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16/09/2017
Sentencia SOCIAL Nº 599/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2303/2016 de 02 de Marzo de 2017
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Orden: Social
Fecha: 02 de Marzo de 2017
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: OLIET PALA, FERNANDO
Nº de sentencia: 599/2017
Núm. Cendoj: 18087340012017100545
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2017:2117
Núm. Roj: STSJ AND 2117:2017
Encabezamiento
1TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 599/2017
ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a Dos de Marzo de dos mil diecisiete
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el rollo de esta Sala núm.2303/2016, se tramitan sendos recursos de Suplicación interpuestos por NEW SHOP MOTOR S.L y por NEW SHOP MOTOR TALLER S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 9 de Octubre de 2015 , en Autos núm. 86/2015, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD. FERNANDO OLIET PALÁ.
Antecedentes
Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Victor Manuel en reclamación sobre DESPIDO, contra NEW SHOP MOTOR S.L y NEW SHOP MOTOR TALLER S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 9 de Octubre de 2015 , por la que estimando la demanda, DECLARA IMPROCEDENTE EL DESPIDO del demandante llevado a cabo en fecha 19-12-2014 condenando a las codemandadas a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la Sentencia, opten entre la readmisión del trabajador, en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia, a razón de 27,94 euros, o le abonen en concepto de indemnización la suma de 11.100,98.euros, de la que habrá que descontar la cantidad de 5.672,72 euros ya percibidos, con extinción de la relación laboral.
Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El demandante, D. Victor Manuel mayor de edad, con DNI Nº NUM000 ha prestado sus servicios para las empresas demandadas, NEW SHOP MOTOR S.L Y NEW SHOP MOTOR TALLER S.L, iniciando la relación laboral en fecha 19-05-2005 con categoría profesional de conductor repartidor, centro de trabajo calle maria auxiliadora nave 7 DP 18.006 en Granada, y salario por todos los conceptos, incluida parte proporcional de pagas extras de 27,94 euros día.
SEGUNDO.- Que en fecha 19-12-2014 la demandada NEW SHOP MOTOR S.L( empresa en la que en ese momento prestaba servicios el actor), notificó al actor la extinción de su contrato de trabajo con fecha de efectos 19-12-2014, en base a lo establecido en el art. 52.a) ET así como art. 52.c) en relación con el art. 51.1 del mismo cuerpo legal , alegando la concurrencia de dos causas objetivas de naturaleza diferente:
1. La causa recogida en el art. 52.a) del ET , que señala que el contrato de trabajo podrá extinguirse por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa'.
2. Causas objetivas de naturaleza económica, al amparo del art. 51.1 ET en relación con el art. 52.c) ET .
La carta de despido obra aportada a la demanda y se da íntegramente por reproducida.
TERCERO.- La empresa en fecha 19-12-2014 realiza transferencia a favor del actor por importe de 5.672,72 euros en concepto de indemnización y 443,97 euros en concepto de preaviso. (documento 4 y 5 del ramo de prueba de la demandada que se da por reproducido).
CUARTO.-Las demandadas constituyen grupo de empresas a efectos laborales( hecho no controvertido).
QUINTO.- El actor fue declarado afecto a lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo ocurrido el 22-10-2012, por resolución de fecha 10-11-2014.
D. Victor Manuel sufrió como consecuencia del accidente de trabajo en fecha 22-10-2012: diastasis escafosemilunar con lesión ligamentaria en carpo derecho.
Como limitaciones orgánicas y o funcionales: AT el 22-10-12, doblándose la muñeca derecha al descargar una moto. Se apreció en RM una diastasis escafosemilunar con lesión ligamentaria. Se interviene el 28-12-12, con reinserción ligamentaria y 2 agulas Kirschner. Se retiraron las agulas el 8-02-13. RHB con evolución tórpida, desarrollando DSR, tratada con infiltraciones de ganglio estrellado en 7 ocasiones. Gammagrafía (5-03-14): con mejoría de su proceso DRS y persistencia de captación como lesión inflamatoria mecánica y sin evidencia de remisión. Pruebas funcionales en asepeyo (julio 2014): pérdida global de movilidad activa en muñeca derecha (lesionada) respecto a la izquierda del 42,85 y respecto a los valores de referencia de normalidad comúnmente aceptados del 37,2% confirmándose así la estabilización del proceso.
