Sentencia SOCIAL Nº 599/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 564/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Rollo número 564/2019
F.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE
En Zaragoza, a once de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 564 de 2019 (Autos núm. 544/2018), interpuesto por la parte demandante D.
Javier , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Zaragoza, de fecha veintiséis
de agosto de dos mil diecinueve; siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y
TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente total. Ha sido ponente el
Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA-ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Javier contra INSS, TGSS, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 5 de Zaragoza, de fecha veintiséis de agosto de dos mil diecinueve, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Javier contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de las pretensiones formuladas en su contra'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El actor, D. Javier , nacido el NUM000 /195, con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , actualmente sin actividad laboral, figurando de alta en subsidio mayores 52/55, ha desarrollado como profesión habitual la de operario de producción. Profesión que desempeñó del 19-03-2014 al 27-05-2015 para empresa CEE Impulso Tecnológico y Aromas S.L.U, que es centro especial de empleo, con contrato especial de discapacitado, sin bajo rendimiento.

Anteriormente trabajó como dependiente de frutería para las empresas 'Frutas Minadas, S.L (del 01-09-2008 al 31-03-2009), 'Cofrudy 2006, S.L (del 01-04-2009 al 31-01-2010), 'Honorio López Mozas' (del 13-05-2010 al 31-12-2010). Asimismo, figura de alta en Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos desde el 01-01-1980 hasta el 31-07-2007, por la actividad de comercio menor de frutas y verduras (certificado de 5-09-2016 de la Dirección Provincial de la TGSS).



SEGUNDO .- En fecha 25-06-2015 el actor solicitó declaración de incapacidad. En fecha 14-07-2015 el EVI emite dictamen con propuesta de no declaración de incapacidad. En dicho informe se recoge que el demandante sufre hipoacusia desde los 16 años con IQ en 1980 y 1982; no lleva tratamiento médico ni porta audífonos; el informe de OTR de 6/2015 recoge diagnóstico de hipoacusia mixta severa bilateral. A la exploración es posible conversación verbal, aunque con cierta dificultad.

El INSS en fecha 16-07-2015 dicta resolución desestimando la declaración de incapacidad permanente total.

Impugnada en vía judicial (Procedimiento de Seguridad Social nº 742/15 seguido en el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza), fue confirmada por sentencia de fecha 13-07-2016, que desestimó la demanda instada por D. Javier y absolvió al INSS de las pretensiones formuladas en su contra. Sentencia que fue confirmada por el TSJ de Aragón, el 9-11-2016 (Recurso de suplicación nº 677/2016) Doc. 3 y 4 de la demandada.



TERCERO.- El IASS en resolución de 29-04-2010 reconoce al actor el grado de discapacidad del 33% por hipoacusia severa de etiología congénita, más 4 puntos por factores sociales complementarios.



CUARTO.- Con fecha 21-032018 el actor presenta ante el INSS solicitud de Incapacidad Permanente, en grado de Total.

El 4-04-2018 se emite Informe médico de Síntesis, con las siguientes conclusiones: '(...) Juicio Diagnóstico y valoración: - Hipoacusia mixta severa bilateral de larga evolución. (...) Evolución: Crónica.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Exploración (4-4-18): Es posible la comunicación verbal en la entrevista, aunque con cierta dificultad y necesitando elevar algo el tono. Marcha normal. Realizable en Tándem; no nistagmo, no Romberg, no dismetría dedo-nariz ni talón-rodilla.

Conclusiones: Existen limitaciones para el desempeño de tareas en las que la comunicación verbal sea un requerimiento fundamental en el puesto de trabajo, para tareas que impliquen conducción profesional de vehículos, para tareas donde reglamentariamente se exija un nivel de audición conservado, y por último para tareas con exposición a ruido de riesgo tal y como éste se encuentra definido en el RD 286/2006. A valorar limitaciones y requerimientos laborales'.

En fecha 9-04-2018 el EVI emite dictamen con propuesta de no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Por resolución de 10-04-2018 el INSS deniega la prestación de Incapacidad permanente solicitada por el actor.

