Sentencia SOCIAL Nº 599/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1897/2018 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20170004370
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1897/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 418/2017
Recurrente: Jesús Carlos
Representante: ERNESTO JOSE SORIANO CAÑERO
Recurrido: AYUNTAMIENTO DE MOLLINA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENEAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y FREMAP MUTUA ACCIDENTES TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES
Representante:ANTONIO CESAR OJALVO RAMIREZS. J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 599/2019
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veintisiete de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 25 de mayo de 2018 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DON Jesús Carlos , representada y dirigida técnicamente
por el letrado don Ernesto Soriano Cañero; y como partes recurridas, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES
DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL, NÚMERO 61, por el
letrado don Antonio César Ojalvo Ramírez; EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y EL AYUNTAMIENTO DE MOLLINA.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 30 de marzo de 2017, don Jesús Carlos presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el Ayuntamiento de Mollina y Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, número 61, en la que suplicaba que se le reconociese en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente parcial para la profesión de oficial de 1ª de construcción , derivada de accidente de trabajo , con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número uno de Málaga, en el que se incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 418/2017 , se admitió a trámite por decreto de 29 de septiembre de 2017, y se celebró el juicio el 15 de mayo de 2018.



TERCERO.- El 25 de mayo de 2018 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Jesús Carlos contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social n.° 61 y Ayuntamiento de Mollina, SE ACUERDA: 1.- Confirmar la resolución de 31 de enero de 2017 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2.- Absolver a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en demanda.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- D. Jesús Carlos (DNI NUM000 ), nacido el NUM001 de 1956, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , está inscrito en el régimen general, siendo su profesión albañil y es diestro. La cuantía de la prestación económica la situación de incapacidad permanente parcial asciende a 37441,7 euros (51,29 x 365 x 2).

II.- D. Jesús Carlos presta servicios para el Ayuntamiento de Mollina desde el 16 de enero de 2016 y fue dado de alta en la Seguridad Social y se abonaron las cuotas correspondientes.

III.- El Ayuntamiento de Mollina tenía suscrito con Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, número 61, un documento de asociación para la cobertura del riesgo de accidente de trabajo de sus empleados.

IV.- El día 1 de abril de 2016 D. Jesús Carlos tuvo un accidente en tiempo y lugar de trabajo cuando colocaba unos bordillos en la acera, permaneciendo en situación de incapacidad temporal, derivada de accidente de trabajo, desde dicha fecha hasta el 13 de diciembre de 2016.

V.- El día 19 de diciembre de 2016 Fremap remitió a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social informe propuesta clínico-laboral de lesiones permanentes no invalidantes y elevó a la entidad gestora el expediente instruido con motivo del accidente laboral sufrido por el actor a efectos de resolver sobre el grado de incapacidad/lesiones permanentes no invalidantes que pueda presentar, incoándose por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social el expediente número NUM003 .

VI. - El 19 de enero de 2017 se emitió informe de valoración médica en el que se hacía constar como diagnóstico: secuelas de luxación del hombro izquierdo y como limitaciones orgánicas y funcionales: limitación de la movilidad del hombro izquierdo globalmente inferior al 50%'.

El informe finaliza con las siguientes conclusiones: 'Lesiones permanentes no invalidantes descritas en el vigente Baremo en su epígrafe n.71-Izquierdo'.

VII.- El 24 de enero de 2017 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto (por contingencia derivada de accidente de trabajo) la declaración del trabajador como afecto de lesión/es no invalidante/s, recogidas/s en -Baremo 71 iz. Hombro: limitación movilidad conjunta articulación en menos del 50%. Cuantía 830 euros. Propuesta aceptada por resolución de 31 de enero de 2017.

VIII.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución, la misma fue desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 16 de marzo de 2017.

IX.- D. Jesús Carlos presentaba en enero de 2017 secuelas de luxación del hombro izquierdo.



QUINTO.- El 31 de mayo de 2018, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, e impugnarse por la entidad colaboradora únicamente, se elevaron los autos a esta Sala.



SEXTO.- El 18 de octubre de 2018 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 27 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, que había sido declarado afecto a lesiones permanentes no invalidantes, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida de incapacidad permanente parcial, decisión contra la que interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase y se estimase su demanda, articulando para ello un solo motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado la mutua demandada únicamente.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], denuncia la infracción del artículo 194.1.a) de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [LGSS], sosteniendo esencialmente que se encuentra en la situación de incapacidad permanente parcial para la profesión de oficial de 1ª de la construcción, ya que la limitación de la movilidad del hombro en menos del 50 100 que había sido constatada, le impedía realizar aquellas tareas de enladrillado, tabiquería, carga y descarga o subir o bajar escalera, por encima de la horizontal del hombro.