Exploracion:
Cicatriz quirúrgica en dorso muñeca derecha con buen aspecto.
No se aprecian hipotrofias ms( 5/5)
Funciones de pinza, presa y puño conservadas.
Pronación 80-90º, supinación 60º, flexión 55º, extensión 35º, lateralización cubital 30º y lateralización radial 0º.
CUARTO.- Por el Juzgado de lo Social nº4 se dicta sentencia en los autos 16/15 donde se desestima la demanda y se declara que el actor no está incapacitado para la realización de las funciones de su profesión habitual de conductor repartidor, funciones que consisten en la conducción de una furgoneta así como la carga y descarga de motocicletas y ciclomotores que transporta, y ello por cuanto que si bien es cierto que es una actividad bimanual y que el actor es diestro, no es una actividad de precisión y que como bien depuso el perito que declaró a instancias de la mutua, se puede realizar subiendo las motocicletas por la rampa bien por la derecha o por la izquierda, y en su caso ello conlleva que si se suben por la izquierda la fuerza se haga con esta mano y que la derecha sólo sea para impedir que se vuelque.
QUINTO.- Según Impuesto de sociedades ejercicio 2014 la empresa New Shop Motor Taller S.L. la cuenta de pérdidas y ganancias arroja un saldo de -27.449,23 euros. Y la empresa New Shop Motor S.L de -12.967,58 euros.
Se aporta por las codemandadas balance de situación de las mismas a fecha 30-09-2014, con cuyos datos se elaboró la carta de despido, y que se da por reproducido.
SEXTO.- se ha celebrado acto de conciliación ante el CMAC en fecha 16-01-2015 en virtud dE papeleta presentada en fecha 26-12-2014, con el resultado de SIN AVENENCIA.
SEPTIMO.- El actor no ostenta cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.
OCTAVO.- Es de aplicación el convenio colectivo de comercio metal.
Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron sendos recursos de suplicación contra la misma por NEW SHOP MOTOR S.L y por NEW SHOP MOTOR TALLER S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado el primero de ellos por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Fundamentos
Primero.-En la sentencia de instancia dictada el 9 de octubre de 2015 se ha estimado la demanda al declarar la improcedencia del despido objetivo del que fue objeto el actor el 19 de diciembre de 2014 por las causas objetivas de las letras a) ineptitud sobrevenida y c) económicas del art. 52 del ET , con condena solidaria de las demandadas NEW SHOP MOTOR TALLER SL y NEW SHOP MOTOR SL por pertenecer a un grupo de empresas que no se ataca en los recursos. Y frente a la misma se interponen por las empresas sendos recursos, que han sido impugnados por el trabajador.
Por razones de sistemática procesal, debemos empezar el estudio del motivo de nulidad que se contiene en el recurso de la empresa NEW SHOP MOTOR SL, en el que al amparo del artículo 193 a) de la LRJS se denuncia la infracción del artículo
Segundo.- Pasamos seguidamente a analizar la censura de hecho que se contiene en el recurso de la empresa NEW SHOP MOTOR TALLER SL, que al amparo del artículo 193 b) de la LRJS solicita que se modifique el hecho probado quinto, en el sentido que se adicione al final de mismo, el siguiente texto:
'El servicio de prevención de riesgos laborales con fecha 20/11/2014, el cual tras realizarle el correspondiente reconocimiento medico, expidió Certificado de Aptitud para el puesto de trabajo que ha vendo desempeñando de conductor -repartidor, el cual literalmente indica:
En virtud de los resultados obtenidos del examen de salud efectuado dentro del marco del art. 22 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , correspondiente al puesto de trabajo de CONDUCTOR/repartidor, practicado el día 20/11/2014 de tipo RM periódico, a Victor Manuel como Apto/a con restricciones laborales para el desempeño de su trabajo habitual con fecha de valoración el día 25/noviembre/2014. Descripción del criterio de aptitud:
Apto/a con restricciones laborales,
Protocolos Médicos aplicados
MANIPULACION MANUAL DE CARGAS
POSTURAS FORZADAS
PVD. EXPLORACION OFTALMOLOGICA
CONDUCCION
Restricciones indicadas:
NO REALIZAR MOVIMIENTOS DE FUERZA (PRESION, CIERRA EL PUÑO O FLEXION) CON MANO DERECHA.