Frente a esta resolución el actor formuló reclamación previa el 11-06-2018. Por resolución de fecha 22.06.2018 de la Dirección Provincial de Zaragoza del INSS, se desestima dicha reclamación, confirmando la resolución del 10-04-2018, argumentando que el estado del solicitante en relación con su capacidad laboral, ha sido correctamente valorado por el EVI.

Quedó agotada la vía previa administrativa.



CUARTO.- En fecha 11-06-2019 se emite informe médico forense sobre la evolución de la hipoacusia del actor y su implicación en el desarrollo de su actividad habitual. Informe que se tienen aquí por reproducido. Las consideraciones médico legales de dicho informe son las siguientes: 'Se trata de un sujeto con un trastorno bilateral y permanente de la audición que afecta fundamentalmente a las frecuencias entre 1000 y 3000 HZ, que son precisamente en las que se realiza la comunicación humana. Sin embargo, las audiometrías pueden ser artefactadas y son un complemento a la clínica. Según la mayoría de los autores son orientativas, existiendo diversos grados de afectación funcional con idénticas audiometrías.

No se constata la asociación de otras alteraciones asociadas como acufenos, alteraciones psicológicas ni de equilibrio.

A juicio de esta perito ni las tareas realizadas por los dependientes de frutería ni los operarios de cadenas de montaje resulta fundamental la comunicación verbal y considera una limitación importante, pero que no le impide realizar las funciones fundamentales de la misma entendiendo que normalmente las comunicaciones en estos ámbitos tienen lugar en un tono superior al de la entrevista realizada y la comunicación sería más básica o menos compleja (...)'.

En las actuaciones consta aportado informe médico de O.R.L Jerarquizado I.J, de fecha 12-07-2018 en el que se dice: 'Paciente 60 años con hipoacusia bilateral progresiva que ha aumentado desde el año 2010. Actualmente se encuentra en un límite de un 70% en el oído derecho y un 90% en el oído izquierdo de pérdida. Esto le obliga a portar aparatos y a pesar d e ellos mantener una dificultad comunicativa manifiesta'.



QUINTO.- El actor padece derivada de enfermedad común, la siguiente patología: Hipoacusia mixta severa bilateral de larga evolución; y presenta limitaciones funcionales para desempeñar tareas en las que la comunicación verbal sea un requerimiento fundamental del puesto de trabajo, o para la conducción profesional de vehículos, o para tareas con exposición a ruido de riesgo. No consta acreditado que el actor no pueda desempeñar las funciones propias de un operario de producción de empresa de vitrocerámica o de dependiente de frutería.



SEXTO.- La base reguladora mensual para la Invalidez Permanente asciende a 740,50 euros, siendo la fecha a partir de la cual despliega efectos el 9-04- 2018, fecha del informe del EVI (Certificado de periodos y bases de cotización obrante en el expediente administrativo.'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada INSS.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social desestima la demanda interpuesta por D. Javier contra el INSS y la TGSS, en la que solicita que se reconozca su derecho a percibir la pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual. Contra ella recurre en suplicación la parte actora, formulando el primer motivo al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, postulando la revisión de los hechos probados.

En primer lugar pretende modificar la mención relativa a cuál es la profesión habitual del demandante. En el pasado trabajó como dependiente de frutería del 1-9-2008 al 31-3-2009, del 1-4-2009 al 31-1-2010 y del 13-5-2010 al 31-12-2010. También figuró de alta en Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos desde el 1-1-1980 hasta el 31-7- 2007 por la actividad de comercio menor de frutas y verduras.

Se trata de altas que finalizaron casi ocho años antes del hecho causante de la pensión de incapacidad permanente reclamada: el dictamen del EVI se emitió el 9-4-2018.

La última profesión que ha desempeñado el accionante fue la de operario de producción del 19-3-2014 al 27-5-2015 para la empresa CEE Impulso Tecnológico y Aromas SLU, que es centro especial de empleo, con contrato especial de discapacitado.

A juicio de esta Sala, la profesión habitual del demandante no puede ser la de dependiente de frutería, que desempeñó durante poco más de dos años de 2008 a 2010, ni la de autónomo del comercio menor de frutas y verduras, que finalizó once años antes del dictamen del EVI, debiendo concluir que su profesión habitual a efectos de la pensión de incapacidad permanente total es la de operario de producción, lo que impide estimar esta pretensión.