La parte recurrida se opone al motivo haciendo propios los argumentos de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Los artículo 193.1 y 194.1.a) y b), y 3 y 4, de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley- conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. En el grado parcial es aquella situación que, sin alcanzar el grado total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Por su parte, el artículo 201 de esa LGSS establece que las lesiones, mutilaciones o deformidades de carácter definitivo, causadas por accidente de trabajo o enfermedades profesionales que, sin llegar a constituir una invalidez permanente conforme a lo establecido en dicha norma, supongan una disminución o alteración de la integridad física del trabajador y aparezcan recogidas en el baremo anexo a las disposiciones de desarrollo, serán indemnizadas, por una sola vez, con las cantidades alzadas que en el mismo se determinan, por la entidad que estuviera obligada al pago de las prestaciones de incapacidad permanente, todo ello sin perjuicio del derecho del trabajador a continuar a servicio de la empresa.

En concreto, el número 71 derecho del Baremo Anexo a la Orden de 15 de abril de 1969, por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones de invalidez permanente en el Régimen General de la Seguridad Social , y la Orden ESS/66/2013, de 28 de enero, por la que se actualizan las cantidades a tanto alzado de las indemnizaciones por lesiones, mutilaciones y deformidades de carácter definitivo y no invalidantes , asigna a la limitación de la movilidad conjunta de la articulación del hombro en menos de un 50 por 100, una indemnización de 990,00 euros: y a las cicatrices no incluidas en otros epígrafes, 2.130,00 euros.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por último, debe precisarse que, en el examen de la pretensión como la que se formula, debe partirse de la premisa de que una concreta limitación articular, por más que coincida con el cuadro descrito en el baremo citado, no supone automáticamente -como suele sostenerse con bastante frecuencia- la inclusión en el apartado correspondiente del listado pues, tratándose de una incapacidad profesional, resulta ineludible, para su correcta calificación, el relacionar las limitaciones funcionales con la actividad profesional del trabajador lesionado.



CUARTO.- Sentado todo lo anterior, del relato de hechos probados -cuya revisión no se ha interesado- se desprende que se está ante un albañil, diestro, que a la edad de 59 años, sufrió una luxación en el hombro izquierdo en el lugar y tiempo de trabajo, determinante de una limitación en la movilidad global de dicha articulación en menos del 50 por 100, y por la que la entidad gestora de declaró afecto a lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al número 71 del baremo, antes citado, y la sentencia de instancia confirmó dicha decisión con arreglo al siguiente razonamiento: En relación con la limitación funcional, el Equipo de Valoración de Incapacidades, previa exploración del actor, considera que la lesión sufrida por el actor en el hombro izquierdo le genera limitaciones en la movilidad de ésta inferiores a 50°. En efecto, en la exploración practicada por el EVI se observó que el actor alcanzaba 100° en antepulsión (140° en pasivo), 90° de abducción (100° en pasivo) y ambas rotaciones limitados en los últimos grados del recorrido.

Fremap apreció a fecha del alta médica balance articular activo limitado en flexión 0-140°, abducción 0-120°, rotación externa + abducción a occipital y rotación interna a L5 y balance articular pasivo prácticamente libre.

El informe pericial de la parte actora recoge flexión activa 100° (normal 180°) y abducción 90° (normal 180°), rotación externa toca nuca y rotación interno llega hasta L5. La perito de la parte actora coincide en que al actor le han quedado secuelas que le provocan limitación en la movilidad del hombro izquierdo de menos del 50%.

Vistas las posiciones enfrentadas de mutua y actor, ha de prevalecer el criterio EVI por su mayor objetividad e imparcialidad, al estar integrado por profesional independientes. Atendiendo a que el hombro afectado es el izquierdo y el actor es diestro, a la graduación de la secuela y al cometido propio de la actividad profesional de aquél y los requerimientos que ésta exige no se puede afirmar que la limitación en la movilidad del hombro izquierdo implique una disminución del rendimiento normal del actor igual o superior al 33 por 100, por lo que la demanda ha de ser desestimada.

Por lo tanto y no existiendo pericial que desvirtúe lo determinado por el EVI, sino más bien al contrario, que ratifica lo allí diagnosticado, la demanda debe ser desestimada por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente total ni parcial.



QUINTO.- Sin poder desconocer la dificultad en orden a la determinación porcentual del grado parcial de la incapacidad, ha de coincidirse con la magistrada de instancia en que no se está ante una limitación funcional que alcance esa repercusión. Ello debe ser así porque, aun cuando en la profesión de don Jesús Carlos estén presentes los requerimientos de carga biomecánica en la articulación lesionada, e incluso sea preciso de manera constate el empleo simultáneo de ambas extremidades superiores en la realización de tareas, se trataría en tod caso del miembro que no es dominante, con lo que la eventual incidencia en los trabajos de altura, a los que se refiere la parte recurrente, no tendría el alcance que se pretende.

Por todo lo anterior, al desestimar la demanda y confirmar la resolución de la entidad gestora, la sentencia de instancia no infringió la norma que se cita, por lo que el motivo ha de ser rechazado.



SEXTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por don Jesús Carlos , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número uno de Málaga, de 25 de mayo de 2018 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 189718; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 189718. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.