Con posterioridad la empresa NEW SHOP MOTOR SL, solicita con fecha 1 de diciembre de 2014 una aclaración respecto a si puede o no realizar las funciones propias de su puesto de trabajo, consistentes en el reparto de motocicletas a los clientes en una furgoneta, cargando y descargando motocicletas a lo que el Servicio de Prevención responde Literalmente:
Que el citado trabajador no puede empujar la moto no cogerla por el manillar ni maniobrar los mandos alojados en el mismo, ni cargarla ya que no puede realizar movimientos de prensión ni presión, ni flexión de muñeca y mano derecha, existiendo el agravante de que es diestro.
Por todo ello el trabajador aludido no puede trabajar en esas tareas de su puesto de trabajo, en tanto que éstas son fundamentales deberá cambiar el mismo'. La adición la funda en los folios 194 y 195 en los que constan la petición de aclaración por parte de la empresa NEW SHOP MOTOR SL y la contestación de Almusalud Prevención en 1 y 2 de diciembre de 2014, que la recurrente pone en conexión con el informe pericial privado que presentó el actor en los Autos 16-15 y que figura en los folios 177 a 192 dentro del ramo de prueba de dicha empresa recurrente.
En relación con la causa de ineptitud denegada en instancia, NEW SHOP MOTOR SL en su recurso al amparo del artículo 193 b) de la LRJS solicita que al final del hecho quinto se adicione el siguiente texto:
'Consta en autos certificado de aptitud emitido por la empresa de prevención de riesgos laborales Almusalud en el siguiente sentido:
'En virtud de los resultados obtenidos del examen de salud efectuado dentro del marco del art. 2.2 de la LPRL , correspondiente al puesto de trabajo de conductor repartidor, practicado el día 24.11.14 de tipo RM periódico a Victor Manuel como Apto con restricciones laborales para el desempeño de su trabajo habitual con fecha de valoración el día 25.11.14.
Descripción de criterio de aptitud:
Apto/a con restricciones laborales,
Protocolos Médicos aplicados
Manipulación Manual de cargas.
No realizar movimientos de fuerza (presión, cierra el puño o flexión) con mano derecha.
Por parte de la empresa se solicitó una aclaración de dicho informe con fecha 1.12.14 a fin que por el servicio de prevención se aclarase si el actor podía o no realizar las tareas propias de su profesión habitual, consistentes en el reparto de motocicletas a los clientes con una furgoneta, cargando y descargando motos. Dicho servicio contestó en fecha 2.12.14 indicando:
'El citado trabajador no puede empujar la moto no cogerla por el manillar ni maniobrar los mandos alojados en el mismo, ni cargarla ya que no puede realizar movimientos de prensión ni presión, ni flexión de muñeca y mano derecha, existiendo el agravante de que es diestro. Por todo ello el trabajador aludido no puede trabajar en esas tareas de su puesto de trabajo' lo que funda en los mismos folios 194 y 195 antes referenciados al estudiar el motivo de la empresa NEW SHOP MOTOR TALLER SL y en el folio 193 en el que figura el certificado de aptitud con restricciones emitido por Almasalud Prevención SL el 25 de noviembre de 2014, certificado que fue emitido tras ser citado y evaluado el actor en aplicación del artículo 37.3 b.2º del Real Decreto 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención al incorporase el actor el 18 de noviembre de su larga baja que había iniciado en 28 de diciembre de 2012 como consecuencia de un accidente de trabajo.
En cuanto a la revisión fáctica pretendida debe tenerse en cuenta que el artículo 193.b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.
Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.
Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.
Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).
El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba de interrogatorio, testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS , porque el control de la apreciación de las pruebas que no sean la documental o la pericial queda al margen de este motivo del recurso.
Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.