SEGUNDO .- En segundo lugar la parte recurrente pretende incluir una mención relativa a la Guía de Valoración Profesional del INSS. Las sentencias de esta Sala de 19-2-2018, recurso 84/2018; 1-3-2018, recurso 80/2018; 2-10-2018, recurso 465/2018 y 26-3-2019, recurso 95/2019, entre otras, han rechazado la inclusión en los relatos fácticos de las sentencias dictadas en pleitos de incapacidad permanente, de menciones descriptivas de las concretas exigencias físicas de profesiones habituales basadas en la citada guía, explicando que dicha adición es intrascendente, lo que obliga a desestimar este motivo.



TERCERO .- En el hecho probado quinto se describen las dolencias y limitaciones orgánicas y funcionales del demandante. La parte recurrente pretende sustituirlo por otro con el contenido siguiente: ' El actor padece derivada de enfermedad común, la siguiente patología: Hipoacusia mixta severa bilateral de larga evolución; y presenta limitaciones funcionales para desempeñar tareas en las que la comunicación verbal sea un requerimiento fundamental del puesto de trabajo, o para la conducción profesional de vehículos, o para tareas con exposición a ruido de riesgo'.

La recurrente no identifica concreta prueba documental o pericial que demuestre el error probatorio del Juzgado de lo Social, como exige el art. 193.b) en relación con el art. 196.3 de la LRJS, lo que impide estimar esta pretensión.

Por último, la parte recurrente pretende incluir una mención al grado de discapacidad que el IASS ha reconocido al accionante. Se trata de una mención intranscendente para la resolución de este pleito de incapacidad permanente, lo que obliga a rechazarla.



CUARTO .- En el siguiente motivo del recurso, sustentado en la letra c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción de los arts. 193 y 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante LGSS), alegando, en síntesis, que las dolencias del actor son tributarias, por su gravedad, de una incapacidad permanente total, postulando que se estime la demanda.

El art 194.1 de la vigente LGSS regula la incapacidad permanente total en función 'del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, valorado de acuerdo con la lista de enfermedades que se apruebe reglamentariamente'. La disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS establece que, hasta que entren en vigor dichas disposiciones reglamentarias, debe aplicarse la regulación del art. 194.4 de la LGSS que define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquella 'que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.



QUINTO .- El actor padece hipoacusia mixta severa bilateral de larga evolución, presentando limitaciones funcionales para desempeñar tareas en las que la comunicación verbal sea un requerimiento fundamental del puesto de trabajo, o para la conducción profesional de vehículos, o para tareas con exposición a ruido de riesgo.

En la presente litis se ha emitido informe por el médico forense, al que el Juzgado de lo Social ha atribuido credibilidad, explicando que el demandante padece un trastorno bilateral y permanente de la audición que afecta fundamentalmente a las frecuencias entre 1000 y 3000 HZ, que son precisamente en las que se realiza la comunicación humana. El facultativo explica que las audiometrías son orientativas y 'en la exploración realizada vemos que la entrevista se realiza sin ningún problema, tras elevar ligeramente el tono de la voz, a una distancia de un metro y medio a pesar de no llevar los audífonos puestos (...) ni se objetiva signo alguno de alteración del equilibrio'.



SEXTO .- A juicio de esta Sala, coincidiendo con el Juzgado de lo Social, no se ha acreditado que el citado cuadro secuelar presente una gravedad tal que impida al actor desarrollar las tareas fundamentales de su profesión habitual de operario de producción, que no conlleva exigencias auditivas incompatibles con las citadas dolencias, debiendo hacer hincapié en que se trata de una profesión en la que la comunicación verbal no es un requerimiento fundamental del puesto de trabajo, ni precisa la conducción profesional de vehículos, ni se ha probado que esté expuesto a tareas con ruido de riesgo.

Por ello, la aplicación de lo dispuesto en el 194.1.b) en relación con el art. 194.4 de la LGSS, en la redacción conforme a la disposición transitoria vigésima sexta de la LGSS, obliga a desestimar el recurso de suplicación interpuesto, confirmando la sentencia de instancia.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación núm. 564 de 2019, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.