exonera de su responsabilidad normal por accidente ( SSTS de 26-2-1974 y 28-5-1975 , entre otras).

3ª) Según señala la sentencia de instancia, en el informe de la Inspección de Trabajo que ha servido de base para la resolución impugnada, y cuyo contenido se acoge como fundamento de la decisión de recargo prestacional acordada por la entidad gestora, se ponen de manifiesto, como disposiciones infringidas por la empresa demandante, los artículos 16-2-a ) y 23-1 -b) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (Ley 31/1995 de 8 de noviembre ) en relación con el artículo 4-7-c) (que se refiere a los procedimientos de trabajo como factor de riesgo), y el artículo 4 del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero , por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención.

Pudiendo observarse que la Inspección de Trabajo considera que la empresa demandante incurrió en una ausencia de adecuada evaluación de los riesgos de la actividad desempeñada por la trabajadora, en particular del método y procedimiento de trabajo necesarios para las operaciones realizadas en el momento del accidente.

Así, en el presente caso, el medio o máquina que estaba siendo utilizado por la trabajadora accidentada consistía en una plataforma articulada que se usaba para bajar los contenedores desde la bodega del avión al nivel del suelo, siendo así que esa plataforma articulada tiene un mecanismo de pliegue y despliegue para subir y bajar. Pero el método empleado no excluía la posibilidad de que los trabajadores (como la demandada accidentada) tuviesen que subir o bajar en dicha plataforma elevadora, tal como sucedió en este caso, para desatascar o desenganchar algún contenedor atascado en la bodega del avión.

Y es que en el supuesto de autos la trabajadora subió en dicha plataforma, desatascó el contenedor que había quedado enganchado, y permaneció montada en la plataforma para que otro trabajador bajase dicha plataforma a nivel del suelo. Pero lo que ocurrió es que la trabajadora colocó su mano en algún lugar del mecanismo de pliegue de la plataforma, de modo que, al producirse la bajada de dicha plataforma por accionarla otro operario, su mano quedó atrapada por el citado mecanismo.

Pues bien, según indica asimismo la sentencia ahora recurrida, la parte actora ha señalado que lo ocurrido se debió a negligencia de la propia trabajadora, toda vez que en su momento había sido instruída de que, para subir o bajar en la plataforma elevadora, debía situarse en una zona segura, siendo ésta el propio puesto de conductor de la plataforma o bien una 'cesta' existente en la plataforma. Insistiendo la actora en que ello le habría sido indicado en diversos cursos formativos sobre operatoria del puesto de trabajo y prevención de riesgos laborales, de modo que, con arreglo a tales prevenciones, la trabajadora accidentada conocía que, cuando la plataforma articulada estaba en movimiento de subida o de bajada, tenía que situarse en un punto a salvo de contacto con el mecanismo de la propia plataforma elevadora.

Sin embargo, esta alegación empresarial, que se efectuó también ante la Inspección de Trabajo, fue objeto de examen por ésta, señalándose por la Inspección que no aparece previsto específicamente el riesgo en cuestión ni evaluado el equipo del que procede, siendo así que los equipos no se identifican de manera individualizada. Y asimismo se señala por la Inspección que, en la parte dedicada a plataformas elevadoras, se contienen unas instrucciones generales, como son las de usar los equipos de protección individual que marque la legislación vigente, transportar sólo tantas personas como asientos tenga el equipo, no subir o bajar personas por las escalerillas de estos equipos durante el ascenso o descenso de la plataforma, y no caminar encima de rodillos o rodamientos.

Por consiguiente, la Inspección actuante llega a la conclusión de que, en la evaluación de riesgos laborales, no fue objeto de específica contemplación la necesidad de que el trabajador, cuando debiese situarse en la plataforma elevadora, se colocase en un punto en que no tenga contacto posible con los mecanismos de ésta, a fin de no poder ser objeto de atrapamiento ninguna parte de su cuerpo por tales mecanismos.

Habiéndose puesto de relieve igualmente en la sentencia de instancia que, aunque la declaración testifical efectuada en el acto del juicio ha apuntado que la actora había seguido varios cursos formativos sobre operativa del puesto de trabajo y prevención de riesgos laborales en que se contemplaba esta cuestión, la realidad es que no existe ningún documento firmado y recibido por la trabajadora en que se le indicase la necesidad de colocarse en un determinado punto seguro de la plataforma elevadora, como podría ser la 'cesta' a que se ha aludido en dicha declaración testifical.