La exigencia de que el error sea evidente, no es más que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.
Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye una nota positiva y otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.
En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.
Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.
El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación medíata (es decir, no inmedíata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.
Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.
El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra este requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.
En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.
Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.
Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación. El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.
Por lo que en aplicación de esta doctrina la revisión fáctica que se plantea en el motivo primero de NEW SHOP MOTOR TALLER SL y en el segundo de NEW SHOP MOTOR SL, no puede prosperar, pues la documental obrante a los folios 193 a 195, al igual que los que contienen el informe pericial privado que presento el actor en los Autos 16-15 y que figura en los folios 177 a 192 dentro del ramo de prueba de la empresa recurrente NEW SHOP MOTOR TALLER SL, ha sido expresamente valorada por la Magistrada de instancia en unión con el resto de prueba practicada, inclinándose conforme le faculta el artículo 97.2 de la LRJS , como resulta de la lectura del hecho probado quinto originario y sexto (aunque por error se vuelve a enumerar en la sentencia como cuarto) cuya supresión no se pide, con lo que de admitirse la censura de hecho, nos encontraríamos con dos hechos probados abiertamente contradictorios, y se razona en la parte final del fundamento de derecho segundo a la hora de valorar los padecimientos y limitaciones en relación con su profesión de conductor-repartidor por las conclusiones que resultan tanto del Informe de Valoración Médica efectuado por el facultativo del EVI como de la pericial del médico de la Mutua que se estampan en la Sentencia dictada el 30 de julio de 2015 en los Autos 16-2015 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Granada, (que ha ganado firmeza como hemos dicho al desestimarse por esta Sala en Sentencia dictada el 31 de marzo de 2016 ,el Recurso de Suplicación interpuesto por el trabajador) en el procedimiento que denegó la pensión de incapacidad permanente total al ratificarse que las secuelas con las que quedó el actor en la mano y muñeca derecha tras restablecerse del accidente laboral que tuvo cuando prestaba servicios para las empresas demandadas, eran constitutivas nada más que de las lesiones permanentes no invalidantes que le reconoció el INSS con cargo a la Mutua en resolución dictada el 10 de noviembre de 2014.
Tercero.- En el motivo segundo de NEW SHOP MOTOR TALLER SL y en el tercero se denuncia la infracción del artículo 52 a) del ET , de NEW SHOP MOTOR SL. Y se aduce por NEW SHOP MOTOR TALLER SL que la infracción se ha producido, pues con independencia de lo que se dijera en la Sentencia dictada el 30 de julio de 2015 en el procedimiento de incapacidad permanente, deben prevalecer las circunstancias consistentes de un lado en que ha sido el propio trabajador el que ha acudido a un procedimiento de prestaciones de seguridad social para obtener el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente total, llegando incluso a recurrir la sentencia de instancia que se la ha denegado, lo que es demostrativo de que sigue teniendo la convicción de que está incapacitado para trabajar, por lo que este hecho es absolutamente contradictorio, siempre a juicio de la empresa recurrente con el que no este de acuerdo con su despido por ineptitud sobrevenida, puesto que lo que en el certificado de aptitud emitido por el servicio de prevención lo que se dice es que no puede trabajar en las tareas de su puesto de trabajo y como se puede observar en el procedimiento judicial con el nº de Autos 16-2015, dicho certificado de prevención se solicitó con posterioridad y a raíz de la lesiones que sufrió como consecuencia del mismo accidente de trabajo por el que solicita la incapacidad permanente total, habiendo sido el propio actor en aquel procedimiento de incapacidad permanente, el que aportó con ese ánimo informes periciales y documental médica con el ánimo de probar que no está en condiciones de desarrollar su profesión de conductor-repartidor, informe que igualmente se aportó en este procedimiento por la otra empresa recurrente y que debe surtir sus efectos junto al certificado de aptitud referido.
Y de otro porque la empresa que empleaba al actor en el momento del despido, aportó documental, pericial y testifical necesaria y suficiente para probar la ineptitud del trabajador, no habiendo probado el actor en ningún momento su aptitud para desempeñar su profesión habitual, puesto que simplemente ello sería ir contra sus propios actos citando al respecto la sentencia del TSJ de la Rioja dictada el 9 de julio de 2009 en el Rec. 191/2009 y las STS de 14 de julio de 1982 , al no haber no sólo probado la empresa la supuesta ineptitud del trabajador.
En esta misma dirección se insiste por parte de la empresa NEW SHOP MOTOR SL, en que el actor tras restablecerse de un accidente laboral por el que estuvo de baja 23 meses, indicó a sus compañeros la imposibilidad de realizar algunas de las tareas más importantes de su trabajo, como eran las cargas de las motocicletas en la furgoneta, de hecho el actor comunicó a la empresa que había presentado demanda contra la denegación de la pensión de incapacidad permanente, razón por la que en cumplimiento de los establecido en el artículo 37.2 b 2º del Real Decreto 39/1997 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención, fue citado por el servicio de prevención y tras ser evaluado se extendió a finales de noviembre de 2014 el correspondiente certificado de aptitud en el que constaba que no podía realizar tareas consistentes en empujar motocicletas, coger la moto por el manillar ni maniobrar los mandos alojados en la misma, cargar motocicletas ya que no puede realizar movimientos de presión ni flexión de muñeca y mano derecha, siendo el actor diestro. Es pues en razón a estas circunstancias, por lo que se tomó la decisión de extinguir el contrato de trabajo del actor, ante la imposibilidad de realizar sus funciones dadas sus lesiones, que resultan avaladas se repite por la empresa recurrente NEW SHOP MOTOR SL, por los actos realizados por el actor al impugnar judicialmente la decisión del INSS y aportar en el procedimiento prueba pericial que puso de manifiesto la imposibilidad de realizarlas debido a las lesiones crónicas e irreversibles con las que había quedado en la muñeca y mano derecha tras el accidente de trabajo, dándose todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que prospere la extinción de la relación laboral por ineptitud sobrevenida, al no ser posible además la adaptación del puesto de trabajo del actor, al implicar la misma el que el acto dejara de desempeñar los cometidos del mismo. En relación con la posibilidad de declarar la procedencia de la extinción del contrato de trabajo por la causa del art. 52 a) del ET que nos ocupa en el motivo, a pesar de no haberse obtenido por el trabajador ningún grado de incapacidad permanente, cita en el desarrollo del motivo de su recurso la empresa NEW SHOP MOTOR SL la STS de 10 de octubre de 2011 así como la del Alto Tribunal de 2 de mayo de 1990 y la del TSJ Cantabria de 21 de mayo de 2009 y las del Alto Tribunal que se contienen referenciadas en la misma para concluir el motivo al igual que la otra empresa recurrente, afirmando que la ineptitud ha quedado debidamente acreditada con el certificado de aptitud emitido por Almasalud Prevención, máxime cuando el trabajador no ha desvirtuado dicho hecho, sino mas bien al contrario, pues de sus actos se desprende precisamente lo mismo, que no se encuentra capacitado para llevar a cabo su profesión habitual.
Pues bien El Tribunal Supremo, en la antes citada Sentencia de 2 de mayo de 1.990 , se ha ocupado de la extinción del contrato de trabajo por ineptitud del trabajador, declarando que 'el concepto de ineptitud se refiere, de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, y siguiendo también el uso del lenguaje ordinario, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tienen su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -percepción, destreza, falta de capacidad de concentración, rapidez, etc.'.
Analizando el concepto, la doctrina ha entendido que la ineptitud laboral, como causa resolutoria contractual, en el aspecto que aquí interesa, presenta los siguientes elementos: a) una falta de aptitud para el trabajo; b) que esa falta de aptitud se derive de causas extrañas a la voluntad del trabajador; y c) que sea posterior a su efectiva prestación de servicios, o que al menos el empresario la conozca con posterioridad al inicio de esa prestación, puesto que la conocida con anterioridad destipifica la causa resolutoria.
La ineptitud supone una disminución del rendimiento y, por ello, hay que diferenciarla de otros supuestos que también suponen una disminución del rendimiento. Éstos son los casos de:
a) La invalidez permanente, que es causa autónoma de extinción conforme al art. 49.e) ET .