Poniéndose de relieve además que no se ha acreditado ni siquiera que en la plataforma elevadora en que se produjo el accidente estuviese instalada la referida 'cesta' para colocación del trabajador que sube o baja en dicha plataforma, y que, aunque tal 'cesta' se hubiese instalado, a la trabajadora deberían habérsele impartido órdenes o instrucciones estrictas de colocarse en la misma antes de accionarse la subida o bajada de la plataforma elevadora, lo que no consta que se haya efectuado, siendo así que el documento número 5 aportado por la actora, sobre 'Información de riesgos seguridad y salud en el trabajo; medidas y actividades de protección y prevención' en handling rampa (en uno de cuyos apartados se señala que el acceso y la permanencia sobre plataformas elevadoras deberá realizarse por las zonas acondicionadas para tal fin, nunca sobre los rodillos o partes móviles), no aparece firmado por la trabajadora, por lo que no existe acreditación de que el mismo le hubiese sido entregado.

A lo que se añade, a mayor abundamiento, que abona la existencia del incumplimiento empresarial el hecho de que el otro operario que manejaba la plataforma elevadora la puso en marcha a pesar de que la trabajadora accidentada no estaba situada en ninguna 'cesta', y no consta en absoluto que este operario haya sido objeto de ningún reproche disciplinario, lo que apoya la idea de que no existía una metodología adecuada sobre evitación de riesgos para trabajadores subidos a la plataforma elevadora, sin que sean de recibo las alegaciones de la recurrente, en absoluto justificadas.

En consecuencia, ha de llegarse a la conclusión de que la empleadora incurrió en el incumplimiento normativo a que se refiere la Inspección de Trabajo, y ello fue determinante en la producción del accidente pues, si la trabajadora hubiese recibido órdenes estrictas de colocarse en la mencionada 'cesta' cuando la plataforma subía o bajaba, el siniestro, de haber seguido esas instrucciones, no se habría producido. Y por consiguiente, la actuación de la entidad gestora al imponer el recargo prestacional debe considerarse ajustada a Derecho ( art. 123 de la LGSS ), lo que obliga a rechazar el cuarto motivo del recurso, aun cuando la recurrente insista en que el accidente se produjo por la imprudencia de la propia trabajadora.

4ª) A su vez, en cuanto a la solicitud de que se rebaje el recargo prestacional al 30%, que la recurrente realiza en el motivo Quinto, debe tenerse en cuenta en todo caso que, según indica la sentencia de instancia, el margen de discrecionalidad que la Ley confiere a la entidad gestora debe ser respetado en principio por los órganos judiciales, ya que de lo contrario ese margen legal carecería de sentido, debiendo limitarse el juzgador a comprobar si la actuación de aquélla es o no ajustada a Derecho, y sólo en caso de que se aprecie una manifiesta arbitrariedad o irracionalidad en la concreción del recargo efectuada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, procedería modificar el porcentaje fijado.

Lo que debe tenerse presente en el supuesto ahora enjuiciado, en que, tal como viene a poner de relieve la propia sentencia recurrida, no cabe considerar que exista motivo para reducir el recargo prestacional discrecionalmente fijado por la entidad gestora en el 40%, ya que la gravedad del incumplimiento es considerable, en tanto en cuanto, una vez que se permite que los trabajadores puedan subir y bajar en la plataforma elevadora, es necesario evitar todo riesgo, no solamente de atrapamiento como el aquí producido, sino también de posible caída, y por ello la exigencia de que el trabajador se sitúe en una posición a salvo de esos posibles riesgos resulta elemental.

Debiendo subrayarse aquí que aun cuando la parte actora ha señalado que se produjo en todo caso una concurrencia de culpas, no podemos considerar que exista tal, cuando no consta que la trabajadora hubiese sido instruída y apercibida expresamente de la necesidad de cumplir con esas prevenciones, por más que la recurrente sostenga que una elemental prudencia exigía a la trabajadora haberse colocado en un lugar en que no se produjera el atrapamiento, y por consiguiente se ha de rechazar también este motivo del recurso.

Por todo lo cual, con arreglo a lo expuesto, no habiendo incurrido la sentencia de instancia en las infracciones denunciadas, debe desestimarse el recurso interpuesto, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA D. /Dña. LUCIA ESCOBAR BARCELO en nombre y representación de GLOBALIA CORPORACION EMPRESARIAL SA, GLOBALIA HANDLING SAU y GROUNDFORCE MADRID UTE, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid de fecha 11.12.2015 , dictada en virtud de demanda presentada contra Dª Purificacion , INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la recurrente a abonar al Letrado de la trabajadora demandada que ha impugnado su recurso la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios. Dése a los depósitos y consignaciones que se hayan constituído el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0292-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00- 0292-16.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.