Dentro del marco estatutario, la invalidez es hábil para actuar como ineptitud sobrevenida cuando no rebasa el grado de parcial, ya que si tal grado es superior (invalidez permanente), la citada invalidez se erige como causa distinta que ampara la extinción del contrato con sometimiento a disciplina propia ( STS 14-4-1988 ). La invalidez permanente total constituye causa suficiente para la extinción del contrato de trabajo de entidad distinta y sometida a régimen jurídico diferente ( STS 14-4-1988 ; STSJ Valencia 9-11-1995 ; STSJ Cataluña 31-10-1997 ).
b) La incapacidad temporal es un supuesto de suspensión ( STSJ Valencia 9-11-1995 ).
c) La disminución continuada y voluntaria del rendimiento normal o pactado, causa de despido disciplinario [ art. 54.2.e) ET .
A lo que hay que añadir que dicha ineptitud debe ser probada por el empresario, correspondiendo al trabajador la prueba de su aptitud, o que aquélla era conocida o consentida por el empresario. La ineptitud debe ser imputable al trabajador, permanente y afectar a las tareas esenciales del trabajador.
Lo anteriormente expuesto conduce a la desestimación de los motivos por cuanto para procederse a la extinción de su contrato por la causa establecida en el art. 52.a) ET , sería preciso que se hubiera producido el hecho que lo permite, la ineptitud sobrevenida, su falta de aptitud para el trabajo por causas extrañas a su voluntad, y la prueba de esa circunstancia, corresponde a la empresa que decide el despido objetivo, como se desprende tanto de los principios generales sobre la carga de la prueba que se establecen en el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como del art. 122.1, según el cual, para que se declare procedente la extinción, el empresario, además de cumplir los requisitos legales exigibles, lo cual aquí no se discute, debe acreditar la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita, aquí la ineptitud sobrevenida del trabajador, y en caso contrario, si no la acreditase, se calificará de improcedente, que es lo que se ha hecho, con razón, en la sentencia recurrida pues, firme su relato fáctico, en él no consta que se haya producido tal circunstancia justificadora de la extinción, pues del hecho probado quinto y sexto de la sentencia de instancia, se desprende que el actor tras haber estado en una larga situación de incapacidad temporal por haber tenido un accidente de trabajo a finales del mes de octubre de 2012 cuando descargaba una motocicleta, fue declarado por resolución del INSS dictada el 10 de noviembre de 2014 afecto de lesiones permanentes no invalidantes al quedar tras haber agotado el tratamiento medico, quirúrgico y rehabilitador, con una limitación funcional global de la muñeca derecha de 42,85 %, es decir inferior al 50%, y respecto a los valores de referencia de normalidad comúnmente aceptados del 37,2% confirmándose así la estabilización del proceso, revelando la exploración: Cicatriz quirúrgica en dorso muñeca derecha con buen aspecto, no se aprecian hipotrofias ms( 5/5), estando las funciones de pinza, presa y puño conservadas, siendo la Pronación 80-90º, supinación 60º, flexión 55º, extensión 35º, lateralización cubital 30º y lateralización radial 0º, siendo desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 dictada el 30 de julio de 2015 en los Autos 16-2015 la demanda del actor en reclamación del grado de incapacidad permanente total, al estimarse que el actor no está incapacitado para la realización de las funciones de su profesión habitual de conductor repartidor, funciones que consisten en la conducción de una furgoneta así como la carga y descarga de motocicletas y ciclomotores que transporta, y ello por cuanto que si bien es cierto que es una actividad bimanual y que el actor es diestro, no es una actividad de precisión y que como bien depuso el perito que declaró a instancias de la mutua, se puede realizar subiendo las motocicletas por la rampa bien por la derecha o por la izquierda, y en su caso ello conlleva que si se suben por la izquierda la fuerza se haga con esta mano y que la derecha sólo sea para impedir que se vuelque. Ello es relevador que la Magistrada de instancia no ha infringido la jurisprudencia que se cita al estimar que la empresa no tenía causa para extinguir el contrato de trabajo por ineptitud sobrevenida el 19 de diciembre de 2014, pues la calificación del Servicio de Prevención como apto con restricciones, ha quedado, plenamente desvirtuada en la existencia de pruebas solidas, como las que hemos explicado, que han acreditado que las dolencias del trabajador, no imposibilitaban la realización de las tareas del puesto de trabajo del actor relacionadas con la carga y descarga de las motocicletas que conforme a lo que se ha declarado probado, aunque con molestias puede seguir realizando. Concluyendo de todo ello en que habrá de convenirse que no concurre la causa esgrimida, al no existir prueba en contrario que de forma eficiente y eficaz ponga de manifiesto la capacitación física del actor para seguir prestando servicios. No impidiendo lo aquí dicho los actos realizados de manera legitima en su momento por el trabajador para defender incluso recurriendo la sentencia que le denegó, las prestaciones de incapacidad permanente, al haber revelado la realidad de la valoración de la prueba, justamente la aptitud del trabajador al tiempo de ser despedido entre otras por esta causa, por lo que habiéndolo entendido así en la sentencia impugnada procede tal y como se adelantó la desestimación de estos motivos de las empresas recurrentes.
Cuarto.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , en el motivo tercero de NEW SHOP MOTOR TALLER SL y en el tercero de NEW SHOP MOTOR SL, (quería referirse al cuarto) se denuncia la infracción del artículo 52 c) del ET en relación con el artículo 51.1 en el párrafo segundo que define las causas económicas. Y se aduce por NEW SHOP MOTOR TALLER SL que la infracción se ha producido al haber entendido la Magistrada de instancia como no justificada dicha causa, al haberse aportado por la empresa el impuesto de sociedades de 2014 y el IVA de 2014, pero no las cuentas anuales depositadas en el Registro Mercantil, lo que podía haber hecho teniendo en cuenta que el plazo finalizaba el 30 de julio y el juicio se celebró el 8 de julio, pudiendo haber solicitado como diligencia final que se aportaran a los autos a fin de acreditar la realidad de los datos económicos, de las empresas, que tampoco aportan las cuentas anuales depositadas en el Registro del ejercicio anterior, ni ningún informe pericial que corrobore la situación económica negativa. Sin embargo no se ha tenido en cuenta según afirma la empresa NEW SHOP MOTOR TALLER SL, que tanto ella como la otra empresa recurrente aportaron y obra unida a los folios 94 a 139 y 208 a 238, la documental contable económica que se refleja en los mismos, y de la existencia de numerosas deudas con entidades financieras que se desprende de los prestamos y el descubierto existente en las pólizas de crédito con el Banco Popular y Caja Rural que referencia, de cuya lectura se desprende la existencia de una situación económica negativa de ambas mercantiles codemandadas como grupo de empresas reconocido a efectos laborales, que encaja en la definición de las causas económicas que hace el artículo 51.1 del ET , cumpliendo siempre a juicio de quien recurre ambas empresas, con la obligación de probar que efectivamente incurrían en causas objetivas económicas, pues de la misma resulta que la cuenta de pérdidas y ganancias de NEW SHOP MOTOR TALLER SL arrojaba al 30 de septiembre de 2014 un resultado negativo antes de impuestos de -33.690,57 € y unas pérdidas de -27.449,23 € mientras que a la vista de dicha documental la cuenta de pérdidas y ganancias de NEW SHOP MOTOR SL arrojaba al 30 de septiembre de 2014 un resultado negativo antes de impuestos de -44.487,27 € y unas pérdidas de -12.967,58 €, mostrándose igualmente en el balance de situación de ambas empresas claros desequilibrios patrimoniales, revelando estas pérdidas relevantes, que el despido podía tener un principio de justificación, en la medida que tal medida reduce directamente los costes de funcionamiento de la empresa, aumentando con ellos las posibilidades de superación de su situación negativa al amortizarse el puesto de trabajo, no siendo necesario a la vista de la redacción de la causa económica en el artículo 51.1 párrafo 2º del ET , que se aportaran las cuentas depositadas del ejercicio anterior, pues no se aduce la existencia de un descenso de facturación para lo que hay que comparar los tres trimestres consecutivos de un año con el del ejercicio anterior, no habiendo vencido cuando se celebró el juicio el 8 de julio de 2015 el plazo de 30 de julio de dicho año para depositar las cuentas anuales del 2014 en el Registro Mercantil y no siendo preciso solicitar como diligencia final el deposito de las mismas, al no haber impugnado el trabajador ninguno de los documentos contables que se presentaron.
Y continúa la empresa recurrente NEW SHOP MOTOR TALLER SL, que se ha producido igualmente una apreciación errónea, al entender la Magistrada juzgadora 'que conforme a la jurisprudencia citada de la existencia de pérdidas se podría presumir la necesidad de amortizar los puestos sobrantes en la empresa; sin embargo comprobadas las nóminas de los trabajadores de ambas empresas y vida laboral de ambas cuentas de cotización se comprueba que no existe trabajador con la misma categoría profesional que el actor, que es conductor repartidor. En el acto del juicio declaró como testigo un trabajador de la empresa Bernardo Puga Sánchez quien manifestó que su categoría profesional era de jefe-taller recepcionista y que el actor en efecto era transportista. (...)Y sin embargo al ser preguntado por la letrada de la actora(...), dijo el testigo que el tenía una formación para jefe de taller y no tenía por qué realizar las funciones de conductor repartidor, lo que en definitiva, viene a ser una contradicción con lo manifestado sobre que las funciones que venía realizando el actor han sido asumidas por los demás trabajadores', ya que ello no quier decir que la empresa no se haya reestructurado tras el despido del actor y que el resto de los trabajadores no realicen repartos en momentos puntuales, además del propio gerente que es autónomo y no aparece en las nóminas, siendo perfectamente posible que dicho testigo no haya realizado hasta el momento de la vista oral las labores de conductor repartidor por la responsabilidad que tiene como único jefe de taller y su poca disponibilidad para realizar otras tareas por este motivo, pero si cualquier trabajador. Y la recurrente NEW SHOP MOTOR SL insiste en la misma línea de acreditación de las pérdidas alegadas en la carta a 30 de septiembre de 2014 a la vista de la documental económica contable aportada a los autos y que figura a los folios 208 y ss y de la existencia de numerosas deudas con entidades financieras que se desprende de los préstamos y el descubierto existente en las pólizas de crédito con el Banco Popular y Caja Rural que referencia.
Y tampoco pueden prosperar estos motivos, pues dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la Sala de lo Social ha de partir a la hora de examinar la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, de los hechos declarados probados por el Juez a quo, salvo que estos se modifiquen por la Sala, pero a la vista del motivo previsto en la letra b) del artículo 193 de la LRJS y no se ha incluido en ninguno de los recursos de las empresas, motivo de esta naturaleza destinado a demostrar la errónea valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, llevando al relato de hechos probados la aducida realidad de los datos que figuran en la documentación económica y contable, lo que no puede hacer la Sala de oficio, al no estar ante un recurso como el de apelación, sino se insiste ante uno de naturaleza extraordinaria, y que era presupuesto sine qua non para que en el estudio del motivo de censura jurídica se pueda analizar la acreditación de las causas económicas, conforme a la definición que se hace de las mismas en el repetido artículo 51.1 párrafo 2º del ET . Con lo que en consecuencia de lo dicho al no haberse justificado la situación económica negativa aducida en la carta, que obsta lógicamente al análisis de la razonabilidad del despido fundado en causas económicas, como se adelantó se desestiman estos últimos motivos y con ello el recurso, con la paralela confirmación de la sentencia de instancia.
Fallo
Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por NEW SHOP MOTOR S.L y por NEW SHOP MOTOR TALLER S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada, en fecha 9 de Octubre de 2015 , en Autos núm. 86/2015, sobre despido, contra las mencionadas empresas recurrentes, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Se decreta la pérdida de los depósitos y las consignaciones efectuadas para recurrir a los que se les dará el destino legal y se condena a la empresa NEW SHOP MOTOR SL a que en concepto de los honorarios de la abogada del trabajador recurrido le abone la suma de 300 €.
Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80. 2303.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2303.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.
Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.